CHAPITRE m. SEGTIOIN L

si elle trouve ce prix trop élevé , répéter purement et simplement sa portion dans ce prix, c'ejst-à-dire les cinquante mille francs qui lui sont propres , en abandonnant F immeuble à la communauté.

158- — - Les premiers mots du deuxième alinéa de l'article 1 408 donneraient à supposer que Toption dont il s'agit n'a lieu « que lorsque le mari s'est porté seul et en son nom. personnel acquéreur ou adjudicataire. » Mais il en serait de même dans tous les cas où le mari aurait fait l'acquisition pour le compte <le la commwumte ^ puisque , comme administrateur et maître de la communauté, il est toujours censé y intervenir en son nom personnel, et qu'il répond des actes qu'il fait pour la communauté comme des actes qu'il fait pour lui privativement. — Il en serait de même encore s'il avait fait l'acquisition au nom et pour le compte de sa fem^me, et que celle-ci n'eût point concouru à l'acte, et n'eût donné aucun mandat à son mari pour le faire. Car, comme le remarque fort bien M. Duranton, « il n'a pu (par cette simple qualité prise dans" l'acte), Tobliger à cette acquisition sans son aveu, ni la priver du droit que lui accordait la loi*, n

159. — Quand donc n'y a-t-il plus lieu à appliquer le 2"" de l'article 1408? Uniquen^ent lorsque la femme a librement manifesté sa volonté de s'engager, c'est-à-dire « lorsqu'elle a concouru à l'ac-

* T. XIV, n"' 204, 205. - Cf. Pothïer, Communauté, nM52.

Ift2 DO COimiAT DE MABUGE.

quisition faite à son profit^ et a fortiori lorsqu'elle a donne mandat à son mari pour la faire ^ » Et encore faut-il admettre que les tribunaux ont pleinement pouvoir pour apprécier si Tacquisition qui, suivant l'acte, est faite conjointement par le mari et la femme y ou avec le concours et en présence de telh-ci consentant et acceptant ^ était bien vraiment, de la part de la femme , l'effet d'un consentement libre et spontané. — • Dans le cas contraire, ils appliqueraient l'article 1 408 , en conservant le droit d'option de la femme que cet article con* sacre.

C'est ce qu'a jugé la cour de Colmar (20 janvier 1831) dans la cause Fûrst, à l'égard d'une adjudi* cation faite conjointement au mari et à la femme; par le motif que l'indépendance de celle-ci n'était pas entière*.

140. — Loi'sque, par le concours Kbre et raisonné de la femme, l'acquisition lui est déclarée personnelle y et qu'il n'y a plus lieu à l'application du 2"* de l'article 1 408 , alors on retombe sous la disposition générale dé ce même article : l'immeuble n'est plus censé acquis que par suite du principe de l'indivision , et par conséquent il est propre à la fenïme pour laquelle le mari s'est porté acquéreur ou adjudicataire , ou qui a concouru à

* Zachâri£, t. m, p. 427, trad. de MM. Aubry et Rau, note 55.— Battue, Communauté, n*» 256, t. I", p. 377.

* S., Dev., t. XXXIIy 2, p. 355.

cBAPinuB hl section l i&s

Tacquisitioil. ««^ C'est aussi ce qu'a jugé la cour de Caen* (25 février 1837).

On s'ëtonne que M. Toullier puisse soutenir que dans ce cas Fimmeuble forme un conquét de communauté \ il reste ce qu'il était avant l'adjudication^ et avec le caractère de bien propre que lui avait imprimé le fidt de l'indivision antérieure au mariage*.

141. ^«^ La loi n*a pas fixé de délai fatal pour l'exercice du droit d'option dont parle le deuxième alinéa de l'article \ 408 , mais elle s'est suffisamment expliquée à cet égard en disant que la femme avait ce droit lors de la dissolution de la communauté'. C'est donc à ce moment qu'elle doit l'exercer*. — Ce point de départ admis ^ la femme conserve son droit aussi longtemps que le mari ou ses héritiers ne poursuivent pas la liquidation de communauté ^ mais pas au delà. Ce serait aller contre le sens de la loi que de prétendre avec quelques auteurs que si elle renonce, elle a encore trente ans pour exercer son option : ce serait vraiment rétablir la continuation de communauté que le Code a voulu supprimer*.

* Journal du Palais , éd. in-S, t. II, 1838, p. 300 (S., Dev., XXXVin, 2, p. 154).

* TouLUER, t. XII, n** 166. — Daixoz, sup., n** 63. — Contra : Battue, n** â56, 1**. — Zâghaeue, supra.

' Cassation, cause de Montyiol, 25 juillet 1844 ( S., Dey., XLIV, i,p. 614).

* Dubautok, t. XIV, n<» 210. —Contra : Touijjbb, n« 168. Bordeaux, 6 août 1834.

iilk I>U CONTHAT DR MABUGE.

142. — Le retrait (t indivision^ quand il s'exerce, a effet rétroactif au jour de radjudication ou de Tacquisition. Par conséquent, jusqu'à ce que la femme exerce son option , les choses doivent être conservées entières; le mari ne peut donc valablement aliéner, hypothéquer ou engager aucune partie de Timmeuble qui en est l'objet, que sous la réserve tacite du droit de la femme, et avec la chance de résolution qui résulte de ce droit. C'est aux tiers acquéreurs et aux créanciers hypothécaires à prendre leurs précautions , en faisant intervenir la femme*.

145. -— ^ Que les héritiers de la femme puissent comme elle exercer l'option de l'article 1408, 2^, c'est ce qu'on ne peut sérieusement contester, puisque, d'après Tarticle 724, ils sont saisis de plein droit des droits et actiofis du défunt. Mais il en est tout autrement à l'égard des tiers créanciers, car le droit d'option est un de ces droits exclusiçement attachés à la personne que Tarticle 1466 ne communique point aux créanciers. C'est aussi ce qu'ont décidé plusieurs arrêts , et ce qui est, du reste, conforme à l'ancienne jurisprudence ^