Cet article place sur la même ligne les procès

et les droits et actions litigieux. Cette locution ne serait qu'un pléonasme s'il fallait, dans Foccurrence, appliquer l'article 1700 du Code civil, suivant lequel on doit considérer comme litigieux le droit sur lequel il y a procès ou contestation. Cette considération a amené la doctrine à conclure que l'article 1597 n'exige pas que le procès soit commencé. Il y a droit douteux, et partant incessible, toutes les fois que le droit à céder est non reconnu, incertain, sujet à contestation et de nature à appeler les parties devant les tribunaux K

708. —Il en est delà nullité résultant de l'article 1597, comme de celle prononcée par l'article 1596. Le cessionnaire seul est non recevable à s'en prévaloir ~. Le cédant le peut, quoi qu'en dise M. Duranton, car la loi présumant la fraude le suppose trompé, admet qu'il a cédé devant une influence irrésistible ou obéi à des conseils intéressés et pernicieux. On se placerait donc en contradiction flagrante avec l'esprit de la loi, si, punissant le cédant de la fraude dont il est \ictime, on prétendait l'empêcher d'en poursuivre la réparation sous prétexte d'une complicité dans la violation de la loi ^.

La partie engagée dans le litige peut avoir un grand intérêt à se trouver en face de son véritable compétiteur. Elle

1 Duranton, t. xvi, n'' 145; Troplong, art. 1597, n" 200. — * Junge Duvergier, i, 199; Marcadé, sur l'art. lo97, n" 2; Req., 11 févr. 1851. Sir., 51, I, 199 ; 27 uov. 1866, Sir., 67, i, 196.

Cependant les difficultés qui ne portent que sur la mise à exécution d'un droit, d'ailleurs certain et liquide, ne doivent pas faire considérer ce droit comme litigieux. — Voy. Req., 5 juin 1825.

* 2 Contra, Duvergier, i, 200; Marcadé sur l'art. 1597, n» 3. — L'opinion enseignée par M. Bédarride nous paraît préférable.

^ Troplong, art. 1597, n^ 194.

se débarrasse d'abord d'un adversaire redoutable par sa position de fortune et son influence ; elle se ménage, dans tous les cas, les moyens d'obtenir de l'intéressé direct des déclarations et des aveux dont elle pourra se prévaloir dans l'instance. A ce double titre, son droit de demander la nullité de la cession est incontestable.

709. — Dans chacune des hypothèses des articles que nous venons d'examiner, la nullité des ventes, adjudications ou cessions ne serait pas éludée par les précautions prises pour masquer la violation de la loi, et notamment par l'interposition d'un prétendu acquéreur, adjudicataire ou cessionnaire. Cette interposition peut être prouvée dans tous les cas. Serait-elle de plein droit admise pour les personnes indiquées par l'article 911 du Code civil ^ ?

L'identité de solution semble devoir être la conséquence de l'identité des motifs. Il s'agit dans nos trois articles, comme dans l'article 911, d'incapables ayant intérêt à masquer la fraude par une simulation offrant quelques chances de réussite. Or la loi, qui tient à réprimer cellesci, n'attache pas un moindre prix à la répression de celleslà, pourquoi donc prendrait-elle des moyens différents en présence de circonstances identiques.

Cependant l'application absolue de l'article 911 conduirait dans l'espèce à des résultats absurdes. Il faut donc adopter comme règle certaine que l'interposition de per-

1 Le point de savoir si celui qui figure comme acheteur n'est qu'une personne interposée est laissé à l'arbitrage des tribunaux. Les présomptions légales d'interposition établies par les art. 911 et 1100, en matière de donation, sont inapplicables en matière de vente. — Voy. Duranton, xvi, 138; Troplong, i, 193; Duvergier, r, 193; Civ. rej. 4 avril 1837, Sir., 38, i, 332, ; Req. 3 avril 1838, Sir., 38, i, 368.

sonne viciant l'acte dont la nullité est réclamée, ce moyen peut toujours être allégué et prouvé; que son existence légalement acquise, lorsque l'avantage conféré à l'incapable doit lui arriver sous le couvert de ses père, mère, enfants ou descendants, ou de son conjoint, peut être détruite dans l'espèce par la. preuve contraire \

710. — Le Code de commerce a suivi, quant à la fraude, les errements du Code civil; à son tour, il en présume l'existence, dans les cas où la facilité pour la commettre la rend imminente et prochaine.

Tel est le caractère de la prohibition que les articles 85 et 86 renferment contre les agents de change et courtiers, de faire le commerce pour leur propre compte ou de s'immiscer dans les opérations dont ils sont les intermédiaires légaux. Ce caractère ressort des motifs sur lesquels reposent ces deux dispositions.

« Il ne peut y avoir sûreté pour le commerçant, si l'intermédiaire ne conserve pas un caractère de neutralité absolue entre les contractants qui l'emploient. Dès que son intérêt peut être attaché directement ou indirectement à la négociation à laquelle il s'entremet, il trompe nécessairement une des parties et peut-être toutes deux. Un agent intermédiaire, qui fait pour son compte des opérations de commerce, viole tous les principes qui constituent sa profession, il trahit à la fois la confiance publique et la confiance du commerce, ce n'est le plus souvent qu'un rival trompeur qui usurpe des droits illégitimes en prenant un caractère qui ne lui appartient pas ; qu'un concurrent d'autant plus dangereux qu'il opère connaissant

• V. infrà, tom. iv, chap. m, sect. iv, 4.

les intentions de ses commettants, trompés par son titre officiel. »

711. — Il y a donc, dans le fait du courtier ou de l'agent de change violant les prohibitions de la loi, un véritable abus de confiance. C'est plus qu'une fraude, c'est un délit que l'article 87 du Code de commerce punit de la destitution et d'une amende, dont le maximum est fixé à 3; 000 fr. L'existence du fait est à tel point constitutive du délit que les tribunaux ne peuvent apprécier la question intentionnelle, et moins encore refuser de prononcer la peinC;, sous prétexte de bonne foi. Mais le fait d'immixtion rentre dans leur examen, en ce sens que l'acte reproché peut être déclaré ne pas constituer le délit caractérisé par la loi, comme s'il s'agissait de quelques opérations isolées, accidentelles, expliquées par des motifs légitimes'.

712. — Les articles 85 et 86 ne prononcent pas la nullité des opérations faites au mépris de leur disposition. Cette pénalité ne pouvait être édictée sans s'exposer à apporter un grand trouble dans les opérations commerciales, sans affecter des droits légitimement acquis par des tiers. En commerce, en effet, on n'achète guère que pour revendre, on ne prend des valeurs que pour les transmettre soit à titre de négociation, soit à titre de paiement. La nullité de l'opération première eût donc amené une cascade de nullités et une véritable perturbation dans la marche naturelle du commerce. On devait donc se taire sur la nullité laissant, à chaque espèce

^ Pardessus, tom. i, no 76.

particulière, à amener la décision juridique qu'elle comportera.

Quelle est la conséquence de ce silence? faut-il l'interpréter dans le sens de la validité absolue de l'opération? L'affirmative n'est pas douteuse quant au courtier ou à l'agent de change lui-même. Il ne pourrait en effet tenter de se soustraire à ses engagements qu'en excipant de son propre délit, ce qui doit lui être interdit de la manière la plus absolue ' .

713. — La Cour de Cassation a jugé, le 15 mars 1810, que celui qui a traité avec un courtier ne peut, excipant de l'article 85, se refuser de faire face à ses engagements. La doctrine a inféré de cet arrêt que la nullité ne pouvait, dans aucun cas, être prononcée ; nous ne pouvons partager cette opinion, en tant qu'elle tend à empêcher la nullité d'être prononcée dans tous les cas et d'une manière absolue.

Nous distinguerons d'abord entre une négociation d'effets commerciaux et une vente de marchandises. Si l'agent de change, réalisant la première, a reçu des valeurs et compté les espèces, il n'y a plus moyen de prononcer la nullité. Le souscripteur des effets ou l'endosseur qui les a transmis à l'agent de change ne saurait prétendre qu'on doit les lui restituer sans qu'il soit tenu de rembourser lui-même l'argent qu'il a reçu en échange. Tout ce qu'il peut prétendre, c'est la réparation du préjudice que la déloyauté de l'agent de change lui a occasionné; or, cette réparation n'exige pas la nullité de l'opération,

< Bordeaux, 23 novembre 1828.

Dans l'espèce jugée par la Cour de Cassation,le demandeur en nullité était le souscripteur des effets que l'agent de change, à qui ils avaient été cédés par le porteur, poursuivait en paiement. Or il est évident que la nullité n'était pas même sérieusement opposable. En effet, débiteur certain des sommes réclamées, le souscripteur ne pouvait se soustraire au paiement, parce que son créancier direct avait traité avec un agent de change. Tout ce qu'il pouvait soutenir, c'est que la négociation illicite n'avait pu transférer la propriété, que, conséquemment, l'agent de change ne devait pas être considéré comme tiersporteur sérieux et de bonne foi, et que toutes les objections opposables à son cédant pouvaient lui être opposées. Mais prétendre ne pas payer, parce qu'il avait plu au porteur de traiter avec un agent de change, c'était poursuivre un but irrationnel autant qu'inique ; le proscrire était donc un devoir pour les tribunaux.

A plus forte raison devrait-on le décider ainsi toutes les fois qu'après avoir pris personnellement des valeurs, l'agent de change les a endossées à des tiers qui en demandent paiement. Cette demande ne comporterait aucune exception de la nature de celle que nous examinons,à moins qu'on ne prouvât que le porteur n'est qu'un prête-nom, et, dans ce cas, nous venons de le dire, tout ce que pourrait exiger le souscripteur ce serait la réparation du préjudice qu'il éprouve.

On doit appliquer la même règle à l'achat de marchandises. Si le vendeur a livré, il ne serait pas recevable à redemander la marchandise, si elle est encore entre les mains du courtier ayant traité pour son compte. A plus forte raison, si le courtier l'avait revendue à des tiers, elle se réalise par une allocation de dommages-intérêts.

Ce que la loi autorise dans ce cas, c'est l'action en indemnité si un préjudice quelconque a été souffert.

Mais, s'il ne s'agit que d'une promesse de négociation ou d'une vente à terme, nous croyons que l'agent de change ou le courtier ne serait pas recevable à demander l'exécution de la promesse et la livraison effective soit des billets, soit des marchandises. Le traité sur lequel cette demande s'appuierait étant un délit, l'obligation aurait une cause illicite ne créant aucun droit et conséquemment aucune action. D'ailleurs, pourquoi forceraiton l'exécution lorsqu'on reconnaît que cette exécution engage l'agent de change ou le courtier à réparer le dommage ? N'est-il pas naturel de prévenir plutôt que de réparer, et, puisque les choses sont en l'état, de ramener les parties au respect de la loi que l'une d'elles a complètement oublié ?

Nous croyons cette doctrine juridique. Ce qui le prouve, c'est qu'il est admis en principe que les courtiers sont sans qualité pour exercer en leur propre nom les actions en paiement ou en livraison des marchandises vendues par leur entremise K Pourraient-ils donc faire pour leur propre compte ce qui leur est interdit de faire pour le compte d'autrui? La réponse ne saurait être douteuse, avec d'autant plus de raison que l'esprit de l'arrêt que nous rappelons amène à cette conséquence qu'on ne prohibe l'action pour compte du tiers que parce que le courtier y trouverait le moyen d'éluder la prohibition, et qu'on a craint qu'il figurât réellement lui-même sous le manteau de celui dont il a emprunté le nom.

Ainsi l'opération faite contrairement aux prescriptions

1 Cass., 2 brumaire anxiii.

de la loi, et qui n'a pas reçu immédiatement son entière exécution, peut être annulée. Mais l'agent ou le courtier contrevenant ne peut, dans aucun cas, demander cette nullité. Pour lui, il n'y a pas de distinction à faire, il est, dans tous les cas, obligé d'exécuter ses engagements.

714. — Il suit de ce qui précède que la nullité étant opposable à l'agent de change ou au courtier, on pourrait également l'opposer au tiers poursuivant pour contraindre soit à accepter, soit à effectuer la livraison, si ce tiers n'était que le prête-nom de l'un ou de l'autre. Mais cette simulation n'est jamais présumée. C'est à celui qui l'allègue à en fournir la preuve. A défaut de cette preuve, le tiers est considéré comme de bonne foi etconséquemment maintenu dans le bénéfice de l'opération K

715. — Quelle est la véritable portée de la défense faite par l'article 86 aux agents de change ou courtiers, de garantirl'exécution des marchés faits par leur entremise? Le courtier de commerce qui, moyennant un ducroire, garantit la solvabilité de l'acheteur qu'il propose, contrevient-il à cette prohibition?

Nous avions dans notre précédente édition résolu négativement cette question, mais l'étude plus approfondie de la matière que notre Commentaire du titre des bourses de commerce, agents de change et courtiers a nécessitée, .nous a convaincu que nous nous étions trompé.

L'article 86 défend au courtier de se rendre garant du marché dans lequel il s'entremet. Or, que fait celui qui, moyennant un droit de commission, répond de la solvabi-

< Cass., 18 décembre 1828.

lité de racheteur, si ce n'est garantir l'exécution du marché, et pourrait-il être que le courtier à qui cette garantie est interdite pût la donner valablement, parce que au lieu de le faire gratuitement il en retirerait un salaire.

L'avantage que cette garantie offrait au petit commerce, la facilité qu'elle assurait aux transactions, nous avait séduit et égaré. Mais la réflexion nous a démontré que ces avantages étaient loin de compenser les dangers et les abus dont l'immixtion du courtier dans les affaires qu'il traite pourrait devenir l'occasion.

D'abord recevoir un ducroire et garantir la solvabilité de l'acheteur, sont actes de commissionnaire. Donc les permettre au courtier serait autoriser une usurpation contre laquelle protestent la raison et le droit.

716. — Quel est le caractère de la violation des articles 85 et 86 du Code de commerce? l'acte du courtier constitue-t-il une infraction disciplinaire? est-il un délit spécial? C'est surtout au point de vue de la prescription que la solution de cette difficulté est utile.

Dans une affaire portée à la chambre du Conseil de Toulon, on a prétendu que l'acte du courtier était surtout une infraction disciplinaire passible même des peines de l'article 87 ; qu'en conséquence sa découverte autorisait les poursuites, quelle que fût l'époque à laquelle l'acte remonterait.

Cette doctrine nous paraît inadmissible. Elle est en contradiction avec les termes de l'article 87 lui-même.

La discipline, dit le Dictionnaire général de Dalloz, est un pouvoir de police intérieure et de surveillance, établi pour maintenir dans les corps ou compagnies l'exacte observation des devoirs que leur imposent les lois de leur

institution. Il y aura donc fait purement disciplinaire toutes les fois qu'il y aura eu infraction à cette police intérieure, et lorsqu'il s'agira d'une atteinte portée à la dignité du corps ou de la compagnie.

Mais le fait disciplinaire peut revêtir des proportions plus amples, il peut blesser les droits des tiers ou violer des prescriptions d'ordre public. Dans ce cas, l'action disciplinaire qui, d'après M. Dalloz, s'exerce souvent sur des faits non définis à l'avance, mais dont l'appréciation est laissée à un pouvoir discrétionnaire, est indépendante de l'action publique et de celle de la partie lésée.

Ainsi le même fait peut donner naissance à trois actions: l'action disciplinaire, l'action du ministère public, l'action civile, en réparation du dommage. Chacune de ces actions a une juridiction qui lui est propre. En général, l'action purement disciplinaire, surtout en ce qui concerne les officiers ministériels ou publics, est déférée aux tribunaux civils.

Or l'article 87 confie la répression des actes indiqués par les deux articles précédents aux tribunaux correctionnels. Cette première dérogation au droit commun, en matière disciplinaire, établit déjà qu'il s'agit d'autres choses que d'un fait purement disciplinaire.

Ce qui le prouve mieux encore, c'est la pénalité. La destitution est le dernier échelon des mesures disciplinaires lorsqu'elle est prononcée par le pouvoir ordinairement investi. Ici elle n'est plus qu'une peine, puisqu'elle est à ce titre prononcée par les tribunaux correctionnels. De plus l'amende que M. Pardessus appelle ajuste titre correctionnelle ^ et qui doit^tre simultanément pronon-

* Tom. 1, no 74. . •

cée, achève de fixer le véritable caractère de l'acte que. la compétence de la justice correctionnelle ferait à elle seule supposer.

Ainsi la violation des art. 85 et 86 constitue un véritable délit, c'est ce qu'enseigne notamment M. MoUot, en parlant des actions pénales pour usurpation ou contravention.

« Les unes sont dirigées, dans l'intérêt des agents de change, contre ceux qui s'immiscent dans leurs fonctions ; les autres le sont contre les agents de change eux-mêmes pour violation des lois et règlements, toutes sont portées devant le tribunal correctionnel, parce qu'elles ont pour objet la répression d'un délit ^ »

Le fait ainsi qualifié, il en résulte qu'aux termes de l'art. 637 du Code d'instruction criminelle, la poursuite du ministère public se prescrit par trois ans. L'action ultérieurement intentée devrait donc être déclarée irrecevable.

717. — L'art. 42 du Code de commerce prescrit la publication des actes de société. L'absence de cette formalité est considérée comme une fraude dont les résultats diffèrent selon qu'il s'agit des associés entre eux, des créanciers sociaux ou des créanciers particuliers de chaque associé ^.

^ Des bourses de commerce, chap. iv^, tit. ii^ n» 459.

* 2 Le Code de commerce a organisé les formalités de publicité des actes de société et prononcé la nullité pour le cas où elles ne seraient pas observées (art. 42-46). Les formalités ont été modifiées par la loi du 24 juillet 1867, tit. iv, art. 55-65. L'art. 65 abroge les art. 42- 46 du Code de commerce.

718. — Par rapport aux associés, l'absence de publication annule la société K Cette nullité peut être demandée à toutes les époques, mais ses effets ne concernent que l'avenir, les aâ aires traitées jusque là sont liquidées et la répartition des bénéfices ou pertes opérée dans les proportions indiquées par le pacte social, liant les associés jusqu'au moment où la nullité est acquise 2.

719. — Par rapport aux créanciers sociaux, le défaut de publication ne saurait leur être opposé. La raison en est simple, la loi ne pouvait rendre les tiers responsables pour n'avoir pas fait ce qu'ils ont été dans l'impuissance de faire. L'omission, justement reprochable aux parties signataires de l'acte, ne saurait, dans aucun cas, atteindre ceux qui, demeurés étrangers à cet acte, restaient nécessairement étrangers aux formalités qui devaient le suivre.

Cette position des tiers amène à cette conséquence : que les stipulations de l'acte non publié ne peuvent leur être opposées. Ainsi, la solidarité étant de droit commun entre associés en nom collectif, chaque associé serait

*i Voy. Bravard, i, p. 191 etl92; Civ. cass. 31 déc. 1844 D. 45,1, 75.

* 2 Quelques auteurs décident que, abstraction faite des clauses de l'acte de société, la répartition doit être régie par le droit commun (art. 1853 C. civ). Ils disent qu'on ne peut invoquer pour le passé les accords sociaux : quod nullum est, nullum producit effectuin. Voy. Molinier, p. 249 et suiv. L'opinion adoptée par M. Bédarride est plus généralement enseignée. — Voy. Bravard et Demaugeat, i, p. 193 et 194; nos Répétitions sur le Code de commerce, p. 139 et suiv. (8« édition). Entre les associés, a-t-on dit, il y a une espèce de dissolution. — Il pourrait arriver qu'après la dissolution de la société^ la demande en nullité fût repoussée parce que la nullité ne produirait pas d'autres conséquences que la dissolution. Voy. Civ. rej. 7 juillet 1873, D. 73, 1, 327.

tenu sur tous ses biens de l'intégralité de la dette, quelles que fussent les dérogations renfermées au pacte social. En effet, les associés peuvent stipuler des dérogations au droit commun, mais la loi ne consacre ces stipulations que lorsque les tiers ont été mis en demeure de les connaître par la publicité qu'elles reçoivent de l'accomplissement des formalités prescrites par l'article 42 du Code de commerce ; à défaut de cet accomplissement, ces dérogations ne sont plus considérées que comme une fraude contre les tiers et absolument nulles par rapport à eux.

Une seconde conséquence du défaut de publicité, c'est de conférer aux tiers le droit de prouver, même par témoins, l'existence de la société avec laquelle ils ont traité*. L'exigence d'une preuve écrite ne concerne que les associés, car seuls ils sont dans le cas de se la procurer. Dès l'instant qu'une société s'annonce au public par des actes formels, par l'emploi d'une raison sociale, les tiers ne sont pas même obligés d'en demander la preuve ou de s'informer si elle a été ou non régulièrement établie. Ils agiraient sans doute beaucoup plus prudemment s'ils prenaient des informations, qui ne sont pas, d'ailleurs, toujours faciles. Mais le seul danger auquel ils s'exposent en ne les prenant pas, c'est la chance de ne pas prouver la société. Les déclarer non recevables à faire cette preuve, ce serait porter une atteinte grave à la bonne foi et à la confiance, sans lesquelles il n'y a pas de commerce possible; donner une prime à la cupidité et à la fraude, puisque les associés pourraient, en celant leur acte

i Voy. Req. 23 févr. 1875, J. P. 1876, 1190, et la note.

social, se soustraire à leurs engagements. Une pareille immoralité ne pouvait trouver place dans la loi.

Ainsi, la position des créanciers vis-à-vis des associés est aussi nette que possible. Il suffit que la société ait existé de fait, pour qu ils soient en droit d'en revendiquer contre ces derniers les effets tels qu'ils résultent du droit commun. Ils peuvent, déplus, en cas de dénégation de l'existence de la société, la prouver par témoins et, dès lors, par des présomptions graves, précises et concordantes.

720. — Mais il n'en est pas de même des créanciers sociaux à l'endroit des créanciers particuliers de chaque associé. On sait que l'actif social est affecté par privilège aux premiers, et que les seconds ne sont payés qu'en cas d'excédant et seulement sur la part et portion de leur débiteur. Celui-là donc qui, débiteur actuel, contracte une société, en nom collectif surtout, enlève à ses créanciers le gage de leur créance, qu'il affecte par privilège à ceux qui traiteront plus tard avec la société.

Un pareil résultat serait une monstruosité s'il pouvait être atteint sans que ceux qu'il tend à dépouiller eussent été mis à même de l'empêcher. Or, cette mise en demeure ne peut résulter que la publication de la société. Ainsi avertis du danger qui les menace, les créanciers personnels des associés futurs pourront faire procéder à la hquidation et prendre toutes les mesures qu'ils croiront nécessaires à la conservation de leurs droits.

Conséquemment, si l'acte de société n'a reçu aucune publicité, si aucune des formalités voulues par la loi n'a été remplie, la société est nulle comme étant faite en fraude des créanciers, et l'effet de cette nullité est de laisser intacts les droits que la société avait pour but de détruire.

Cela n'a jamais été douteux des créanciers personnels aux associés. Le défaut de publication, imputable à chacun de ces associés, les rend non recevables à en repousser les conséquences.

Mais on s'est fait plus de difficulté lorsque les créanciers personnels se trouvent en présence des créanciers sociaux.

On a dit, dans l'intérêt de ceux-ci, que la nullité ne produit pas d'effet rétroactif, qu'elle n'efface pas le passé pendant lequel ont puêtre'faits des actes de bonne foi; que la disposition de l'article 42 du Code de commerce a été dictée par cette considération que la foi publique ne pouvait point être trompée et qu'on ne pouvait point enlever aux tiers, qui s'étaient confiés en l'apparence, les garanties qu'ils avaient espérées; qu'admettre que si le défaut de publicité ne peut être opposé par les associés, il le peut être par leurs créanciers personnels, c'est retirer d'une main ce qu'on a donné de l'autre. C'est, contre le texte même de l'article 42, faire prévaloir la forme sur le fond, l'écrit et les formalités de publication sur le contrat dont ils ne sont que l'accessoire.

Sans doute entre associés la nullité n'affecte que l'avenir, surtout par cette considération que l'associé, en ne réclamant pas, a légalement consenti à tout ce qui s'est fait. Conséquemment, et lorsque plus tard il change d'avis et poursuit la nullité, ce changement ne prouve pas qu'il n'ait pas volontairement accepté le passé. Tout ce qui s'en induit, c'est qu'il ne consent plus pour l'avenir; il est donc rationnel de ne pas confondre ce passé et cet avenir; de laisser le premier produire tous ses effets sous l'empire de ce consentement dont l'existence tacite est au moins incontestable.

Il y a donc eu, dans cette hypothèse, une société de fait, dont la liquidation profite ou nuit à toutes les parties intéressées, surtout à celles qui ont toléré et encouragé ce qu elles pouvaient empêcher.

Or telle n'est pas incontestablement la position des créanciers personnels de la société; étranger à l'acte de société, ils n'ont pu s'opposer à ce qu'il fût consenti, ni surtout veiller à leurs intérêts. Ils sont légalement présumés en ignorer l'existence, ils ne peuvent être tenus de l'attaquer qu'à l'instant où, en le leur opposant, on prétend en profiter à leur détriment. Mais quelle serait l'importance de ce droit qu'on ne leur conteste pas, si la nullité, qu'ils ont la faculté de demander, laissait le passé en dehors de toute atteinte, c'est à dire consommait la spoliation?

Par la force des choses mêmes, la nullité que le créancier personnel fait prononcer remonte donc à l'origine de l'acte de société. Ce n'est que de cette manière que son action aura pour lui des effets utiles. Si le passé était maintenu, si le privilège des créanciers sociaux demeurait acquis par le fait de l'association, on arriverait à ce résultat que l'action du créancier, ne pouvant être exercée qu'après la société, s'ouvrirait juste au moment où le mal, qu'elle a pour objet d'empêcher, serait consommé.

D'ailleurs entre les créanciers sociaux et les créanciers personnels, qui sont les uns et les autres de véritables tiers, il n'y a pas à hésiter. Les premiers ont pu vérifier la condition légale de leur débiteur, et s'il s'en sont fiés à l'apparence, ils ont imprudemment agi. Que cette imprudence ne soit jamais un titre pour les associés, on le comprend, mais les tiers ont le droit de s'en prévaloir. Les seconds, au contraire, sont au-dessus de tout reproche,

ils ne pouvaient en effet ni prévoir, ni empêcher que leur débiteur contractât une société. Il est donc juste que, par rapport à eux, cette société devant les dépouiller soit revêtue de toutes les formes prescrites par la loi. En effet, la publicité donnée à celle-ci eût suffi pour éveiller leur attention et éviter la spoliation les menaçait. Consommer cette spoliation, lorsqu'ils n'ont pas même été avertis, ce serait consacrer une iniquité et encourager la fraude.

Nul doute en effet qu'une société clandestine ne doive être considérée comme faite en fraude des créanciers personnels des associés. Le droit de ces créanciers à la faire annuler se puise donc dans l'article 1167. Il n'est donc pas exact de dire que, consacrer ce droit c'est retirer d'une main ce qu'on a donné de l'autre; dans son exercice, les créanciers n'étant nullement les ayants cause de leurs débiteurs.

L'évidente justice de la solution que nous indiquons l'a faite consacrer par la doctrine et la jurisprudence K Elle est aujourd'hui hors de toute contestation ~.

720 bis. — L'article 854 du Code Napoléon dispense du rapport pour les associations faites sans fraude^ entre le

1 Merlin, Questions de droit, \° Société ; Troplong art. 1862, n° 857 et suiv.; — Delangle, sur l'art. 42, n^ 547; — Cass., 13 février 1821, et autres arrêts cités par ces auteurs.

* 2 Quelque auteurs décident que les créanciers personnels ne peuvent opposer la nullité aux créanciers sociaux. Ils ne doivent pas, disent-ils, avoir plus de droit que leurs débiteurs (art. 1166 C. civ.) — Voy. Bravard, i, p. 194 et 195. — Cette opinion n'est pas, en général, adoptée par la doctrine et la jurisprudence. — Voy. nos Répétitions sur le Code de commerce, p. 140, 8^ édition; Req. 13 févr. 1855, D. 55, I. 308.

* 3 Sur le sens des termes associations faites sans fraude de l'art. 854, voyez les diverses interprétations de Touiller (iv, 474) ;

défunt et l'un de ses héritiers, lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique. Donc le législateur considère comme entachées de fraude les associations pour lesquelles cette condition n'a pas été remplie.

En effet, ainsi que nous l'avons démontré ailleurs ^, l'exigence de l'article 854 a pour objet, non pas précisément la certitude de la date, mais la sincérité de l'acte, et la constatation de la liberté du consentement du père. Le défaut d'acte authentique fait craindre un abus de la part du fils, et c'est cette crainte qui a éveillé la sollicitude du législateur, et l'a déterminé à faire de l'authenticité de l'acte la condition de sa validité.

Donc les auteurs qui ont soutenu que l'article 854 comportait des équipoUents, et que la condition qu'il exige était suppléée par l'enregistrement de l'acte sous seing privé et son dépôt au greffe du tribunal de commerce se sont trompés et ont méconnu le véritable caractère de l'article. C'est ce que la Cour de Cassation avait expressément jugé le 20 janvier 1842 ^.

Depuis, la Cour suprême, loin de déserter cette jurisprudence, comme on le supposait, l'a au contraire de nouveau formellement consacrée. Ainsi elle jugeait, le 29 décembre 1858, que les bénéfices qu'un héritier a retirés d'une société par lui formée, même sans fraude, avec le défunt, doivent être rapportés à la succession par cela seul que l'existence de cette société n'est pas établie dans la forme authentique.

Duranton (vu, 327, 329, 339), et Merlin, Quest. de dr. v° donation, § 5, no3; Aubryet Rau vi, § 631 note 29; Demolombe, xvi, 367; Laurent, x, 613.

1 Notre Commentaire des sociétés, n" 350 bis.

2 Journal du Palais, t. i, p. 113, 1842.

C'est ce que la Cour d'Aix avait jugé, et son arrêt était déféré à la Cour de Cassation comme \àolant les articles 853 et 854 du Code Napoléon. Il est vrai, disait-on, que les conditions de la société n'avaient pas été réglées par acte authentique. Mais l'acte sous seing privé ayant été enregistré, publié et déposé au greffe du tribunal de commerce, ces formalités lui avaient imprimé le caractère authentique.

Mais la Cour régulatrice rejette le pourvoi, « attendu que la condition de la dispense du rapport au cas d'une société qui aurait été formée entre le défunt et le successible, est la production d'un acte authentique établissant l'existence de cette société ; d'où il suit que faute de production d'un pareil acte, toute société attaquée doit être considérée comme n'ayant pas existé à l'égard du partage des bénéfices sociaux que l'héritier avantagé voudrait opposer comme exception à la demande de rapport. ^ »

Cette doctrine que nous avions adoptée à l'exemple de MM. Delvincourt et Delangle, a obtenu l'assentiment de M. Demolombe. « Peuimporte, dit cet éminent jurisconsulte, que l'acte sous seing privé ait été enregistré, car il ne s'agit pas seulement ici de lui procurer une date certaine, il s'agit d'en prévenir la suppression (danger contre lequel l'enregistrement n'est pas une garantie) et de permettre aux intéressés d'en demander la représentation afin d'examiner et d'étudier dans l'acte même les clauses souvent compliquées de l'association.

» Peu importe aussi que l'acte social sous seing privé ait été publié et affiché conformément aux articles 43 et44 du Code de commerce, car ce n'est qu'un extrait de l'acte

^Journal du Palais, 1895, 901.

qui est affiché. Or les énonciations que l'extrait doit contenir seraient certainement insuffisantes pour permettre aux intéressés de découvrir si les clauses et les combinaisons adoptées dans l'acte social en ce qui concerne la répartition des profits et pertes, n'ont pas eu pour but et pour résultat de procurer un avantage indirect au successible aux dépens de son auteur. ^ »

Les motifs de la condition que l'article 854 met à la dispense du rapport, ne peuvent être ni le danger de la disparition de l'acte sous seing privé, ni la crainte que l'extrait publié et affiché ne suffise pas pour éclairer les intéressés, car dans tous les cas le successible qui se prétendra associé sera bien obligé de justifier sa prétention par la production du titre qui lui confère cette qualité. Donc l'exigence de l'article 854 n'a pas d'autre cause que celle que nous indiquons, à savoir la garantie par le concours de l'officier public ou du fonctionnaire que le père a agi en pleine liberté et connaissance de cause, en d'autres termes la présomption qu'il n'en a pas été ainsi lorsque ce concours n'a pas été requis.

De l'arrêt de la Cour de cassation il résulterait que cette présomption est juris et de jure, et n'admettrait pas la preuve contraire. Cependant, dans cette espèce, la Cour d'Aix avait admis que tout en ordonnant le rapport on peut accorder au successible une indemnité à raison de ses peines et soins pendant la durée de la société.

Ce principe ne va à rien moins qu'à retirer aux ayants droit le bénéfice de l'article 854, parce que l'indemnité à allouer sera dans certains cas l'équivalent de la part de bénéfices que le successible pourrait réclamer et qui lui

' Successions, tom. iv, n" 368 et suiv.

sera ainsi exclusivement attribuée malgré la disposition de l'article 854.

Cette supposition n'est pas aussi hasardée qu'elle peut le paraître. Une fois l'arbitraire substitué à la règle si précise de la loi, où s'en arrêtera l'effet? Bientôt on attribuera comme indemnité la totalité du bénéfice à rapporter. C'est ce que faisait en effet la Cour de Poitiers jugeant, le 2 juin 1863, que bien qu'en principe le successible soit tenu au rapport des bénéfices acquis dans une société formée entre lui et le défunt, lorsque les conditions n'en ont pas été réglées par acte authentique, les juges peuvent le dispenser de rapport s'ils reconnaissent en fait que les sommes représentant ces bénéfices ne sont que la juste indemnité, soit de son concours aux affaires sociales, soit des risques commerciaux courus par ses capitaux.

Cette doctrine n'est en réalité qu'une abrogation formelle de l'article 854, puisque dans tous les cas le successible aura donné son concours à la société, et qu'il dépendra souverainement du juge de l'en récompenser en le dispensant du rapport.

Qu'importe qu'à ce concours soit réunie une avance de fonds ? où est la garantie que ces fonds n'ont pas été donnés par le défunt lui-même. D'ailleurs la nullité de la société ne détruit et ne modifie en rien le compte particulier du successible, et en lui tenant compte de l'intérêt au 6 % des fonds par lui avancés, ce compte lui accorde la seule indemnité à laquelle il puisse légitimement prétendre.

Cependant la Cour de Cassation, par arrêt du 17 août 1864, rejette le pourvoi dont l'arrêt de la Cour de Poitiers avait été l'objet : « Attendu que les produits d'une « association entre les successibles et l'auteur commun

« ne sont sujets à rapport aux termes de l'article 854 du « Code Napoléon, qu'autant qu'ils constituent des libécc ralités, et que l'arrêt attaqué a nettement déclaré dans « l'espèce qu'ils n'avaient pas ce caractère et n'étaient « qu'une juste indemnité soit du concours donné au com- « merce, soit des risques que pouvaient courir les capi- « taux du successible. * »

La Cour suprême se considère comme liée par cette interprétation de fait. Nous la considérons, nous, comme la violation la plus expresse de l'article 854. Eneffet, que ce soit à titre de libéralité, que ce soit à tout autre titre, cet article impose le rapport par cela seul que la condition qu'il exige n'a pas été remplie, et cette disposition impérieuse est insusceptible de tempéraments et n'en comporte aucun. En conséquence, dispenser du rapport sous un prétexte quelconque en l'absence d'un acte authentique, c'est autoriser ce que la loi prohibe formellement.

On objecte qu'il serait souverainement injuste de priver le successible de la rémunération due à son travail et au concours qu'il a donné à la société, et qu'il ne profitât pas des avantages que celle-ci a retiré des fonds par lui versés, au risque de les perdre en totalité ou en partie.

Mais l'injustice est le fait unique du successible qui l'allègue. La loi lui donnait le moyen de la prévenir, et il l'aurait efficacement prévenue en remplissant le devoir qui lui était imposé. Il ne peut donc être admis à se plaindre du résultat de sa négligence à obéir aux prescriptions de la loi.

En résumé l'absence de l'acte authentique prouve aux yeux de la loi le caractère frauduleux de l'association. Elle

< J. du P., 1864,268.

n'accepte comme garantie de la sincérité de la convention que le concours de l'officier ou du fonctionnaire public. Donc dispenser du rapport en l'absence de ce concours c'est méconnaître l'esprit et le texte de l'article 854.

N'est-ce pas ce que la Cour de Cassation déclarait ellemême dans son arrêt du 29 décembre 1858? Et s'il est vrai que le principe du rapport a été posé par la loi comme une conséquence du principe de V égalité dans les partages des successions; s'il est vrai que la loi a pris soin de déterminer les cas où le rapport devait avoir lieu, et les cas où les héritiers en étaient dispensés, et que la condition de la dispense du rapport au cas d^une société qui aurait été formée entre le défunt et le successible, est la production d'un acte authentique établissant V existence de cette société, la seule conclusion logique et juridique est qu'à défaut de cet acte, la dispense du rapport ne saurait être accordée sous aucun prétexte K

La société avec un successible dont les conditions ont été réglées par acte authentique est présumée sérieuse et sincère. Mais elle peut être attaquée comme fraudu-

* * En principe, l'auttienticité requise par l'art. 854 pour que le successible soit dispensé du rapport de sa part des bénéfices ne peut être suppléée ni par l'enregistrement de Tacte de société, ni par la publication et l'affiche de cet acte dans leurs formes déterminées par la loi. Voy. Delvincourt, ii, p. 218; Delangle, 11.523; Demolombe, XVI, 370; Laurent, x, 614; Civ. cass. 26 janvier 1842., Sir. 42, I, 114; 29 déc. 1858, Sir. 59, i, 600. — Contra, Duranton, vu, 340 et 341; Taulier, m, p. 353. Mais le successible qui, lorsque l'acte de société n'est pas authentique, serait obligé au rapport de sa part des bénéfices, pourrait, selon les circonstances, être recevable à réclamer une indemnité pour sa collaboration aux affaires sociales, et la bonification des intérêts des sommes par lui réellement versées dans la société. Voy. Req. 19 nov. 1861, Sir. 62, i, 145; 17 août 1864, Sir. 65,1,121.

leuse. Dans ce cas, c'est à ceux qui allèguent la fraude à en prouver l'existence, ce qu'ils peuvent faire par témoins et par présomptions.

721. — De nombreux exemples de fraude présumée nous sont offerts par la loi sur les faillites. Evénement capital dans la vie commerciale, la faillite place le négociant dans une position exceptionnelle, et l'expose à toutes les exigences soit de son propre intérêt, soit de celui de certains créanciers désireux de se soustraire au naufrage.

Cette position appelait l'intervention énergique de la loi. Il importait dans tous les cas d'assurer la dépossession entière du failli, l'égalité absolue entre les créanciers. Tout acte, tendant à éluder l'un ou l'autre, constitue donc une fraude punissable tantôt par la voie correctionnelle ou criminelle, tantôt par la juridiction civile seulement.

Nous n'avons pas à nous occuper de la banqueroute ; nous nous bornerons donc à dire quelques mots de la fraude purement civile.

C'est surtout aux approches de la faillite que cette fraude surgit. Les actes faits depuis la cessation des paiements ou dans un temps voisin en fourniront quelquefois de nombreux exemples.

722. — D'après notre Code de commerce ancien, le désinvestissement du failli remontant de plein droit au jour de la cessation des paiements, tous les actes faits depuis cette cessation ou dans les dix jours qui l'avaient précédée étaient présumés frauduleux. Mais cette présomption n'allait pas jusqu'à exclure la preuve contraire.

La loi de 1838 a déserté ce système. Le désinvestissement du failli ne date plus que du jour du jugement déclaratif; jusque là donc le failli a joui de tous ses droits, pu exercer ses actions et continué légalement l'administration de ses affaires. Mais cette capacité n'est respectée qu'autant que ses effets auront tourné à l'intérêt général des ayants droit; qu'autant surtout que le failli n'en aura pas abusé, soit dans son intérêt ou celui de ses proches, soit en faveur de quelques créanciers au détriment de la masse.

De là une première distinction. Les actes faits par le failli seront antérieurs |ou postérieurs au jugement déclaratif. Ces derniers sont de plein droit présumés frauduleux et comme tels annulés, quelle que soit la bonne foi de ceux qui ont contracté avec lui.

723. — On distingue ensuite, pour les actes antérieurs, ceux qui ont précédé déplus dix jours la cessation réelle de paiements, de ceux qui ont été faits depuis ou dans les dix jours. Les premiers sont présumés sérieux et sincères, ils doivent, en conséquence, produire tous leurs effets, sauf la faculté pour les créanciers de les attaquer comme ayant été faits en fraude de leurs droits, ce qu'ils sont tenus de prouver en la forme ordinaire.

724. — Les actes faits dans les dix jours de la cessation ou depuis sont présumés frauduleux. Mais l'effet de cette présomption se renferme dans les hypothèses formellement énoncées dans l'article 446 du Code de commerce.

Ainsi sont de plein droit présumés frauduleux, tous actes translatifs de propriété mobilière ou immobilière à titre gratuit;

Tous paiements, soit en espèces, soit par transport, vente, compensation ou autrement, pour dettes non échues; et, pour dettes échues, tous paiements faits autrement qu'en espèces ou effets de commerce;

Toute hypothèque conventionnelle oujudiciaire, et tous droits d'antichrèse ou de nantissement sur les biens du débiteur, pour dettes antérieurement contractées.

La nature de ces actes en indique suffisamment le caractère. Elle prouve chez le failli la volonté de diminuer ou d'anéantir son actif au préjudice de la masse, tout au moins le désir de blesser l'égahté devant régner entre les créanciers ; chez ceux qui ont traité avec lui, la volonté de se soustraire à un danger dont ils connaissent et apprécient l'imminence. C'est du moins ainsi que le législateur l'a admis, puisqu'il prononce la nullité absolue de tous ces actes.

Il y a également fraude présumée dans le fait du créancier qui, ayant obtenu une hypothèque valable, n'en a requis l'inscription que plus de quinze jours après la date de l'acte constitutif. La discussion législative de l'article 448 nous apprend qu'on a voulu atteindre par sa disposition un abus contre lequel le commerce n'avait pas cessé de réclamer. Un commerçant, obligé de conférer des hypothèques sur ses biens et voulant ne subir aucune atteinte dans son crédit, obtenait que l'hypothèque ne fût pas pubUée, puis la déconfiture arrivant, des inscriptions nombreuses faisaient évanouir cet actif sur l'apparence duquel cependant le public avait traité. C'est ce calcul que le législateur a voulu détruire en n'accordant qu'un délai fort court pour réahser l'inscription des hypothèques valablement conférées, c'est son existence qu'il présume dès que ce délai n'a pas été mis à profit.

Mais cette présomption n'exclut pas la preuve contraire. Le défaut d'inscription peut tenir à des obstacles réels, sérieux, à une force majeure que le créancier n'a pu ni prévoir ni empêcher. Dans chacune de ces hypothèses, il y aurait injustice à punir le créancier d'une faute qui n'est pas son fait. Dès lors la preuve acquise de l'une d'elles ferait fléchir la rigueur de la loi. C'est dans ce sens que l'article 448 se borne à dire que l'inscription prise près la quinzaine, augmentée du délai des distances, pourra, être annulée ^