Si nous nous écartons en ce point de l'arrêt

^ Merlin, v Légitimité, sect. 2,"§ 2,n»5; — Touiller, t. ii, n" 812.

* - Les tribunaux ne peuvent-ils accueillir l'action en désaveu qu'en constatant tout à la fois le recèlement de la naissance, l'adultère de la femme et l'existence des faits accessoires propres à démontrer que le mari n'est pas le père de l'enfant?

La jurisprudence semble incliner pour la négative, en décidant que la preuve spéciale de l'adultère n'est pas exigée, en ce sens que cette preuve résulterait virtuellement de celle du recèlement de la naissance et des faits de nature à établir la non-paternité du mari. Req. 25 janv. 1831, Sir. 31, i, 81 ; 9 mai 1838, Sir. 38, i, 854. — Voij. aussi Civ. rej. 8 juillet 1812, cité par M. Bédarride. — Valette, Explication so-)nmaire, p. 170 et 171, n» 9.

L'aflirmative nous parait préférable. La doctrine contraire est ca opposition avec la disposition de l'art. 313, qui semble bien exiger la double preuve de l'adultère et du recèlement de la naissance. — En ce sens, Aubry et Rau, vi, § 545, note 56. — Comp. Laurent, m, 374

suiv.

ET DE LA Fil AUDE 405

de la Cour de Cassation, nous nous réunissons entièrement à sa doctrine, quant à l'effet de la constatation judiciaire de l'adultère, sur la recevabilité du désaveu. En effet, faire dépendre cette recevabilité de la chose jugée sur l'adultère, serait ne tendre à rien moins qu'à rendre souvent tout désaveu impossible.

Le mari peut n'être mis sur la voie de l'adultère que par la découverte de l'enfant. Son désaveu doit être formulé dans les deux mois de cette découverte, à peine de déchéance. Comment donc pourrait-il échapper à cette déchéance, s'il est obligé de faire d'abord judiciairement constater l'adultère? Cette constatation verra s'écouler les deux mois que la loi lui accorde , de telle sorte qu' au moment où il lui serait permis d'agir, il ne pourra plus le faire. Ainsi interprétée, la loi serait évidemment absurde et injuste.

Tout commande donc au mari qui s'y croit fondé d'introduire l'action en désaveu immédiatement après la découverte de l'enfant. Cette action intentée, il doit : ou comme lèvent M. Valette ^ prouver d'abord l'adultère et le recèlement de la naissance, et faire ensuite statuer sur le désaveu; ou, comme l'enseignent divers arrêts, et notamment celui rendu par la Cour de Cassation le 25 janvier 1831, faire marcher de front la preuve de l'adultère, celle du recèlement et celle des faits propres à établir qu'il n'est pas le père de l'enfant. Quoique le mode indiqué par M. Valette nous paraisse plus juridique, plus conforme au texte et à l'esprit de l'article 313, nous ne voyons dans le second aucun inconvénient de nature à en commander le rejet '^

* Sur Proudhon, t, ii, p. 32

* 2 Voy. note sous le n" 871.

400 TPiAlTÉ DU DOL

874. — L'action en désaveu est personnelle au mari, de telle sorte que, lui vivant, personne autre n'est recevable à rompre le silence qu'il s'imposerait lui-même. Arbitre suprême de la conduite de sa femme, l'approbation même tacite qu'il lui donne met celle-ci à l'abri de toute attaque: Probatam enini a merito uxovera, et quiescens matvimoniiim, neino débet aliustur bar e atqueinquietare ^ C'estdanscesens que le droit accordé au mari ne constitue qu'une simple faculté dont il lui est toujours loisible de ne pas user. Seul et unique juge des intérêts, des besoins de l'honneur de la famille, il prononce souverainement à rencontre de tous, il peut connaître la faute, mais il peut vouloir l'ignorer et la cacher, à lui donc le droit de punir, le droit de se venger, mais à une condition : c'est de n'être pas privé du droit de pardonner ~; le pardon qu'il accorderait assurerait la légitimité de l'enfant.

875. — Le silence gardé par le mari suppose dans tous les cas ce pardon. Conséquemment il éteint l'action que nul ne peut plus intenter à l'avenir, mais, pour produire cet effet, ce silence doit s'être prolongé au delà du délai accordé par la loi pour l'exercice du désaveu. Tant que ce délai n'est pas expiré, le silence peut être rompu et, si le mari meurt en cet état, l'action en désaveu est au nombre de celles que ses héritiers sont appelés à recueillir et qu'ils ont dès lors qualité pour poursuivre. C'est ce qui est textuellement édicté par l'article 317 du Code

La personnahté de l'action ne cesse donc que dans le

' L. 20, Dig., Ad legem Juliam de adult.

- Martin de Strasbourg, M*^77îOz>e ponr l'affnirn Horwnr<v.

cas de mort avant l'épuisement du délai que la loi donneau mari pour réaliser le désaveu. Le mari n'a pas définitivement pardonné tant qu'il peut encore réclamer ; en cet état, ses héritiers deviennent à leur tour les arbitres de l'opportunité d'une action à laquelle ils peuvent avoir un immense intérêt.

876. — Les héritiers dont par le l'article 317sontaussi bien les héritiers testamentaires que les héritiers légitimes . Les uns et les autres sont également les représentants du défunt, jouissant des mômes prérogatives. Soumis aux mômes obli2:ations, ils sont donc é2:alement admissibles à poursuivre le désaveu *. Cette faculté n'étant attachée qu'à la qualité d'héritiers, il est certain que celui qui, appelé à la succession, y aurait renoncé, ne pourrait plus prétendre à l'exercer.

Il résulte encore des termes de l'article 317 que l'action en désaveu appartient exclusivement aux héritiers du mari. En effet, la femme, quelqu'intérêt qu'elle eût d'ailleurs à le faire, ne sauraitêtre admise à désavouerrenfani qu'elle aurait elle-même frauduleusement introduit dans la famille : Nemo auditur turpitudinem suam allegans. Ses héritiers ne pourraient donc trouver dans sa succession une action qui n'a jamais existé. A cette raison légale s'ajouterait un motif d'honnêteté publique. Comment concéder à l'héritier delà femme une facidté dont l'exercice déshonorerait celle dont il tient ses droits et ajouterait ainsi le scandale à l'immoralité ~ ?

*i Le terme héritiers de l'art. 317 comprend tous les successeurs universels du mari. Proudhon et Valette, ii, p. GO-68. — Deraolombe, v^ 123-125, 127-129.

* ' Le droit de désaveu n'appartient ni à la femme ou à ses héritie rs.

•'lOS TRAITÉ DU DOL

877. — Ainsi les héritiers du mari ont seuls qualité pour désavouer l'enfant se prétendant issu du mariage entre sa mère et leur auteur. Ce droit est subordonné à la mort de celui-ci avant F expiration des délais pendant lesquels il peut réaliser lui-même Faction. La mort survenue après l'expiration de ces délais a éteint l'action qui n'a pu ainsi se transmettre aux héritiers. La légitimité de l'enfant est donc inattaquable. Tant que le mari est vivant, nul autre que lui ne peut désavouer l'enfant, l'action lui étant exclusivement personnelle, puisque seul il peut en apprécier exactement l'opportunité et lajustice.

C'est par application de ce principe qu'on doit résoudre deux questions fort importantes en matière de désaveu.

L'héritier présomptif envoyé en possession provisoire des biens de l'absent, le tuteur du mari interdit, pourrat-il désavouer l'enfant qui se prétend issu du mariage.

878. — Merlin, qui ne voit aucun doute possible sur le droit du tuteur de l'interdit, enseigne également l'affirmative sur la première question. Le jugement, dit-il, qui envoie l'héritier présomptif en possession des biens de l'absent, lui en transfère de plein droit l'administration; et qu'entendent les articles 120 et 125 par biens? Ce ne sont pas seulement les objets corporels dont se compose la fortune de l'absent, ce sont aussi tous les droits incorporels ; ce sont par conséquent aussi toutes les actions qu'il pourrait exercer lui-même s'il était présent, et, par une conséquence ultérieure, c'est aussi l'action par laquelle, s'il était présent, il pourrait désavouer l'enfant conçu par

ni aux parents maternels en général. Touiller, ii, 835. — Duranton, m, 77. — Demolombe, v, 135.— Contra, Merlin, Rép. v» Légitimité, sect. IV, § 1, n'' 1. — Delvincourt, i, p. 210.

sa femme h une époque où, par son éloignement, il était dans l'impossibilité physique de cohabiter avec elle.

Qu'importe, continue Merlin, que l'envoyé en possession provisoire des biens de l'absent ne soit ni physiquement le même que lui, ni son héritier? L'absence de cette qualité ne lui enlève aucuns des droits qui y sont attachés (moins celui d'aliéner ou d'hypothéquer), comme il en supporte aussi toutes les charges, comme il est obligé, aux termes de l'article 134 du Code civil, de défendre à toutes les actions intentées contre lui. Ce n'est pas tout, par cela seul qu'il est saisi delà possession de tous les biens de l'absent, il a nécessairement qualité pour repousser toutes les prétentions qui tendraient à l'en dépouiller par une autre voie que celle indiquée par l'article 131, c'est-à-dire par la preuve de l'existence de l'absent.

Répondant à l'argument tiré des articles 31*2 et 317, qui ne désignent comme capables de désavouer que le mari OQ ses héritiers, Merlin soutient que cela ne peut s'entendre que de l'enfant né pendant le mariage. Or, on ne pourrait considérer comme tel, celui qui est né trois cents jours après la disparition ou les dernières nouvelles de l'absent, à moins qu'il ne prouvât l'existence du mari au moment de la conception. En effet, l'absent n'étant, lors de l'envoi en possession provisoire, réputé ni mort ni vivant, c'est à ceux qui réclament des droits sur le fondement de son existence à rapporter la preuve de l'une ou de l'autre '.

879. — Malgré la juste autorité depuis longtemps acquise au célèbre jurisconsulte dont nous venons d'ana-

' Questions de droit, v Légitimité, § 3.

lyser l'opinion, il nous est impossible d'admettre sa doctrine dans toute son étendue. A nos yeux, l'envoyé en possession provisoire n'est qu'un mandataire qui sera peut être définitivement exclu delà succession de l'absent. Il n est momentanément appelé que dans la supposition que celui-ci est réellement mort au moment de la disparition ou des dernières nouvelles. Mais cette supposition n'est pas consacrée par la loi comme l'expression de la vérité, d'où la conséquence, en vertu du principe même consacré par M. Merlin, que toutes les fois que le droit que veut exercer l'envoyé en possession provisoire suppose la mort réelle de l'absent, il devra justifier cette mort qui seule lui en rendra l'exercice possible.

Jusqu'à cette preuve, la qualité de l'envoyé en possession provisoire reste problématique et incertaine, on ne sait pas même s'il sera ou non héritier. Comment, dès lors , l'autoriser à intenter l'action en désaveu sans oublier les considérations si puissantes qui ont fait concentrer cette action sur la tête du mari, tant qu'il est vivant? Il est évident, en effet, que l'héritier présomptif n'aurait pas les mêmes motifs pour agir, dans la poursuite du désaveu, avec la prudente circonspection que le mari y apportera. Il sacrifiera tout à son intérêt du moment, sans se préoccuper de l'honneur de la femme, des droits de l'enfant, que le mari, que les héritiers définitivement appelés n'auraient peut-être jamais attaqués.

Il est vrai, comme le remarque Merlin, que le jugement qui aura admis le désaveu ne sera pas obligatoire, en ce sens que le mari à son retour, que les héritiers à l'époque de son décès pourront en répudier le bénéfice. Mais le scandale n'en aura pas moins été produit, la femme et l'enfant n'en resteront pas moins flétris aux

yeux du public, et cela parce qu'un parent avide aura été momentanément chargé de la gestion de biens auxquels il doit, en dernier résultat, demeurer étranger.

Il n'a donc pu être dans la pensée de la loi d'armer le provisoire de la faculté de prendre des mesures ayant un tel caractère de perpétuité contre les personnes . La preuve la plus décisive, c'est qu'elle refuse tout ce qui aurait ce caractère à l'endroit des biens. Elle en confie l'administration, mais à la charge de faire inventaire, de donner caution, de rendre, compte ; mais elle prohibe toute aliénation par vente ou hypothèque; enfin, et quant aux actions actives, elle ne permet pas à l'héritier présomptif d'intenter les actions immobilières , et de transiger sur les actions mobilières, sans en avoir obtenu préalablement l'autorisation ' .

Le véritable caractère d'une pareille administration est facile à déterminer, c'est un dépôt accompagné d'un mandat légal. Sans doute, et contrairement à ce qui se réalise dans l'un et dans l'autre contrat, l'envoyé en possession provisoire fait sien une partie des fruits des biens qu'il administre. Mais cette dérogation, d'ailleurs formellement écrite dans la loi, est toute dans l'intérêt de l'absent. Qui aurait osé obtenir l'envoi en possession, si dix ou vingt ans après, l'absent reparaissant, on eût été obligé de lui restituer avec le capital, la totalité agglomérée des revenus consommés année par année et quelquefois sans trop d'avantages et de profits ?

L'héritier présomptif n'a donc en réalité qu'un mandat salarié et restreint. Il administre les biens qu'il reçoit en

* ' De Plasman et Moly, Desa6.sen/s. — Proudhon et Touiller, même titre.

dépôt, en attendant l'événement du décès de l'absent. Il n'est donc pas cet héritier dont parle l'article 317, et qui, à la tête de l'hérédité, en dispose à sa libre volonté, sans restrictions et sans contrainte. Celui-ci est, pour tous les droits atFérant au défunt, ce qu'était le défunt lui-même. On ne peut donc accorder au premier une faculté limitativement réservée au second.

^lais, dit Merlin, l'article 3 17 ne concerne que l'enfantné pendant le mariage; or, onnepourrait considérer comme tel celui qui est né trois cents jours après la disparition ou les dernières nouvelles. Merlin a raison. Mais la question qui nous occupe ne pourra jamais naître à l'occasion d'un enfant né dans cette dernière hypothèse.

En effet, l'article 120 appelle à la possession provisoire des biens de l'absent l'héritier présomptif au jour de la disparition ou des dernières nouvelles. Cela posé, de deux choses l'une : l'acte de naissance de l'enfant place sa conception à une époque antérieure ou postérieure au jour de la disparition ou des dernières nouvelles.

Dans le premier cas, l'enfant est le seul héritier présomptif pouvant et devant obtenir l'envoi en possession. Or, comme il est reconnu qu'en cette matière les jugements n'acquièrent jamais force de chose jugée contre les parents plus rapprochés que celui qui les a obtenus, il suit que, dans notre hypothèse, l'enfant obtiendrait l'envoi en possession sans être obligé d'attaquer et de faire rétracter la décision déjà rendue et conférant cette possession à un parent collatéral. Celui-ci ne pourrait empêcher ce résultat qu'en désavouant l'enfant. Mais cette action de sa part suppose le décès du père sur lequel elle est uniquement fondée. Dès lors il doit, pour être recevable, prouver ce décès en vertu du principe admis

ET DE LA FRAUDE -i 1 0

par Merlin, que, lors de l'envoi en possession provisoire, l'absent n'étant réputé ni mort ni vivant, c'est à celui qui réclame un droit sur le fondement de sa mort ou de son existence à prouver l'une ou l'autre.

Dans le second cas, l'enfant non encore conçu au jour de la disparition ou des dernières nouvelles, n'était pas à cette époque l'héritier présomptif. Il ne peut donc pas obtenir l'envoi en possession provisoire. Le collatéral qui a requis cet envoi qui lui a été accordé, ou qui le demande en sa qualité d'héritier présomptif, doit être préféré à l'enfant, sans qu'il ait besoin de le désavouer'. Celui-ci ne pourrait empêcher cette préférence qu'en justifiant de l'existence de l'absent au moment de sa conception; et, comme sa prétention repose uniquement sur cette existence, il serait dans la nécessité d'en fournir la preuve préalable, en vertu du principe que nous rappelions tout à l'heure.

La nécessité pour le collatéral de désavouer l'enfant ne naîtrait qu'après que cette preuve aurait été fournie. Mais alors aussi naîtrait pour lui l'obligation de prouver le décès, puisque c'est par l'événement de celui-ci que le désaveu deviendrait recevable.

Voilà les conséquences seules vraies, seules logiques, que la règle invoquée par Merlin puisse et doive entraîner. Ainsi appliquée, cette règle concilie parfaitement les droits de chacun avec le caractère essentiellement personnel de l'action en désaveu. Dès lors tombent les objections que ce jurisconsulte éminent fait contre les conséquences de cette personnalité, et, avec ces objections l'opinion qu'elles avaient pour o])jet de faire prévaloir.

^ Cass., 3 décembre 18^34.

414 TRAITii DU DOL

880. — L'envoyé en possession provisoire ne peut donc pas désavouer l'enfant tant qu'il n'a pas prouvé la mort de l'absent. Le droit que nous contestons à cet héritier, nous le refusons également au tuteur de l'interdit. La doctrine contraire, admise par Merlin, sans développements, sans discussion, nous paraît devoir, dans son principe et dans ses conséquences, conduire à des résultats véritablement monstrueux.

En effet, reconnaître au tuteur de l'interdit la faculté de désavouer l'enfant né pendant le mariage de celui-ci, c'est étendre singulièrement les pouvoirs que la loi lui confie, c'est méconnaître le véritable caractère de l'action en désaveu.

Vainement, dit-on, que l'article 450 investit le tuteur de la faculté d'exercer tous les droits que le pupille pourrait exercer lui-même. Cela ne peut s'entendre que des droits qui peuvent être légalement accomplis par un représentant, et qui ne se placent pas dans la catégorie de ceux que l'interdit pourrait seul exercer. Aussi personne ne s^avisera de soutenir que le tuteur peut se marier pour le pupille, tester pour lui, faire une donation, adopter, reconnaître un enfant naturel, ni être tuteur ou membre d'un conseil de famille auquel le pupille serait appelé.

Or, tout cela, celui-ci le pourrait s'il était integri status. Donc, il ne suffit pas que l'interdit ait le droit de faire un acte quelconque pour que le tuteur puisse l'exercer en son nom. L'argument tiré de l'art. 450 ne résout donc pas la question, cette disposition ne s'appliquant, de près ni de loin, aux actes tellement attachés à la personne, que cette personne est seule capable de les exécuter. Tout ce qui tient à l'état de la famille rentre nécessairement dans cette catégorie. Or, le désaveu intéresse essentiellement

celle-ci. Donc le pupille peut seul l'exercer comme il pourrait seul adopter, reconnaître un enfant naturel, se marier, poursuivre la séparation de corps ou le divorce.

Dans ses conséquences, le désaveu de la part du tuteur amènerait à des résultats quelquefois iniques. Remarquons d'abord que la chose jugée contre le tuteur ou en sa faveur, nuit ou profite au pupille, de telle sorte que l'enfant déclaré illégitime, sur la poursuite du premier, serait à tout jamais rejeté de la famille. Il ne serait donc pas permis au père, revenu à la raison, de réclamer comme sien l'enfant qui lui appartiendrait réellement, et dont il avouerait la paternité; l'enfant qui, dans ses moments lucides, avait peut-être été sa joie, sa consolation et l'on ne reculerait pas devant une pareille éventualité? Et l'on encouragerait ainsi un intérêt sordide à se substituer à des droits légitimes en exploitant avec habileté le mystère de la naissance de l'enfant, rendu plus impénétrable par l'infirmité du père? Ainsi, cette infirmité môme sera un péril pour l'enfant, car il ne pourra interroger des souvenirs et des impressions qui, s'ils se fussent produits, auraient été pour lui la plus utile défense.

Ce serait donc contrairement à la justice, à l'équité, à l'intérêt même de l'interdit qu'on confierait à son tuteur le droit de désavouer l'enfant. Le père pourrait voir, malgré sa volonté, son propre fils injustement dépouillé de son droit, sa fortune passer à un avide collatéral, son honneur compromis, celui de sa femme perdu et tout cela lorsque la loi lui confie la mission de pouvoir se tak'e, le droit sacré de pardonner, lorsque seul il est en état d'apprécier non seulement la convenance et l'opportunité, mais encore la portée morale du désaveu.

Nous n'hésitons pas, quant à nous, à refuser cette action au tuteur; nous ne pensons pas qu on puisse substituer à la juste appréciation du mari une appréciation manquant de bases et souvent trop intéressée . La raison légale qui nous détermine et qui vient à l'appui des considérations morales qui précèdent, c'est que l'action en désaveu est une faculté plutôt qu'un véritable droit, et que si le tuteur peut faire valoir ceux-ci, il n'a aucune qualité en présence d'une faculté exclusivement attachée à la personne du pupille K

881 . — ■ Cette doctrine n'a pas cependant prévalu devant le Cour de Cassation. Un arrêt de la Cour de Colmar, la consacrant, a été cassé le 54 juillet 1844 ~. Nous avons mûrement examiné les motifs de la Cour de Cassation et, nous osons le dire, ils ne nous paraissent pas de nature à infirmer les hautes et puissantes considérations sur lesquelles la Cour de Colmar étayait sa décision.

882. -r Ce qui semble préoccuper la Cour suprême, c'est la disparition de la preuve dans le temps que dure l'interdiction. C'est là, sans doute, un inconvénient qu'il faut bien subir, si, en définitive, la loi ne permet pas de l'éviter. Or, cette prohibition résulte delà nature de l'action qui n'a été donnée au mari lui-même qu'à regret; elle résulte de la force des choses, si la position seule du mari ne lui permet pas d'agir avant le levé de l'interdiction. Cet inconvénient a d'ailleurs excité l'attention du législateur, c'est M. de Malleville qui nous l'enseigne "^ ;

< Colmar, 21 janvier 1841. — Zacliariœ, t. m, p, 645. - Journal du Palais, t. ii, 1844, p. 365. ^ Analyse du Code civil, art. 216.

et si, l'ayant aperçu, il n'a rien fait pour y remédier, c'est évidemment qu'il ne l'a pas jugé suffisant pour autoriser une exception à la nécessité de rendre l'action personnelle au mari. Admettre cette exception, c'est donc aller au delà de sa volonté.

De quel poids d'ailleurs peut paraître cet inconvénient, à côté de ceux bien autrement graves qu'il y aurait à conférer l'action en désaveu à un tiers étranger aux détails intimes de la vie de famille? « L'époux seul, dit la Cour de Colmar, peut faire connaître au juge la pensée qui lui est propre, les graves et impérieux motifs (motifs qui ne peuvent être qu'exclusivement personnels) du juste ressentiment qui a déterminé son action : de même aussi que c'est à lui seul que peuvent s'adresser utilement et fructueusement, de la part de l'épouse et de l'enfant, des appels à ses souvenirs, à sa mémoire, à sa conscience, aussi bien qu'à des affections ou des sentiments qui n'abandonnent jamais entièrement le mari qui se croit outragé, alors encore qu'il sollicite les sévérités de la justice; appels qui, s'ils étaient entendus, mettraient à l'instant un terme à une lutte toujours douloureuse, tandis que, adressés à un tiers étranger à la vie intime des époux, à l'intérieur de la famille, guidé souvent par des influences qui peuvent ne pas être désintéressées, ils ne sauraient produire aucun résultat, celui-ci ne pouvant pas même y répondre. » ,

Ainsi, la femme sera fatalement déshonorée, l'enfant sera inévitablement adultérin, parce qu'ils n'auront pu faire un appel à la mémoire, au souvenir, à la conscience de leur époux et père ; parce qu'au lieu d'un contradicteur pouvant reconnaître son erreur ou recourir à l'indulgence, la loi leur aura donné pour adversaire un tiers qui

ne pourrait, alors qu'il serait porté à le vouloir, reconnaître l'exactitude, la sincérité des faits au témoignage (lesquels ils en appelleront ; et c'est à cela qu'aboutiront, en définitive, les précautions dont la loi a cru devoir entourer l'exercice de l'action par le mari lui-même? Nous ne saurions l'admettre.

Mais, dit la Cour de Cassation, l'action n'est pas exclusivement personnelle au mari, puisque ses héritiers pourront l'exercer. Mais, pour qu'il en fût ainsi, il a fallu que l'article 317 s'en expliquât formellement, ce qui prouve la personnalité de l'action, puisque, si elle n'avait pas eu ce caractère, le droit des héritiers n'aurait pas eu besoin d'être inscrit dans la loi d'une manière spéciale. Les principes généraux suffisaient. Nul ne contestera jamais la faculté pour l'héritier d'exercer les actions appartenant à son auteur.

L'article 317 conduit donc à cette conséquence que le principe général était sans apphcationau désaveu, et, par \î% à la reconnaissance formelle de la personnalité de l'action. C'est par une pure exception à cette personnalité que ce même article confère, dans certains cas, aux héritiers l'exercice de cette action, et ce caractère exceptionnel de cette disposition suffit pour qu'on la restreigne dans ses limites naturelles. La loi, n'appelant que les héritiers, refuse, par cela même, cette faculté aux représentants du mari autres que ces héritiers eux-mêmes. Loin donc de voir dans l'article 317 la preuve que le tuteur a le droit de désavouer, on doit y voir le refus formel en ce qui le concerne : Qui dicit de uno, dealtero negat.

Nous ne pouvons donc pas considérer l'arrêt du 24 juillet comme le dernier mot de la Cour de Cassation. La Cour de Colmar avait, elle aussi, débuté par reconnaître

ET DE LA 1-ll.VUDE 419

le droit du tuteur qu'elle avait sanctionné par arrêt du 17 février 1832. Mais elle est depuis revenue -de cette jurisprudence. La Cour de Cassation suivra-t-elle cet exemple? C'est une question qu'il n'appartient qu'à ses propres lumières et sa haute indépendance de résoudre K

883. — Les fins de non-recevoir que l'enfant pourrait opposer au mari sont opposables aux héritiers. Ainsi, l'aveu de la paternité, la connaissance de la grossesse avant le mariage, l'assistance à l'acte de naissance, ferait repousser l'action des héritiers comme celle du mari luimême. Bien entendu que tous ces faits, que la connaissance de la naissance de l'enfant ne sauraient utilement être invoqués que si on pouvait les attribuer au père. Tout ce qui ne ferait qu'indiquer implicitement la paternité, notamment la connaissance de la grossesse, celle delà naissance, qu'on imputerait à l'héritier, serait complètement indifférent.