XXI, II

3 Klimrath, Travaux sur V histoire du droit français , II, p. 277. * Instit. coût., liv. Il, tit. IX.

3 Les axiomes du droit français, V° Conquêts.

ce point de vue, nous nous associons aux critiques présentées contre la théorie de M. Laferrière sur les origines féodales de la communauté,1 par M. Klimrath. 2

Mais, si l'origine de la communauté est plus ancienne que la féodalité, il n'en faut pas conclure, à notre avis, que le puissant mouvement d'association qui caractérise l'époque féodale ait été sans influence sur le développement de la communauté conjugale en France. L'esprit d'association règne partout à cette époque, dans les campagnes, parmi les gens de mainmorte, dans les villes, dans les bourgs et villages, parmi les roturiers : les manses serviles, les communautés de pain et de pol qui s'établissent même entre étrangers qui ont vécu pendant un an et jour sous le même toit, devaient faire admettre bien facilement l'idée de la communauté entre époux, c'est-à-dire entre personnes qui non seulement vivent ensemble, mais qui sont unies par les liens les plus étroits.

Il est remarquable queBeaumanoir, en traitant des communautés ou « compaignies », n'indique la communauté conjugale que comme une des catégories de ces a compai- « gnies » si nombreuses dans la société féodale :

« Compaignie se fet de pluriex manières...

« Chacun si set que compaignie se fet par mariage...

« La seconde manière comment compaignie se fet est de « marchandise...

« La tierche manière comment compaignie se puet faire « est par convenance...

« La quarte manière par quoi compaignie se fet... selon « nostre coustume, pour seulement manoir ensemble à un « pain et à un pot un an et un jour, puisque li muebles de « l'un et de l'autre sont niellés ensemble. » 3

Aussi croyons-nous que si la communauté conjugale a

1 Histoire du droit français, I, p. 177 et suiv.

2 Travaux sur V histoire du droit français, ï, p. 128-131.

3 Coût, de Beauvoisis, Chap. XXI.

pris naissance dans l'ancien droit germanique, elle n'a acquis son complet développement et n'est arrivée à former le droit commun de la France que sous la double influence des préceptes du christianisme, d'une part, et de l'autre de l'esprit d'association de la société féodale.

£3. — La coutume de Normandie présente, au point de vue du régime matrimonial, des caractères tout spéciaux qui ont, ajuste titre, attiré l'attention des historiens du droit.

En premier lieu, la dot de la femme est inaliénable, et, lors même que la femme aurait consenti à son aliénation, elle pourra la faire révoquer par le bref de mariage encombré (articles 537 et suivants de la nouvelle Coutume).

En second lieu, si le régime normand ressemble au régime dotal romain, en ce qu'il consacre l'inaliénabilité de la dot, il en diffère en un point essentiel : tandis que la dot romaine était purement et simplement inaliénable, la dot normande peut être aliénée moyennant remploi. Le recours de la femme contre l'acquéreur du bien dotal n'est qu'un recours subsidiaire, pour le cas où la femme ne serait pas indemnisée sur les biens du mari, et il ne tend qu'à obtenir le juste prix de l'immeuble, si mieux n'aime l'acquéreur le délaisser.

En troisième lieu, les époux n'étaient pas communs en biens, d'après la coutume. Il semble même que, selon l'ancienne coutume, il n'y avait entre eux aucune communauté, mais seulement des droits de survie au profit de la femme, si le mari mourait le premier. Plus tard, on accorda à la femme la moitié des acquêts faits en bourgage (article 329 de la nouvelle Coutume), c'est-à-dire des biens situés dans l'enceinte des villes et bourgs ; mais c'était, comme on le voit, une communauté bien restreinte, par rapport au droit général des pays coulumiers.

En quatrième lieu, il était interdit aux époux de stipuler entre eux une communauté plus étendue que celle de l'article 329. Voici, en effet, quelles étaient les dispositions de l'article 330:

« Quelque accord ou convenant qui ait été fait par con- « Irat de mariage en faveur d'icelui, les femmes ne peuvent « avoir plus grande part aux conquêts faits par le mari. « que ce qui leur appartient par la coutume, à laquelle les « contractants ne peuvent déroger. »

£4. — D'où viennent ces singularités, qui donnent au régime normand une physionomie à part, au milieu des autres régimes coutumiers ?

La question est complexe : il faut se demander, d'abord, d'où vient Pinaliénabilité de la dot normande. Nous croyons que M. Glasson 1 a fourni la vraie réponse, en comparant le droit normand au droit anglo-normand; dans les deux législations, la personne de la femme mariée est confondue avec celle de son mari :

« Vir et uœor sunt quasi unica persona, quasi caro una « et sanguis unus. »2

« Sa feme et lui ne sont fors que un person en ley. »3

Les jurisconsultes normands et anglo-normands en ont déduit la conséquence que la femme mariée, dépourvue de personnalité juridique, ne pouvait pas valider par son consentement l'aliénation de sa dot. que son mari n'avait pas capacité pour consentir lui-même.

C'est ainsi qu'on arrive à une inaliénabilité qui, tout en ne venant pas du droit romain, et en n'étant pas inspirée par les mêmes motifs, produisait les principaux effets de l'inaliénabilité de la dot romaine.

Cette base de l'inaliénabilité de la dot normande va nous permettre d'expliquer pourquoi la femme n'a qu'un recours subsidiaire en indemnité contre l'acquéreur du bien dotal : ce n'est pas le bien dotal qui est inaliénable en soi, par des motifs d'ordre public, c'est le mari qui,, en aliénant la dot,

1 Histoire du droit et des institutions de l'Angleterre, II, Chap. IV, § 58.

2 Bracton, liv. V, cap. XXV.

~ Littleton, liv. II, sect. 168.

a dopasse ses pouvoirs ; il doit indemniser la femme du préjudice que l'aliénation lui cause. S'il ne le fait pas, la femme aura un recours contre l'acquéreur, pour qu'il l'indemnise, ou. à défaut d'indemnité, pour qu'il lui restitue le bien dotal.

25. — Comment expliquer, maintenant, que les Normands non seulement n'aient pas admis la communauté comme régime de droit commun, mais ne l'aient permise que pour les acquêts en bourgage, en défendant expressément aux époux de stipuler une communauté plus étendue t

Nous sommes portés à croire que ce côté de la législation normande tient au rôle effacé de la femme dans les mœurs de la province ; elle n'est pas l'égale, elle est la subordonnée du mari, et l'ancienne coutume indique d'une manière expressive cette infériorité, d'abord quant aux biens, puis quant à la personne :

« L'homme et la femme sont deux en une chair : et leur « possession ne doit estre qu'une, de quoy le mari a la sei- « gneurie. Et ne peuvent femmes rien avoir pour elles que « tout ne soit à leur mari. » l

« Aucun n'est tenu à faire Ioy pour simple bature qu'il « ait faite à sa femme : car l'on doit entendre qu'il Je « fait pour la chastier. Mais elle doit être ouïe en derrière « de son mari, s'il la méhaigne ou lui crève les yeux, ou « lui brise les bras, ou il a accoutumé à la traiter vilaine- « ment. Car ainsi ne doit l'en pas chastier femme. » 2

Cette condition si humble de la femme normande, ces pouvoirs exorbitants du mari sur sa personne et ses biens peuvent s'expliquer par les origines de la race normande : les pirates de la mer, qui ravagèrent pendant si longtemps les rivages de la Neustrie avant de s'y installer en maîtres,

1 Ghap. De monneage, Terrien, Liv. II, Chap. I, p. 16 (édit. de 1574).

2 Chap. De simple querelle personnelle et de bref de mariage encombré, Terrien, Liv. II, Chap. I, p. 16 (édit. de 1574).

Ouil. Mariage, i. 3

n'avaient guère appris le respect de la femme, ni connu la dignité de l'épouse et de la mère au cours de leur vie d'aventures.

Aussi concevons-nous facilement que l'idée de la communauté n'ait pas été admise par eux : c'est une diminution des pouvoirs absolus qui doivent appartenir au mari.

La communauté des acquêts en bourgage finira par être acceptée, à cause des privilèges dont jouissaient les villes et les bourgs, et parce que les héritages qui y étaient situés pouvaient être vendus et achetés comme meubles : l mais, quant aux autres héritages acquis pendant le mariage, ils seront la propriété du mari aussi longtemps que vivra la coutume.

26. — D'après les règles généralement suivies dans les pays de communauté, la communauté coutumière se composait activement de tous les biens meubles que les époux possédaient au moment delà célébration du mariage, ou qu'ils acquéraient plus tard, à quelque titre que ce fût, gratuit ou onéreux ; ce qui comprenait même les meubles qui leur ad venaient par succession, en ligne directe ou collatérale.

Quant aux immeubles, la communauté ne se composait que des conquêts, c'est-à-dire des immeubles acquis pendant le mariage à titre onéreux, et des immeubles échus à titre gratuit autre que le titre de succession, ou un titre équivalant à succession ; ce qui comprenait, ainsi que nous le dirons lorsque nous rapprocherons les règles du Code civil de celles de la communauté coutumière. les biens donnés ou légués par un étranger, ou par un parent en ligne collatérale.

Au contraire, étaient propres les immeubles que les époux possédaient au moment de la célébration du mariage, et ceux qu'ils acquéraient par la suite à titre de succession,

1 Houard, Dict. de droit normand, V° Bourgage.

directe ou collatérale, ou qu'ils recevaient par donation ou par legs d'un ascendant.

Enfin la communauté se composait encore de tous les fruits des biens propres aux deux époux.

2?. — Le mari était chef de la communauté, avec des pouvoirs très étendus : on peut les caractériser en leur appliquant ce que disaient les Assises de Jérusalem en parlant de la liberté de disposition des conquets, malgré l'existence d'enfants :

« .... Ta ne lairont por leurs anfans de vendre ni de « donner leurs biens à qui ils voront, ni de beivre ni de « manger leurs biens tant comme ils vivront. » !

Ainsi le mari, seigneur et maître de la communauté, peut vendre ou donner les biens qui la composent à qui il voudra, il peut même « les boire et les manger tant qu'il « vivra ».

La coutume de Paris indique ainsi les pouvoirs du mari, dans son article 225 :

« Le mari est seigneur des meubles et conquets immeu- « blés par lui faits durant et constant le mariage de lui « et de sa femme, en telle manière qu'il les peut vendre, « aliéner ou hypothéquer, et en faire et disposer par do- « nation ou autre disposition faites entre vifs à son plaisir « et volonté, sans le consentement de sa dite femme, à per- « sonne capable et sans fraude. »

Pothier résumait dans les termes suivants les droits du mari sur les biens de la communauté :

« Le droit du mari sur les biens de la communauté est « renfermé dans les deux axiomes suivants :

« Premier axiome : Le mari, comme chef de la commu- « naulé. est réputé le seul seigneur des biens delà com- « munauté, tant qu'elle dure, et il en peut disposer à son « gré sans le consentement de sa femme ;

1 Assises de la Baisse court, Chap. GLXXX, p. 199 (édit. Kansler).

HG CONTRAT DE MARTAGE.

« Deuxième axiome : Ces dispositions néanmoins ne sont « valables qu'autant qu'elles ne paraissent pas faites en « fraude de la part que la femme et les héritiers de la fem- « me ont droit d'y avoir, lors de la dissolution de la com- « munauté ; il ne peut surtout s'en avantager, ni ses héri- « tiers, au préjudice de cette part. » \

28. —Le mari était, en outre, administrateur des biens propres de la femme: à ce titre, il en percevait les fruits qui entraient dans la communauté, d'après l'article 227 de la coutume de Paris, et il pouvait faire des baux, qui ne (levaient pas dépasser six: ans à Paris, neuf ans pour les héritages situés à la campagne.

Mais il ne pouvait faire aucun acte de disposition sur (vs biens propres :

« Le pouvoir du mari, dit Argou, 2 ne s'étend que sur les « effets de la communauté ; il ne peut pas vendre, aliéner, « engager ni hypothéquer les propres de la femme, sans « son consentement : il n'est pas même partie capable pour « poursuivre seul en justice les droits immobiliers de « sa femme, qui ne font point partie de la communauté ; il « faut que la femme y soit partie elle-même, et qu'elle soit « autorisée par son mari, ou par justice, à son refus. »

29. — A la dissolution de la communauté, chacun des époux, ou les héritiers de l'époux prédécédé et l'époux survivant reprenaient leurs biens propres ou le prix de ceux qui avaient été aliénés ; puis la communauté se partageait par moitié entre l'époux survivant et les héritiers de l'époux prédécédé (article 229 de lacoutume de Paris).

Si la communauté était mauvaise et si le passif dépassait l'actif, à l'origine, la femme devait payer sa part des dettes comme tout autre associée, même aux dépens de son propre patrimoine :

1 Traité de la communauté, n° 467.

2 Institution au droit français, Liv. III, Chap. IV,p. 34-35 (Edit. de 1771).

IIISTORIUI I • 3f7

« Autrefois, dit Argou, ' en France, la communauté « était sembable aux autres sociétés, en ce que la femme « ne pouvait pas y renoncer pour se décharger du paiement « des dettes. Nos anciens praliciens remarquent que dans « les guerres d'outre-mer ce privilège particulier fut d'a- « bord accordé aux femmes des nobles, à cause des « grandes dettes que leurs maris étaient obligés de con- « tracter, dont elles n'avaient aucune connaissance ; mais « il fallait, pour jouir de ce privilège, qu'elles quittassent « la maison du mari sans emporter autre chose que leur « habit. »

Née à l'époque des Croisades et réservée d'abord aux femmes des nobles, cette faculté de renonciation fut assez rapidement étendue aux femmes des roturiers, comme le prouve l'article 237 de la nouvelle coutume de Paris.

De plus, il s'introduisit dans la coutume une autre faculté non moins précieuse pour la femme : même clans le cas où elle acceptait la communauté, elle n'était tenue des dettes que jusqu'à concurrence de l'émolument qu'elle y recueillait, à la condition qu'il fût fait « loyal inventaire » (article 228 de la coutume de Paris).

Ces privilèges de la femme, exorbitants en apparence, sont en réalité le contrepoids nécessaire des pouvoirs du mari comme chef de la communauté, comme nous le dirons en étudiant l'organisation de la communauté sous le Code civil, où nous retrouverons les mêmes droits exceptionnels au profit de la femme.

Tel est, dans son origine et dans sa physionomie générale, le régime de la communauté, tel qu'il nous apparaît dans la presque totalité des provinces coutumières.

«SO. — A côté du régime de la communauté proprement dite, régime de droit commun des pays coutumiers, il y avait des modifications nombreuses et parfois importantes

1 Institution au droit français, Liv. III, Chap. VI, p. 60 (Edit. de

CONTRAT DE MAliïAGE.

apportées à ce régime par l'usage, dans telle ou telle province ; elles étaient si nombreuses qu'Argou renonce à les énumérer toutes :

« A l'égard des clauses extraordinaires, dit-il, il est im- « possible de les spécifier toutes ; elles n'ont point de nom- « bre certain ; on en peut inventer tous les jours de nou- « velles, parce que les contrats de mariage étant des lois « que deux familles s'imposent volontairement en s'unis- « sant ensemble, on y souffre toutes les clauses qui ne « sont point contre les bonnes mœurs, ni contre le droit « public. »1

Pothier a traité des principales de ces modifications que l'usage avait consacrées, dans son Traité de la communauté, au chapitre III, De la communauté conventionnelle, et des différentes conventions qui interviennent par rapport à la communauté.

La clause d'apport, la convention d'ameublissement, la clause de réalisation, la clause de séparation de dettes, la clause de franc et quitte, la clause de reprise de l'apport de la femme en cas de renonciation, la convention de préciput, la clause assignant des parts inégales aux époux dans la communauté, le forfait de communauté, la clause d'exclusion de communauté et la séparation contractuelle, telles sont les plus importantes de ces modifications que les mœurs avaient introduites, et qu'il nous suffît en ce moment d'indiquer : nous les retrouverons en effet et nous les étudierons sous le Code civil, qui les a empruntées à Pothier, et y a consacré la deuxième partie du chapitre du Régime en communauté, articles 1497 à 1539.

3 1 . — Les pays de droit écrit n'acceptèrentpoint le régime de la communauté, et, en cela comme en presque toute matière, suivirent le droit romain dans son dernier état, au moins dans les caractères essentiels du régime dotal.

Comme à Rome, il y a dans le ménage trois patrimoines,

1 Institution au droit français, Liv. IJI, Chap. III.

HlSTOIUyUE. 39

les biens propres du mari, la dot de la femme et ses paraphernaux.

Le mari n'a aucun droit sur les paraphernaux, que la femme administre librement, à moins qu'elle n'en ait confié l'administration au mari, qui devient alors son mandataire, comme pourrait l'être un étranger.1

La dot comprend tout ce que la femme a apporté en mariage, soit sous la forme de constitution de biens présents, soit sous la forme de constitution de biens à venir ; les biens dotaux ne peuvent être ni aliénés, ni hypothéqués, même avec le concours de la femme. « sauf, dit Argou,2 « dans les pays de Forez, Beaujolois et Maconnois. dans « lesquels, pour faciliter le commerce, le Roi a permis aux « femmes de s'obliger pour leurs maris, et, pour cela. « d'engager ou d'aliéner leur dot, soit qu'elle consiste en « meubles ou immeubles ».

Les jurisconsultes dotalistes conservent même au mari son ancienne qualification de propriétaire delà dot :

« Quant aux biens dotaux, dit Roussilhe, la propriété en « est transférée au mari, à charge de la restitution qui doit « être faite à la dissolution du mariage : mais, pendant sa « durée, le mari a la véritable propriété, à l'exception qu'il « ne lui est pas permis d'aliéner les biens fonds qui com- « posent la dot, ni d'exercer aucune action qui tende à « l'aliénation des immeubles, ni les obliger ou hypothé- « quer, même du consentement de sa femme.

« Pendant leur mariage, celle-ci est donc plutôt créan- « cière de la restitution de ses biens dotaux qu'elle n'est « propriétaire. Si l'on appelle sa dot le patrimoine de la « femme, c'est par rapport à la restitution qui doit lui en « être faite. »3

1 Masuer, Practique, IX ; Argou, Institution au droit français, Liv. III, Chap. VIII.

2 Institution au droit français, Liv. III, Chap. VIII, p. 75-76 (é'dit. de 1771).

3 Traité de la dot, Article prélimin., in fine.

La jurisprudence des parlements avait apporté des modifications à quelques-unes des règles romaines du régime dotal ; mais /examen de ces modifications trouvera sa place lorsque nous étudierons l'organisation du régime dotal sous le Code civil.

SECTION II

De la discussion du titre du contrat de mariage, lors de la

rédaction du code.

32. — Quel parti allaient prendre les rédacteurs du Code pour l'organisation du régime pécuniaire des époux ? Fallait-il admettre un seul des deux régimes, la communauté et le régime dotal, qui se partageaient la France à la chute de la Monarchie ? Fallait-il, au contraire, laisser subsister ces deux régimes, et, dans ce cas, lequel des deux devait être adopté comme régime de droit commun, pour cette classe si nombreuse d'époux qui se marient sans avoir fait de contrat de mariage ?

Le premier et le second projet de Cambacérès admettaient, à défaut de convention entre les époux, un régime de communauté à peu près analogue à la communauté coutumière,au point de vue des biens qui devaient la composer ; mais, par une innovation d'une portée considérable, l'administration des biens communs appartenait indifféremment à l'un ou à l'autre des deux époux :

« Il y a communauté de biens entre les époux, disait « l'article 44 du deuxième projet, et droit égal à leur adrni- « nistration, s'il n'en a été autrement convenu. »*

33. — Le troisième projet de Cambacérès contenait une règle beaucoup plus sage, quant à l'administration de la

1 Fenet, I, p. 20 et 114

communauté:' « Le mari administre seul la communauté; il peut vendre, aliéner les biens dont elle est composée » (article 293). Mais les dispositions de ce projet étaient les mêmes, en ce qui concerne l'adoption de la communauté comme régime de droit, commun.

t%4. — Le projet Jacqueminot édictait pour le contrat de mariage des règles analogues à celles du troisième projet de Cambacérès ; mais les règles consacrées à cette matière étaient très complètes, et voici le motif qu'en donnait l'auteur :

« La communauté légale devant, d'après le projet, deve- « nir le droit commun de tout le territoire de la Ilcpu- « bliquc, pour tous les cas où il n'y aurait pas de slipula- « lion contraire, on a cru, pour l'instruction des pays dans « lesquels ce droit était jusqu'ici totalement inconnu, de- « voir donner à ce titre plus d'étendue et de développement « que cela n'eût peut-être paru nécessaire, si la loi avait pu « ne concerner que les pays coutumiers, où cet usage élait « familier. » 2

35. — Enfin le projet de la commission du gouvernement reproduisit presque complètement le projet Jacqueminot,3 et l'arlicle II était ainsi conçu : « A défaut de con- « vcntions entre les époux, il y a communauté de biens. »

Pour bien comprendre la portée de cette disposition, il faut en rapprocherl'article Ier, aux termes duquel les époux « ne peuvent stipuler que (les conditions de leur union) « seront réglées par aucune des lois, statuts, coutumes et « usages qui ont régi jusqu'à ce jour les diverses parties « du territoire de la République: toute disposition ainsi « conçue est nulle. »

Ainsi non seulement le régime de la communauté était le régime des époux qui n'avaient pas fait de contrat,

1 Fenet, 1, p. 227.

2 Fenet, I, p. 432.

5 Fenet, II, p. 302-334.