CHAPITRE HT. SECTION I

échangé , il est évident que c'est jouer sur les mots que d'appeler échange une pareille transaction; c'est un contrat mixte , mêlé d'échange et de vente, auquel on ne peut en conséquence appliquer exclusivement l'article 1407, mais qu'il faut à la fois juger et comme vente et comme échange. I^s anciens auteurs penchaient déjà à cette solution ; et Polhier (que les rédacteurs du Code civil ont si libéralement copié) la formule dans la règle suivante , que nous estimons présenter encore la véritable interprétation de l'article 1407 : « Si le conjoint, pour acquérir l'héritage qu'il a reçu en contre - échange , avait donné une somme de deniers égale à peu près à la valeur de l'héritage qu'il a donné en échange, ou même qui la surpassât, on ne pourrait se dispenser de considé* rer le contrat comme un contrat mixte , mêlé de vente et d'échange , et en conséquence , l'héritage acquis par le contrat, comme conquf'ty au prorata de la somme de deniers donnée pour l'acquérir, et propre de subrogation pour le surplus^ »

Ainsi, par exemple, on pourra bien regarder qu'il y a échange , si un immeuble de dix mille francs est donné contre un autre de dix-huit ou dix -neuf

* PoTHiER, Communauté, fin du n° 197, éd. m-4, t. IIT, p. 577. — Le Brun, sup., p. 109, col. 1'", avant-dernier alinéa , v" H r aurait difficulté. — Valin, Coutume de la Rochelle, t. II, p. 713. — Bourjon, Droit commun de la France , ÏI* part., De la communauté ^chixyi. i*% sect. Ti, dist. 1", n*> 9; t. !•% jà^ SîfQ* 1 .r , oL -A ,'.\n nNuux^o A.

i3& DU GOMTBâT DE MARUftB.

mille francs ; et dès lors ce nouvel immeuble de diz*> huit à dix*neuf mille francs sera propre par subrogation ; sauf Findemnitë de huit à neuf mille francs à payer à la communauté y si c'est elle qui a payé cette soulte. •**- Mais dans le cas d'un immeuble de dix mille francs échangé contre un autre de qua^ rante mille ^ il y a vraiment vente pour trente mille francs ; le nouvel immeuble sera donc réputé conquét de eommimoii^ jusqu'à concurrence de ces trente mille francis , si c'est la communauté qui les a déboursés : il ne sera propre que pour dix mille francs.

131. — ^Les commentateurs du Code civil sonttous divisés sur cette question : M. Duranton * penche* rait pour l'avis de Pothier, en le modifiant par une référence à l'article 866 du Code civil, suivant que l'immeuble reçu en échange serait ou non partageable commodément ; mais nous croyons l'analogie forcée.

M. Battur ^ a Tair aussi de se ranger à l'opinion de Pothier; il la modifie toutefois , en fixant arbitrairement la soulte d'échange au tiers; de telle sorte que , suivant lui , « l'héritage acquis sera conquét au prorata de la soulte en deniers donnée pour l'acquérir, et propre pour le surplus , mais seulement si cette soulte forme le tiers du prix de l'immeuble propre échangé. >>

* T. XIV, ii<» 195.

* Communauté, ii« 208, t. !«» p. $30.

OHAPITRE UL SECTION L 185

MM. Delvinoourt^ et Bellot des Minières* (lisent que , lorsque la soulte dépasse la valeur du propre échangé y le caractère d'échange disparaît devant celui d'achat; que dès lors il n'y a plus à appliquer Tarticle 1 407 , qu'il y a simplement acquisition à titre onéreux, et que l'immeuble échangé forme un conquét et est commun pour la totalité.

A l'inverse , MM. Toullier * et Dalloe disent que j quelle que soit la valeur de la soulte , l'immeuble échangé reste propre; opinion qui ne peut se soutenir , car il en résulterait à la rigueur qu'un propriétaire d'un immeuble de mille francs, enTéchangeant contre un de cent mille , aurait le pouvoir ctimmomiser quatre-vingt-dix-neuf miUe francs, sous prétexte de. subrogation de propre , et de modifier ainsi totalement , pendant le mariage , les bases du régime en communauté , et par suite ses conventions matrimoniales, contrairement aux articles 1394,

Les judicieux traducteurs et annotateurs de M. Zachariae^ en relevant toutes ces controverses, ont sans doute été frappés du danger d'arbitraire qui résulterait de cette manière d'interpréter le Code civil ; ils en sont revenus , comme nous , à l'avis des anciens , c'est-à-dire de Pothier. Quitte à

* Notes sur Pardcle 1407.

» T. XII , n" 149. — «ec. alph,, v<» Contrat de mariage , chap. i*' , gect. i«, art. 1", § 1*^, n<> 59, ^d. de Bruxelles, in-8, t. XIX, p. 407,

* Trad. de MM. Aubry et Rau, t, III, p. 423, note 42,

136 DU CONTRAT D£ MARUGE.

laisser dans la pratique la plus grande latitude aux tribunaux , pour l'appréciation de ces soultes à peu près égales au prix, et qui sont sur la limite du prQpre et du conquête

132. — Un autre cas de subrogation de propres a lieu (c à T égard des immeubles qui ont été acquis « pendant le mariage en remploi de propres aUé- « nés y » pourvu que toutes les conditions de la loi, quant aux formes et aux effets de ce remploi , aient été observées « Alors les immeubles ainsi acqpis remplacent le propre aliéné ; ils en tiennent lieu et appartiennent exclusivement à l'époux dans l'intérêt duquel ils ont été achetés. Nous ne faisons qu'énoncer ici ce cas , dont nous renvoyons le développement au chapitre où nous traiterons des récompenses et des remplois, (Ci-après n® 314 et suivants.)

133. —^ 4** L'article 1408 décide que « l'acquisi- (( tion faite pendant le mariage , à titre de licitation (( ou autiiement, de portion d'un immeuble dont « l'un des époqx était copropriétaire par indivis, « ne forme point un. conquét , » mais reste propre à l'époux.

Ce n'est là qu'une application de la règle qui domine les acquisitions d'immeubles antérieures au mariage , et des principes sanctionnés par le Code civil sur l'effet rétroactif des partages ou autres actes qui en tiennent lieu. D'après ces principes, il est évident que lorsque l'un des époux se marie, ayant un droit encore indivis sur un immeuble