Les torts du mari ne font pas obstacle à sa demande en

séparation.

1 19. Femme yiolée ne commet pas d'adultère; 1^0. De même celle qui a été trompée.

lai. Fenmie qui a cru son mari mort.

Ida. Conniyence du mari.

ia3. Complice de la fenmie adultère.

ia4- Preuves contre La femme.

ia5. Celles contre son complice principaL

ia6. Celles contre les autres.

1 14* Indépendamment de l'adultère auquel le mari est exposé , pendant le mariage ^ il y a ime autre fraude qu'on peut considérer comme un adultère moral , dont il peut être la victime au moment même où le contrat se forme : on a des exemples de femmes qui , unissant l'audace à la perfidie, ont osé porter dans le mariage, un enfant déjà conçu avec un autre homme que celui qu'elles épousaient.

Cette fraude , en quelque sorte plus odieuse que l'adultère même , ne peut pas lui être assi* milée ; quant à la peine publique , les rigueurs d'une loi pénale ne pouvant pas être étendues , du cas qu'elle prévoit, à ceux qu'elle n'a pas pré-

il 2 tRAltÊ

vus , l'analogie la plus exacte n'autoriserait patf cette extension; mais, si la conception avant le mariage, était prouvée par la naissance accélérée , aux termes de l'article 3i4 du Code civil {J^oy. diaprés , art. ^, n^. 1 27) , le mari , admis par cet article à désavouer l'eiifant , serait également fondé à demander sa séparation de corps. Qui pourrait hésiter à voir dans celte déplorable conjoncture l'injure la plus grave, et l'outrage le plus sanglant que puisse recevoir un mari ? Il est difficile de supposer , pour lui^ un événement dont il doive ressentir plus d'humiliation et d'offense.

1 15. La femme, coupable d'adultère, encoure , comme nous l'avons déjà dit , la demande en se-'' paration de corps de son mari ; et quand la justice est saisie , si l'accusation est prouvée , non-seulement cette femme est séparée de son mari , mais elle est condamnée à la peine d'emprisonnement pendant trois mois au moins , et deux ans au plus : peine prononcée parle Code civil, art. 3o8, et par le Code pénal , art. 337. Le mari seul peut abréger le temps de sa captivité.

11 6. Plusieurs fins de non recevoir peuvent être utilement opposées à la demande du mari , il n'en est pas de plus décisive que celle résultante de la réconciliation des époux; l'art 270 du Code civil qui l'établit contre l'action en divorce , est indubitablement applicable à la demande en séparation ; c'est même la conséquence

i^^fpr^e (Je l'artide 3p8, qui n'a4me( W sçpQBdn aptip^, que 4w^s fes ça? PvU prçwière pi^urraU

Pî\ rii^^uit ordinairement dv silence qu'a gardé Iç ngiari , .depi:|is le pioment où }'infidéUté dQ s^ fipj^fq^ }u} a été connue ; toutefois , il i^^porte , ^ ÇÇ^ égf^rd I d'apporter beaucq^up de soins 4^9 l'exapiea d^s faits. ]Lc| retard du mari 9 à fair^^c^ater 9e^ cl^agrilis i ayant pu être déteruiiné pîwp ïa rfscherç^e ^es prçuyeSç ou par qaelqu'autr^ cir-n çon^tan.cej c'est à la sagess^e des^piagistrato k appr^ciefi* , dans cette douloureuse po^itiou , la conduite de. l'éppuî^ offensé ; et l'on peut 4ir^ > eu général , qu'on ue 4Qit pas présumer légère-^ ment le pardon d'une faul^e, qtû, punie pu par«» donnée , u'en fait pas moins \e uiaUieur du ipari envers qui elle est commise; il fautdonp quQ cette ç]|trême générosité aoit au^si certain ^V^ le délit qu'on suppose çffacé pai* (elle \ pour cela ) il importe qu'au silence, qui n'est qu'une preuve négative et dès'lors équivoque, il se réunisse queU qu^s faits posiitifs, dont on puisse judiçieus(sn>enf; induire la reinîçie de l'pffcnse.

C'es^ ainsi quç le $ilçnce d'une fen^nif^, dont le n^ar^ vpulait qu'on induisît un^ réconciliation entre eux, a été apprécié par le tribunal de la Seine et la Çqufr royale de Paris. La dame Dempntarcher e^çposait elle-*mêni^, que, depuis plus ^fi^ deuji aw, çlle avait aperçu la conduite criwi-

2ii TRAITÉ

nelle de son mari : celui-ci s'en prévalait, comme si ce silence eût prouvé son pardon : « Attendu, » porte le jugement du tribunal du 2g juin 1810 , I» que la réconciliation doit résulter d'un fait po-« » sitîf, dont la preuve est commandée au défen-« » deur qui Particule ; que le délai, pour intenter » une demande en divorce, n'étant pas fibcé par i> la loi , on ne peut faire résulter la remise de » l'injure , du silence de la dame Demontarcher, » depuis l'époque où elle dit avoir eu connaissance ' » des faits qlPmotivent sa demande , puisque ce 0 serait créer une fin de non recevoir que la loi » n'a pas établie ; que d'ailleurs ce silence semble » avoir été déterminé par des circonstances im-i » périeuses et des motifs puissants. >x

Ce jugement a été confirmé par un arrêt de la Cour royale de Paris, du 20 avril 181 1 , qui s'est bornée à en adopter les motifs. ( F'ojr. le Journal du Palais, 2«. sém. , 181 1 ,^. 376. )

Le fait fréquemment articulé pour la femme ,. en pareil cas , est que les deux époux ont été vus couchés dans le même lit. Ce fait même, quoique fort grave , ne serait pas seul suffisant , surtout si telle était , avant l'adultère leur habitude ; le mari ayant dû, pour ne pas laisser apercevoir ses soupçons , ne rien changer dans ses manières , avant d'avoir recueilli toutes ses preuves .

117. La réconciliation des époux peut même , dans les cas ordinaires^ éteindre l'action du mari

DE LA FRAUDE. 2i5

contre le complice de sa femme. Nos Codes ne contiennent aucune disposition à ce sujet, mais la plupart des auteurs en font une règle de jurisprudence : on trouve dans le Journal des au^ diences du Parlement de Paris, tom. 5, un arrêt du 7 juillet 1691 , rendu* sur les conclusions de l'avocat général de Lamoignon , qui l'a ainsi dé«^ cidé. Un mari, après avoir porté plainte en adul-^ tère contre sa femme et le comte de Cruseq, qu'il indiquait comme complice, se réconcilia avec sa femme, et néanmoins continua de poursuivre le comte de Cruseq , en paiement de dommages et intérêts : il y fut déclaré non recevable ; on ne peut qu'applaudir à une telle décision. Si le mari qui pardonne une o£fense aussi irréparable, le fait par religion, son admirable charité doit s'étendre jusque sur le complice ; si c'est pour d'autres motifs, c'est i;ne bassesse révoltante de chercher de l'argent dans une telle ocr casion; on peut aller jusqu'à craindre, que tout ce qui s'est passée ne soit une odieuse intrigue entre le mari et la femme.

Cependant cette fin de non recevoir n'étant pas écrite dans la loi, la question doit être ramenée au point d'équité. Si un homme riche avait débauché la femme d'un homme peu fortuné , et que celui-ci eût fait des dépenses pour en obtenir justice , sans que rien ne pût faire soupçonner une coupable connivence ent;re le mari et la

fenune, lor3*même qu'ils f^ ré/cp|:^piliei*aient, V^w teur de la séduptioii n'en d.eyi:ait p^$ qiçâiç 4^ justes dommages et intér^te ^^ ^?4FÎ*

1 18, Nous ayons établi, n^. 1 12, que l'acçifs^T tiou cécriminatoire d^adultère , opposéie par im des époux k la demande ^n séparation forn^^ contre lui 9 pour adultère , |ie pouvait pas êt|ro admise comme fin de nop recevoir; et qu'f|i) bonne morale ce devait êtr^ , dans l'état acUjieii de nos lois, un motif de plus, de ne pas forcep à •la vie commune de tels époux; à plus forte rai?* «on, tous bs autres torts qu'une feinme pourra f^eprocher à son maii , quelqu'en fut la gravité ^ «eraient-ils inutUement mis au jour, pour résister k l'accusation d'adultèrç; ils ne la sauveraient nji de la séparation de corps, ni de la peine publique » jls pourraient seulement influer sur la fixation du temps pendant lequel la femme coupable serait privée de la liberté.

i I ig. 3i la femme, accusée d'adtdtère , avouait le fait principal, mais en protestant n'avpir ét^ que la victime d'un' de ces forcenés qui ont recours k la violence, ppur immoler la pudeur à leur lu-^ bricité; il faudrait, avant tout, l'admettre à la preuve de ce fait justificatif; et si le viol était prouvé, toute idée de crime disparaîtrait; on n^ pourrait que gémir sur son sort et sur celui du n^ari ; l'adultère^ comme tQus les autres cri-* mes, n'existe que lor<squ'il y a velouté de le cQmr'

mettre. Aucune aetWa leie pourrait donc aittdiiidre cette infortUBuée, lors-même que, pour éTÎter % 9Qn m^i une afiliction sans remède, elle aurait (l'^bprd gai^lé le silence sur cet événement; c'est ce qm décide Papinien dans la loi 89 ,, S. ad. leg. JuL de adult. Vim passam mulierem^sen^ tentiâ Pnesidiis prwfinciœ continehatur- J^ l^" gamJuliam de adulteriis^ non commisisse re&^ pondi : licet injuriam suam protegendœ pudi'* citiœ causa, confestim marito denuntian pjfo^ hihuit. La même décision se ^^trou▼e dans la loi ao , Cad eod lit.

C'est , avec tous les auteurs , que nous avons donné,à cette lexception, pour unique )>ase le mot^ toute autre contrainte ne pouvant excuser la femme, si, cédant à des menaces qu'ells dev^hr^r ver, pu à des forces auxquelles elle pouvait résistfir, çUe ai trop facilement cédé la victoire. Cette exception, puisée dans le Droit romain, doit êti^ appréciée dans son esprit. Plusieurs textes du Digeste, iit, d^ adidteriis , s'expliquent dans le ^ens la femu)^ succombe à une force invincible , mm pasjsawc Quand la défense est sincère, 1^ défaite est difficile ; mais nous nous abstien* drops des détails dout ce sujet est susceptible , renvoyant à ceux donnés par Fournel dans son TmiU rffi l'4di^my p- 8;îf qu'^u p&ut utiler

ment consulterlAp. Pap wite dp w pvînpipQ, gr^vé dans

^,* lij» coeurs droits , qu'il n'y a ni crime , ni • tiii sans la volonté de le commettre, la femme \ I oiupée par des artifices , et qui , croyant être .ivcc son mari, se serait livrée à im autre homme , lie serait, non plus que la première, passible de la demande en séparation , ni de la peine publique, pourvu que l'erreur fut aussi avérée que ses funestes effets. Bertrande Derols , ayant vécu plusieurs années avec Àrnauld du Thil , qu'elle croyait Martin-Guerre son mari, et dont elle avait eu deux enfants, au retour de son mari, reconnut son erreur : elle fut accusée d'adultère ; mais sa bonne foi parut évidente au Parlement de Tou-^ louse, qui, par arrêt du 12 septembre i56o, l'a renvoya de l'accusation, {f^ojr. les Causes célèbres, tom. I.)

121. Peut-on porter les conséquences de ce principe , jusqu'à excuser la femme qui , persuadée de la mort de son mari , s'est abandonnée à un autre homme? aucun texte de droit ne prononce sur son sort. Fournel ne s'en est pas pro-* posé la question, et l'auteur de l'article adultère j dans le Répertoire de Jurisprudence , la condamne comme adultère. Cette opinion nous paraît exagérée ; il n'y a pas, en morale, de vérité plus généralement sentie, que celle qui ne voit de punissable , que la faute commise avec intention : . c'estàla lueur de celte vérité, que, dans les cas de viol et d'erreur, on n'hésite pas a reconnaître Vin^

nocence de la femme. Aucun motif raisomiable ne peut faire rejeter sa lumière dans le troisième cas. Sans doute, dans cette hypothèse, la femme est coupable , mais d'un simple stupre que ies lois ne punissent plus« Avec la pensée que son mari n'existait plus , elle s'est crue dégagée de ses droits sur elle , et n'a succombé qu'en se manquant à elle-même.

Elle est encore coupable d'imprudence , pour s'être , trop facilement, laissée persuader par dé fausses apparences; mais, si ces apparences étaient telles que le commun des hommes pût , comme elle, en être trompé, lui appliquer la peine publique , serait à nos yeux une injuste sévérité.

Nous n'en voyons pas moins, dans cette impru* dence , une injure extrêmement grave pour son mari. Si le stupre qu'elle a commis n'est pas puni par la loi, il l'est par la religion; il l'est par l'opinion publique; le déshonneur en est la juste peine , et son mari peut refuser de vivre avec celle qui s'est consolée de sa mort présumée , en se prostituant.

122. A l'égard de la femme adultère, qui articule la connivence de son mari , quelque dégoûtante que soit une telle exception, comme, malheureusement, de trop nombreux exemples ont prouvé que de pareilles turpitudes étaient possibles, on ne peut pas lui en refuser la preuve , et si la connivence est prouvée , la de-

??o TRAITÉ

q[^^4^ ^^ sépars^tion 4v ip^i 4oU être rçpoiwr? «Çfif P»t-il »vp4ç pour siens les enfants d'afitriû^ i\ nç peut pas s'en plaindre ; il n'y 4 , de 1^ par^ de la femme, ni fraude^ ni donynage , vuleufi ftQPjff injuria n Mais il s'est plaint;, et dès-lofs Ifl ministère public peut faire punir une femmç q}ii p'e^ a pas moins outragé les lois et les moçur^ Par la loi 2 ff. ad leg. jul. de adult. le jsx?xi et 34 feipme convaincus d^ P^t; infâme trafic , étaient tous deux frappé^ de 1^ peine publique 1 lenoci^ nium igitur mariai ipsum onerat^ xion mulierenh çqccwat, fiam hujus modi non e^t compensatiQ odmfAsa» Pans notre législation^ Iç mari pe peut pas êtr^ condapiné pour ce cas , que le Codf pén^l n'a pas mis au rang des délits. Ne peut-il pas l'étrfs comme complice 7 La solution de cettç quçstio9 dépend de ceUe que nous allons ex9r^

ia3. L'article 328 du Gode pénal, qui statue particulièrement i^ur le sort du conipUce de Is^ fepime adultère, ne doit s'entendre, et ne s'eij?tend, en eflfet, que de celui avec lequel la feu^iqe § cpinmis Je délit; peut t être eût-41 été plus en^act de le qualifier s^v^teur du délit , comme I4 femuiç me^ne. Quoiqu'il en fiioit , W s'agit d^ p^voir si , par cette locution , on a voulu re^r tirewdre ^ complicité. 9 d^ns Ip cas d'adultère ^ ^ l'individu qui y participe, uous ne le pensons p?i.s.

Çe^e 4çsiguîiti(in ét?jit ég^l^piept ^ usage dau*

DE LÀ FRAUDE. hài

PMltiehn^ jtlHsptiidénce; ét^ iléatiitiôins , qùicon- 4]iié àTàit favdrise les coupables de ce crime, sU-^ bissdt toutes les conséquences de la ieDiiipikiité; Plusieurs textes du Broit romain sont {bi'mels â cet égard, et Fournel dans son Traité de Vadub* tètt^ eh les rapportant, enseigne cette doctrine, tommé n'épi*oùVant aucune controversé. D'ail* leurs, la disposition de l'article 60 du Codé pé^ nal est général; elle déclare complices, et punissâ-* blés coniinetels, ceux qui ont pm^oqué ,faciliii ou aidé à commettre une action qualifiée crime ùii délit; or, c'est par le même Code que l'adultère ë§t ^alifié délit; il est donc compris dans la règle générale. Pour l'en croire excepté, il faudrait trouver l'exception aussi clairement écrite que là règle ; et certes , la locution équivoque dé Paii licle 828 n'est pas suffisailté.

Ainsi , satls balancer , ont doit i*épxiter tdtiS teiit qui , pat^ une basse complaisance , où dàn§ Pëspbir d'uti lucre honteux, aident les coupabléi de ce délit, passibles des mêmes peines , et tenus solidairement des dommages et intérêts, dans tous les cas où le mari offensé peut en réclamer.

Par les mêmes motifs , il doit demeurer pour indubitable que le mari, qui ne peut pas se prêter à la prostitution de sa femme , sans de-^ venir le plus méprisable de tou^ ses complices , doit, dans ce cas, être puni comme elle.

ja!i TRAITÉ

1 a4 • I^^ point le' plus difficile , eii cette iha-^ ticre^ et cependant le plus important, estlapreuve du délit ; pour Téclaircir , il faut distinguer entre la femme adultère , et l'individu auquel elle s'a-^ bandonne.

Jadis quelques docteurs entraient dans des dé* tails infinis sur le nombre et le caractère des circonstances nécessaires pour justifier cette accusation ; il existait même entr'eux, peu d'accord sur les éléments de cette théorie. Descendant, sans le vouloir, jusqu'à l'obscénité, les uns exigeaient que les coupables eussent été vus nudus cum nuda ; les autres qu'on les eût trouvés in rébus venereis. Il est probable que ces exagérations n'étaient suggérées que par la sévérité des peines qu'encourrait alors la femme adultère. Toutefois le plus grand nombre des' jurisconsultes reconnaissait que ce crime , toujours voilé par le mystère , était suffisamment prouvé par les conjectures et les présomptions qu'un esprit judicieux pouvait concevoir des faits qui le préparent et le suivent. Cum adulterium sit difficillimœ probationis , ita ut per directum prohari non possit , solum conjecturis et prce^ sumptionihus prohatur. Matheu et Sans, de re crim, coutro^. ii ,w^. i6. Cum clam et occulte cow^miiti soleant adulteria, sintqueohid diffi'cilis probationis s factum hinc est ut conjecturis et prœsomptionibus probaripossint. Menochius deprœsompt, L 5, prœsompt. /\i.

DE LA FRAUDE. àaS

Telle est la tègle qui , incontestablement , doit régler cette accusation. Les preuves écrites, la preuve vocale , les présomptions , l'aveu de l'ac* cusée ,en un mot , tous les documents qui peuvent inspirer quelque confiance, ont droit à celle de la justice. L'admission du jury, dans les ma^ tières criminelles, a eu sur la jurisprudence civile, l'heureux résultat d'amener tous les bons esprits à cette idée juste et vraie, qu'à l'exception des cas pour lesquels la loi exige un genre spécial de preuve , un fait n'est prouvé que quand , par quelque moyen que ce soit, le juge en est convaincu ; mais aussi qu'il est suffisamment prouvé , si la conviction est produite.

Par exemple , autrefois l'aveu de la femme ac* cusée n'était pas jugé suffisant, quoique la raison dise hautement qu'à moins que cet aveu ne paraisse l'effet de la contrainte ou de l'aliénation d'esprit, il fournit la moins suspecte de toutes les preuves. Aujourd'hui ces difficultés scholastiques ne seraient plus écoutées.

Dans le projet du Code civil , la plainte d'adultère ne devait être admise contre la femme , que quand il aurait été accompagné de scandale public^ ou proui>é par des écrits émanés d'elle. La plupart des Cours reclamèrent contre une disposition évidemment plus propre à favoriser qu'à réprimer ce délit. Au Consel d'État ce fut un guerrier (le premier Consul), qui s'allarma

potir les sNBfm , de cette ibsposhian , plus que les magistrats auteurs du projet. Ses îudicieiises observations^ appuyées par M. Tronchet, con* dnisirent à la décision qu'il Êdlait laisser les juges peser les circonstances ; et la disposition reçut la latitude qu'elle a dans l'article a2g.

Nous ne pouvons pas donner une plus jusM idée de la manière dont les preuves , a ce sujet ^ doivent être appréciées , en fait comme en droit ^ qu'en rapportant les jugements du tribunal civil et de la Gour de Bordeaux, rendus dans une cause de divorce pour adultère , qui suivit pre»» que immédiatement la publication du Code civiL

Le sieur B..., ayant accusé sa femme d'adift> tère j ne le prouvait que par des lettres où Pa'f eu n'était pas formel , mais implicite , et par des témoins qui parlaient seulement de visites > dé promenades nocturnes , et non de faits positife.* Les défchseurs de la dame B... essayèrent de lût sauver la bonté d'une condamnation , en inrcM quant, pour elle, la doctrine des auteurs des 14*. et ï5«. siècles ; mais leurs efforts furent inutfles. Voici les principaux motifs du jugement rendi:tf par le tribunal de Bordeaux, le 4 ^^^^ 180G. 4c Considérant qu'il résulte de l'enquête que les iy lettres remises au procès, ont été envoyées pai^ y> la dame B... au sieur L... par plusieurs émis^^ Msaires; que celui-ci leuJr en remettait de son » côté 'i cpi^ainsi il a existé etitr'eux , une coites-

DE LA FRAUDE. 2!i5

)» ^ndance clandestine, après l'expulsion du sieur M L... de la maison conjugale ; que divers témoins M ont déposé de la manière dont cette correspon- » dance avait été saisie ;

>» Considérant que , d'après l'opinion commune » des auteurs , la preuve de l'acte qui constitue » l'adultère peut se faire, non-seulement par des » témoins qui l'ont vu commettre ^ mais encore , » attendu la difficulté d'en avoir des pi*euves de )) visii^ par des présomptions fortes et violentes, » qui s'induisent des faits qui en précèdent ou » en préparent la consommation , lorsque ces » faits eux-mêmes sont établis d'une manière in- » contestable; «••

» Considérant qu'entre autres faits d'où nais- )> sent les présomptions violentes qui , pour juger >> l'adultère , doivent, d'après les auteurs , avoir » l'autorité des preuves , sont les lettres amou- » reuses écrites par la femme à son complice ; les » rendez-vous qu'ils se sont donnés à l'insu du » mari , les firéquentes visites de l'amant , faites » à la femme, pendant la nuit ou durant le jour, >> à l'insu du mari, les réclusions de l'amant dans » la maison conjugale , en l'absence du mari , sur- » tout pendant la nuit;

Considérant que la correspondance et l'en-

» quête donnent, non-seulement la preuve de ces

;) faits )ugés suffisants par . les auteurs , mais

)) encore de la passion la plus déréglée, et des dé-