Toutefois cette instance n'est pas elle-même

recevable dans tous les cas, et l'enfant qui n'aurait rien à dire au fond, peut toujours opposer des fins de non recevoir à l'admission de la demande. Ces lins de non recevoir, pour être utilement invoquées, doivent avoir pour objet d'établir que le désavouant avait d'abord accepté la paternité. Cet effet, la loi le fait résulter : 1° de la connaissance de la grossesse avant le mariage; 2^^ de l'assistance et de la signature à l'acte de naissance de l'enfant.

L'importance que la loi attache à chacune de ces circonstances n'a pas besoin d'être justifiée. S'il est vrai, comme le disait un ancien et illustre magistrat, que ce qui décide de la naissance de l'homme, de sa filiation , n'est pas le degré de certitude, mais le degré de vraisemblance; s'il est vrai qu'en cette matière l'impossibilité de preuves certaines, véritables et authentiques, force de recourir à des conjectures, à des présomptions, à des pro habilités ', pouvait-on en appeler de plus pertinentes, de plus décisives à l'appui du fait à prouver, l'aveu de la paternité.

844. — La connaissance de la grossesse de celle qu'on épouse peut-elle être interprétée autrement que comme la preuve qu'on en est soi-même l'auteur? Et si cette explication se présente d'abord à l'esprit, si elle est la seule raisonnable, la seule plausible, on ne pouvait lui refuser les conséquences qui en découlent forcément à l'endroit de la paternité. Le désaveu qu'en fait ultérieurement le mari est d'avance frappé d'invraisemblance, on ne peut plus le considérer que comme une odieuse, une infâme spéculation, qu'il importait d'arrêter dès le début.

1 D'A.a'ucsscaii. 34<= P.. t iir, p. Î20.

On n'épouse pas la femme qu'on sait enceinte des œuvres d' autrui. Conséquemment, si la connaissance de la grossesse de la future n'a pas empêché le mariage de s'accomplir, c'est que le futur s'est formellement reconnu le seul auteur de cette grossesse et, par une déduction logique, le père de l'enfant qui doit en naître. Le bénéfice de cet aveu est définitivement acquis à celui-ci,et sa légitimité est à l'abri de toute contestation ultérieure de la part de son père.

845. — Notre ancienne jurisprudence allait plus loin encore. Le principal fondement de la maxime Pater is est..., disaient les docteurs, est la fréquentation légale que le mariage entraîne entre les époux. Donc, si cette fréquentation a existé de fait avant le mariage, elle fera présumer la paternité, et cette présomption recevra du mariage qui a suivi un degré de force, d'évidence, d'autorité à laquelle il paraît presque impossible de résister K On admettait donc la preuve de la fréquentation comme suppléant et faisant présumer celle de la connaissance de la grossesse.

Le Code civil a repoussé cette doctrine. Le législateur a compris qu'une fréquentation telle que celle qui naît des approches du mariage, que les actes de familiarité qui en sont les conséquences n'excluaient pas l'ignorance d'une grossesse qu'on aurait un vif intérêt à dissimuler. Il ne s'arrête donc qu'au seul fait significatif : la connaissance de la grossesse. Tout ce qui tendrait à faire présumer cette connaissance, sans l'établir d'une manière directe, serait donc inutile et frustratoire . Au reste

i D'Aguesseau, 34e p,^ t. m, p. 120.

et comme clans toutes les appréciations de fait, la pertinence des moyens tendant à établir la connaissance de la grossesse est souverainement abandonnée à la prudence du juge K

846. — L'assistance à l'acte de naissance de l'enfant est un motif plus puissant encore que la connaissance de la grossesse, pour refuser au mari la faculté de le désavouer plus tard. Cette assistance doit résulter de l'acte même, soit par la signature du mari, soit par la déclaration qu'il ne sait ou ne peut signer. On ne peut donc pas équivoquer sur ce que la loi entend par l'assistance du mari. C'est un concours actif à l'accomplissement des formalités constatant la naissance ~.

847 . — Mais il n'est pas nécessaire que l'acte de naissance auquel le mari a concouru le désigne comme le père de l'enfant. Il suffit que le nom de la mère et sa qualité de femme mariée y soient mentionnés. Le père de l'enfant né d'une femme m^ariée n'est jamais inconnu. Il est

* ^ Les auteurs ne sont pas d'accord sur la question de savoir si le défendeur à l'action en désaveu peut être admis à établir des faits de fréquentation antérieurs au mariage, pour en induire que le mari a eu connaissance de la grossesse. La négative est enseignée par Proudhon (ii, p. 19 et 20); l'affirmative, par MM. Aubry et Rau (VI, § 545, note 25), qui toutefois n'admettent pas, comme TouUier (II, 826), que la preuve des faits de fréquentation élève nécessairement contre le mari la présomption qu'il a connu la grossesse. La question, à ce point de vue, leur paraît abandonnée à l'appréciation du juge. Nous partageons cette opinion. — Cornp. Laurent, m, 382.

* - La présence matérielle du mari, lors de la rédaction de l'acte de naissance, ne suffirait pas; il faut qu'il ait concouru à cet acte. Arg. art.314, no2. — Voy. Demolombo.v, G9. — Aubry et Rau, vi, §545, p. 34.— Laurent, m, 380.

indiqué par la loi elle-même en la personne du mari. Dès lors celui qui assiste et signe l'acte de naissance de l'enfant de sa femme assiste et signe réellement l'acte de naissance de son propre enfant. Il en accepte la paternité et se rend à tout jamais non recevable à le désavouer plus tard .

848. — Le concours du mari à l'acte de naissance de l'enfant peut avoir été empêché par une circonstance fortuite et indépendante de sa volonté. Par exemple, une absence ou une maladie. Pourra-t-on, dans ce cas, suppléer au défaut de comparution devant l'officier de l'état civil parla preuve que le mari a connu la naissance et avoué la légitimité de l'enfant?

Proudhon* tient pour l'affirmative et avec juste raison selon nous. Ce dont la loi se préoccupe dans la conduite du mari, c'est moins l'acte qui lui est imputé, que l'intention que cet acte décèle et comporte. De quelque manière donc que ce soit manifesté l'aveu de la paternité, il n'en doit pas moins produire tous ses effets.

Supposez, en effet, que le mari se soit empressé d'annoncer lui-même à ses parents l'accouchement de sa femme; ou bien qu'absent de chez lui, il ait répondu à la nouvelle de l'accouchement par des paroles affectueuses pour la mère et pour l'enfant; est-ce que de tels actes ne sont pas aussi décisifs, aussi énergiques que le concours à l'acte de naissance? Autoriser plus tard le désaveu, serait donc méconnaître l'intention évidente de ces premières démarches et violer ouvertement l'esprit de la loi.

Il est de toute équité, en effet, que le désaveu ne soit

ï De l'état des persontt., t. ii, p. 14.

reçu que lorsque son auteur n'a, dans aucune circonstance, manifesté une opinion contraire à celle qui le fait agir. « Pour que le désaveu du père soit admis, disaient les orateurs du gouvernement, il faut que le mari n'ait laissé échapper, soit au moment du mariage soit au moment de la naissance de l'enfant , aucun acte , aucun signe, aucun aveu volontaire exprès ou tacite de sa paternité. S'il avait toujours cru que l'enfant lui fut étranger, aucun acte ne démentirait une opinion qui, depuis la naissance de F enfant, à dû déchirer son âme. S'il a varié dans cette opinion, il n'est plus recevablc à refuser à l'enfant l'état qu'il ne lui a pas toujours contesté ^

Ainsi le fait capital c'est l'aveu de la paternité. Or, cet aveu peut aussi bien résulter d'actes formels du mari, de la correspondance que de la connaissance de la grossesse, que du concours à l'acte de naissance. Il n'y a donc aucune distinction à faire dans les effets qu'il doit nécessairement déterminer.

Vainement objecterait-on qu'aux termes de l'article 334 du Code civil, l'enfant ne peut être valablement reconnu que par un acte sous forme authentique. Cet article ne concerne que les enfants naturels nés hors mariage, et auxquels il s'agit de donner une filiation que leur acte de naissance ne leur confère pas. Telle n'est pas la position de l'enfant né moins de cent quatre-vingt jours après la célébration du mariage. Celui-ci, en efïèt, a une filiation certaine, il est réputé appartenir aux deux époux et présumé légitime tant que l'admission du désaveu ne sera pas venu lui arracher l'un et l'autre. On ne peut donc assimiler les moyens à l'aide desquels il prétend repousser

1 V. Exposé des motifs et Rapport au Tribunat.

ce désaveu, avec ceux dont l'enfant naturel peut se prévaloir pour établir sa filiation. Il s'agit, dans un cas, de conserver une position assurée par la loi; dans l'autre, d'acquérir une possession d'enfant. Cette différence dans les effets justifie surabondamment celle que nous admettons dans les éléments à consulter.

Ainsi, la connaissance de la grossesse, le concours à l'acte de naissance, peut être suppléé par des actes d'où l'on peut inférer une reconnaissance de paternité. La fin de non-recevoir existant pour les uns existe également pour les autres, et tout désaveu est désormais impossible. Un intérêt purement privé ne pouvait prévaloir sur les raisons d'ordre public qui militent en faveur de la fixité de l'état des familles. Le père peut, sans doute, être trompé ; mais s'il s'est trompé lui-même, s'il a pu croire un instant à la légitimité de l'enfant, c'est que l'illégitimité est au moins douteuse, et, dans le doute, c'est en faveur de l'enfant que la loi a souverainement prononcé.

849. — La non viabilité de l'enfant rend l'action en désaveu non recevable. Il y avait pour l'admettre ainsi deux motifs décisifs. En premier lieu, l'action en désaveu a pour effet d'empêcher l'enfant de se mêler à une famille à laquelle il est étranger et de recueillir des biens auxquels il n'a aucun droit . L'enfant qui n'est pas né viable ne compte pas dans la famille. Il est matériellement incapable de succéder, sa naissance ne peut donc jamais occasionner un préjudice à qui que ce soit. Le désaveu, en cet état, ne serait plus qu'un scandale gratuit qu'il était de la dignité du législateur de proscrire.

En second lieu, le défaut de \iabilité peut n'être que la conséquence d'un accident ayant interrompu les règles

ordinaires de la gestation et déterminé l'accouchement avant son terme naturel. Qu'importe, dans ce cas, que cet accouchement se soit réalisé avant le cent quatre-vingtième jour. C'est là un événement impré\Ti dont la responsabilité n'appartient à personne, car il n'était donné à personne de le prévoir ou de le prévenir. D 'ailleurs, comment déterminer, d'une manière précise, l'époque de la conception, lorsque le défaut de viabilité de l'enfant n'existe que parce que l'accouchement s'est opéré contrairement aux lois ordinaires de la nature.

850. — Nous avons déjà vu que le terme de la plus longue gestion a été fixé à dix mois. De là, la conséquence que l'enfant né le dernier jour de ces dix mois après la dissolution du mariage est présumé avoir pour père le mari, et qu'il ne peut être désavoué que dans les formes et aux conditions prescrites pour le désaveu des enfants conçus et nés pendant le mariage.

Par une conséquence contraire, on aurait dû, se semble, déclarer de plein droit illégitime l'enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage. Cependant l'article 315 se borne à dire que sa légitimité pourra être contestée. Doit-on induire de ces termes que, la contestation se réalisant, l'enfant doit nécessairement, et par le fait de sa naissance tardive, perdre la qualité d'enfant légitime, ou bien que les tribunaux ont la faculté de repousser la "prétention des ayants droit et maintenir la légitimité de l'enfant par l'appréciation des faits et circonstances ?

851 . — C'est dans ce dernier sens que jugeait notre ancienne jurisprudence. Mais il faut remarquer qu'à cette

384 TIIAITÉ DU DOL

époque la législation n'avait arrêté aucune règle applicable à cette matière, et que le recours au droit romain, si souvent utile, n'offrait, à cet égard, qu'une ressource illusoire par les contradictions dans lesquelles ce droit s' était jeté.

En effet, la loi des Douze Tables était plus explicite encore que ne l'a été, depuis, notre Code civil. Elle déclarait formellement illégitime l'enfant né plus de dix mois après la dissolution du mariage. Mais un édit d' Ardien avait porté à onze mois le terme de la gestation et cela d'après l'avis des médecins et des philosophes anciens : In hoc decreto Adrianus se statuere dicit, requi sitis veteriun philosophorum et medicorum sententiis ^

Justinien paraissait avoir condamné cet avis, d'abord en n'insérant pas dans sa Compilation l'édit d'Adrien, ensuite en formulant dans le Digeste le principe consacré par la loi des Douze Tables ~. Mais il paraît plus tard revenir sur ce principe. En effet, dans la Novelle 39, il déclare illégitime un enfant né dans le douzième mois do dissolution du mariage : Nondiun eniiii conipleto a.nno, undecimo mense perfecto peperit, ut non esset possibile dicere quia defancto faisset partua; neque enim in tcintura tenipus conceptionis extensumest. Ce qui paraît indiquer que la solution eût été différente, si la naissance se fût réalisée avant l'expiration du onzième mois.

852. — A ces incertitudes, puisées dans le droit romain, venaient se joindre les incertitudes bien plus grandes encore de la science. Ainsi, un traité spécial, publié

^ Aulu Gelle, Nuits attiques, liv. 3, chap. xvi. 2 L. 3, § 11, De suis et legitimis hœredibus.

en 1766, par un docteur régent de la Faculté de Paris, citait des gestations qui s'étaient naturellement continuées treize, quatorze et même seize mois.

On comprend, dès lors, qu'en l'absence d'une règle législative, qu'au milieu du doute de la législation précédente, des perplexités que les hommes de l'art affichaient, les tribunaux se laissassent aller à une appréciation qu'ils croj^aient indispensable. Le résultat de cette conduite avait été celui-ci : tel enfant né dix mois et quelques jours après la dissolution du mariage était déclaré illégitime ; tandis que tel autre, dont la naissance avait eu lieu treize, quatorze et même seize mois après cette dissolution, était reconnu appartenir au mari et, comme tel, devoir jouir des prérogatives de la légitimité .

853. — Le Code civil nous paraît avoir voulu mettre un terme à cette anomalie, en détermmant une règle fixe, invariable, apphcable à tous les cas et les régissant tous d'une manière absolue. A ce point de vue, il serait évident que l'article 31 5 a fait cesser le pouvoir d'appréciation que les tribunaux exerçaient avant sa promulgation. De là cette conséquence qu'aujourd'hui la naissance, après plus de trois cents jours du mariage dissous, imprime à l'enfant le sceau de l'illégitimité. Cette conséquence peut être injuste dans certains cas ; mais il faut aussi avouer que ces cas seront on ne peut pas plus rares; et qu'en les négligeant, le législateur a obéi à l'un de ses principaux devoirs : Quod seraelaut bis extitit 2:>raetereunt legislatores^.

Evidemment les termes de l'article 31 5 peuvent prêter au doute, mais ce doute disparaît devant l'explication qu'en

1 L. 6, Dig., De legibus; — L. 3, 4 et 5, ibid

386 TRAITÉ DU UOL

donne le législateur lui-même : « Les naissances tardives, » dit M. Duveyrier au nom du Tribunat, n'exigent au- » cune disposition conditionnelle. Il est clair que lalégi- » timité d'un enfant pourra être contestée, s'il naît dans » le onzième mois après la dissolution du mariage ou, » pour mieux dire, au moins trois cents jours après le » mariage dissout, parce qu'il ne peut plus placer dans le » mariage ni sa conception, ni, par conséquent, la pré- » somption légale de sa légitimité.

» Pourquoi n'est-il pas de droit illégitime et mis au » nombre des enfants naturels ? Parce que tout intérêt » particulier ne peut être combattu que par un intérêt » contraire. La loi n'est point appelée à réformer ce qu'elle )) ignore; etsil'état del'enfantn'estpointattaquéjilresteà » l'abri du silence que personne n'est intéressé à rompre.»

854. — x'Vinsi, aux yeux du législateur, l'enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage est illégitime, car il ne peut placer sous l'égide du mariage ni la conception, ni, conséquemment, la présomption de sa légitimité. Mais la loi a compris qu'il y aurait une rigueur injuste à chasser de la famille celui que la famille consentirait elle-même à recevoir, parce qu'elle ne verrait dans l'accouchement tardif de la mère qu'un événement accidentel sans mélange de fraude. Elle a donc voulu consacrer un principe dont elle abandonne la poursuite à la conscience intéressée des parents. Elle accepte la décision de ce tribunal et admet la légitimité, si cette légitimité est acceptée. Mais si, rompant le silence, la famille conteste cette légitimité, tout est dit, les tribunaux n'ont plus qu'à appliquer la règle comme le législateur l'a luimême appliquée dans certains cas.

[•:t de la FHAUi)i-j ;5H7

Ainsi, nous voyons les articles 228 et 296 permettre à la veuve de se remarier dix mois après la mort du mari. Dans l'article 312, le législateur permet d'accueillir, ordonne même de consacrer le désaveu si le mari prouve qu'il a été, pendant les trois cents jours qui ont précédé la naissance, dans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme ; toutes choses inconciliables avec l'idée de la légitimité de l'enfant né plus de trois cents jours après la dissolution. En effet, si la gestation peut se prolonger au delà de dix mois, la confusion des familles n'est pas dans le premier cas évitée, le désaveu devient un mensonge dans le second, puisque l'impossibilité de cohabitation pendant ces trois cents jours n'est plus un obstacle à la paternité du mari. Ajoutons que, dans l'hypothèse de l'article 3 1 2 et sauf les fins de non-recevoir, le désaveu est la conséquence forcée de la preuve de l'impossibilité de cohabitation. Pourquoi donc l'enfant perdrait-il forcément sa légitimité dans ce cas, et ne la perdrait-il pas également dans celui de la naissance tardive? Est-ce que dans ce dernier la mort du mari, arrivée trois cents jours avant la naissance, n'établit pas suffisamment cette impossibilité de cohabitation dont parle l'article 312? Il est évident, dès lors, qu'on ne pourrait, sans inconséquence, considérer la règle des trois cents jours comme fatale dans un cas, tandis qu'elle ne serait que facultative dans l'autre.

Concluons donc que tout ce que fait l'article 315, c'est d'abandonner le sort de l'enfant à la volonté, à la conscience de la famiUe. Garde-t-elle le silence, l'enfant conserve sa légitimité; conteste-t-elle cette légitimité, il n'y a plus qu'une question de date dont les termes extrêmes sont d'une part, l'acte de naissance, de l'autre, l'acte de dissolution du mariaere.