CHAPITRE y. SBGTlOn U. SOS

dessus n"* 382) ; 2° par le consentement Ynutuel des parties. Ce dernier mode était consacré dans Tan* cien droit par l'article 1 99 de la coutume d'Orléans^ et divers arrêts du parlement avaient tendu à Tin* trodnire dans la jurisprudence de la coutume de Paris dès le commencement du xvif siGcle^ Toutefois le principe n'en avait pas été admis sans op» position : Bourjon atteste que le Chàtelet de Paris avait toujours refusé de reconnaître la validité du rétablissement de la communauté par le consente^ ment mutuel des conjoints , de peur de favoriser ainsi les avantages indirects entre époux*.

Le Code civil a sanctionné la jurisprudence établie «ur l'article 1 99 de la coutume d'Orléans^. L'article 1451 j premier alinéa, porte : à La communauté (f dissoute par la séparation soit de corps et de biens / « soit de biens seulement , peut être rétablie du (c consentement des deux parties. » Ainsi il faut un accord 9 une convention mutuelle des deux époux à éette fin : le simple désistement de la femme de la sentence de séparation qu'elle aurait obtenue et qui serait en poursuite d'exécution , ne suffirait pas pour que la communauté fût rétablie'. Elle n'aurait |)as plus qualité pour en demander l'annulation ^ sur le seul motif qu'elle y renonce.

* Le plus ancien arrêt est du 4 février 1601 , rapporté par Cha- HoilbASy Cuopm et Ricard, dans leurs commentaires sur la Cou^

hune de Paris, article 220.

* Boirnsoif , Divlt commun, t. I»», p. 600, n" 12 et 18.

* PoTHïfiR , Communauté, n» 526. — Bftixor »es Mtttïhaa , t. Il, p. 172.

S96 DU CONTRAT P£ MARUGE,

422. — Cëtait dans Tancien droit une question qui divisait les auteurs qui professaient la jurisprudence de l'article 1 99 de la coutume d'Orléans , que celle de savoir si, à peine de nullité, le rétablissement de la communauté par consentement mutuel des époux, devait être constaté par un acte soit notarié, soit judiciaire.-— «Les meilleures autorités distinguaient à cet égard entre la séparation de corps et de biens et la simple séparation de biens. Ou admettait que la communauté était rétablie dans le premier cas , par le seul retour de la femme dans le domicile conjugal , retour qui faisait cesser la séparation de corps , sans qu'il fût besoin d'acte notarié ou autre, pour constater ce rétablissement. Mais on s'accordait en général pour exiger, dans le cas de simple séparation de biens , un acte de rétablissement passé au greffe ou devant notaire ^

L'article 1451 du Code civil, deuxième alinéa, généralise cette doctrine ; il requiert l'acte notarié dans tous les cas de séparation s<^it de corps , soit de biens seulement; et de plus il l'assujettit à de certaines conditions strictes pour prévenir les abus el les fraudes auxquels cette faculté de rétablir la communauté aurait pu donner ouverture. Ainsi, il

* FERBiÈREy Compilation, etc., sur Part. 234, Coutume de Paris y t. ÏII, éd. in-fol., 1714, p. 189 et suiv., ii° 41. — Louet et Brodrav, Arrêts notables , lettre S, n° 16. — Pothirr , Communauté , n®" 521, 325. — Le Bkun , Communauté, éd. in-fol., 1708, p. 283, n° 28.- MsBLiN , Rép., V** Séparation de hiens , sect, ii , § 4 , éd. In-8, t. XXX, p. 390.

jGHAPITRE V. SECTION II. 3§7

ne suffit pas que le consentement des époux aux fins de faire cesser la séparation de biens soit consigné dans un acte passé devant notaire; il faut de plus qu'il en reste minute dans les archives du notaire , afin que les époux ne puissent tromper les tiers y en faisant disparaître à leur gré Tacte qui constate leur retour à la communauté ; il faut enfin que l'expédition de cet acte soit affichée avec toutes les formes prescrites pour la publication du jugement de séparation , par les articles 1 445 du Code civil et 872 du Code de procédure.

Cette dernière condition est particulièrement nécessaire pour que les tiers qui contracteraient avec la femme , soient avertis de l'absolue incapacité dont elle est de nouveau fi^appée par le rétablissement de'la communauté y quant à l'administration de ses biens. Et aussi ce rétablissement ne poun*ait-il aucunement leur être opposé avant la publication du jugement faite ainsi que nous venons de le dire^

La sanction a toutes ces conditions est celle qui est téhorisée dans l'article 4445^ la sanction de nullité.

425. —La communauté ne peut être rétablie par consentement mutuel, que sous les mêmes conditions qui avaient servi de bases à sa constitution , et telles qu'elles étaient fixées par le contrat de mariage. Car, sans cela, le rétablissement ne

398 DU GOITTBAT DE MABUGB.

serait qu*un moyen de changer les conventions matrimoniales 9 contrairement à la prohibition formelle de l'article 1 395. -— « Et aussi le dernier alinéa de l'article 1451 porte: a Toute convention par i< laquelle les époux rétabliraient leur communauté, « sous des conditions différentes de celles qui la (c réglaient antérieurement , est nulle. » Ainsi, s'il n'y a point eu de contrat de mariage , les époux ne peuvent, lors du rétablissement de communauté, stipuler aucune des clauses de communauté conventionnelle qui modifieraient le régime de droit com- BQun sous lequel ils se sont mariés. Et de même, s'il y a eu contrat de mariage , les époux dans Taete de l'établissement de leur communauté , ne peuvent subordonner ce rétablissement à l'exécution d'aur €une clause dérogatoire aux conditions primitives de ce contrat.— «Dans ces deux cas, la convention même de rétablissement est entachée de nullité, et ia séparation de biens doit persister.

424. — Mais ce serait pousser la rigueur trop kfin, que de prononcer la nullité absolue de la convention de rétablissement de communauté parce qu'il s'y trouverait "quelque stipulation qui déroge isccessoirement aux conventions primitives , lorsque du reste les parliesn'auraient pas expressément ou implicitement subordonné ce rétablissement àl'efiet de la stipulation. ^-- Dans ce cas-là , l'existence de la dause dérogatoire n'empéchenait pas que la communauté ne fût rétablie suivant les conventions matrimoniales primitives; cette clause seule reste-

GHAPITBE V. SECTION U. 300

rait sans effet. On a d'autant plus de raisons de décider ainsi, que le dernier alinéa de Farticle 1 454 a été manifestement extrait de Pothier (n° 529), lequel dit , d'après Le Brim , que ces commentions portées peur tacte de rétablissemerU de communauté sont nulles^ D'où il est à présumer que, dans le dernier alinéa de l'article 1 451 , les mots toute cort^ vendons i^ %\fi.^. est nulle, signifient, comme l'entendait Pothier, non pas la convention, l'acte même de rétablissement, mais seulement les clauses ou conventions portées par cet acte , et qui dérogeraient aux conventions matrimoniales ; en sorte que la nullité àQ ces clauses est seule prononcée, et que l'acte de rétablissement de communauté , lorsque du reste il n'est pas subordonné à leur effet, doit rester valable. — Cette intention ressort directement des termes u^mes du rapport fait au Tribunat par M. Duveyrîer en présentant ce titre. (( La communauté rétablie ne peut, disait-il, être autre chose que la communauté stipulée par le contrat de marif^ej et telle qu elle aurait ^té s'il n'y avait pas «u de séparation. Tout changement estntU, parce que les conditions du contrat sont inaltérables', a On le yoit| ce n'est que le changenœntj c'est-à-dire la clause dérogatoire qui, dans l'esprit du législa*teui* I est frappée de nullité ; ce n'est pas la ^omnerh' tion même de rétablissement, si dans l'intention

* PoTHOEii , éd- iB-4 de 1781« t.. Itl, {lu 73iS, premier alinéa, medio,

* LocBi , LégisL civ., t. XIII, n» SS^p. 361, /w.

/iOO DD CONTRAT DE MARUGE.

des parties elle n'est pas subordonnée à Ut clause de changement.

Nous sommes donc porté à admettre sur ce point Tavis de MM. Duranton et des annotateurs de Zacfaari9e^ — MM. Delvincourt et Battur sont à Topinion contraire : ils réputent l'acte même de rétablissement nul dans son entier ^ par la seule circonstance d'une clause dérogatoire, fut-elle tout à fait accessoire à la convention même de rétablissement.

42t>. — « La communauté rétablie, » dit le troisième alinéa de l'article 1451 , « reprend son effet du «jour du mariage; les choses sont remises au même « état que s^il n'y avait point eu de séparation. » La communauté par le fait du rétablissement, est donc censée avoir toujours duré sans discontinuation. Ainsi, non-seulement l'actif et le passif de la communauté se recomposent comme ils se trouvaient à l'époque du jugement , mais encore tout le mobilier qui est provenu aux époux , les immeubles qu'ils ont acquis .à titre onéreux , et les dettes qu'ils ont contractées pendant la séparation , tombent dans la communauté'.

426. — Toutefois, pour prévenir toute rétroactivité à l'égard des tiers, l'article 1451 a soin de réserver et de maintenir comme valables , tous les actes qui auraient pu être faits par la femme , en

* DuRAifTOK , t. XIV, n° 4-31 . — ZACHARiiE, t. m, p. 845, note 59. — Contra : Delyutcourt , sur l'article 1 43i . — • Battur, t. II, n*» W.

* PoTHisB, Communauté, Ti** ^21,