Effet de la séparation de corps

t^i. Dei'Alel-e obsenratiort stir Tim^iiossibilifé t>hyBi<}ue réstiltant

dc4*éloignemient.

17a. Impuissance accidentelle.

i4ï. Lorsque la femme est devenue mère^ sans avoir dissimulé ni sagrosàesse^ ni son ac-^^

couchement , et que cependant le mari est oon« vaincu de n'être pas le père de l'enfant , pour le faire échapper à la paternité dont il est me-< nacé, deux choses sont à considérer, les formes qu'il doit observer, et les preuves qu'il est obligé de fournir.

142. Les formes consistent en un désaveu no-> tifié à la femme dans le mois de la naissance , et suivi, un mois après sa date, d'une action en validité de ce désaveu, tant contre elle que contre un curateur donné à cet enfant , à la diligence du mari lui-même, articles 3 16 et 3i8 du Code

145. La rigueur du premier délai ne pèse sur le mari que lorsqu'il est sur les lieuœ de la nais^ mnce'y s'il est absent, il a, pour notifier son dé^ saveu, deux mois à compter de son retour. Cette locution a donné lieu à une question résolue uniformément par le tribunal de première instance et la Cour de Paris.

Le sieur Texier , après une résidence de plusieurs années en Amérique, revint en France par Bordeaux; séjourna, pendant quelques mois, dans cette ville , et se rendit ensuite à Paris , où sa femme était restée. U ne tarda pas à être informé que, durant son absence, elle avait donné le jour à trois enfants , et aussitôt il les désavoua. Sa femme et le tuteur de ces enfants lui opposèrent que son désaveu , n'ayant eu lieu que plu3

d'un mois après son retour en France , il devait y être déclaré non recevable. Cette tentative n'eut aucun succès ; et l'on décida que par ce^ mots, les lieux de la naissance , on ne devait entendre que ce\x%. où cette naissance pouvait être connue ; c'est-à-dire le domicile conjugal, ou la résidence habituelle de la femme. L'arrêt est du 9 août 1 8 1 3 , ( Voyez le Journal du Palais ,

ton%. 37,;?, 4^9)

Si , dans cette cause, on donnait, pour la dame Tixier, trop d'étendue à la disposition , en vou-f lant que le royaume entier fût réputé le lieu dç la naissance de ses enfants , il faut se garder de l'excès contraire, et ne pas croire qu'on ne doit entendre par ces mots, que la commune même habitée par la femme. Evidemment leslégislar teurs ne se^ sont servis d'une locution collective et indéterminée , que pour signaler la contrée 9 où, suivant les circonstances, il est raisonnabl(s de penser que le mari a pu être instruit de I4 naissance ; ce qui est laissé à l'appréciation des tribuns^ux,

i44* Le mari habitant avec sa femme , qui s'aperçoit d'une grossesse dont.il ne se croit pas l'auteur, n'est pas obligé d'attendre la naissance de l'enfant pour le désavouer. La loi a fixé un délai bref après la naissance , ne voulant pas lais-^ ser trop long-temps le sort de l'enfant incertain ; ji^ais op est toujours admis à anticiper sur les

délais, qui n'ont de rigueur que contre Taction.

Cet empressement peut être justement ins^ pire au mari par la crainte , soit d'une mort prochaine , soit de tout autre empêchement ; mieux que personne il connaît les moeurs et les actions de celle qui lui a pl*omis fidélité, et, surtout, le plus ou le moins des relations intimes qui ont pu les rapprocher : il est dès-lors trèspossible , que , dans l'intérêt de sa famille , il veuille faire constater l'affligeante opinion que les circonstances lui ont donnée sui* la conception de sa femme.

Telle a été là position du sieur de Grady de ÎÂige Marié très-jeune à Victioîre de Grady sa cottsitie-, il s'aperçut aussitôt que déjà elleét^itencéit^ tfe. Quatre-vingt-huit jours après son mariage , se voyant aut prises avec une maladie grave , il fit îiivîter le président du tribunal à se rendis auprès de son lit et lui ouvrît le secret de sôkk cœur affligé : lut déclarant demander le dwàrce^ attendu que sa femme était grosse des œuvres d* autrui , lors de leur mariage ; quil ignorait cette circottstance^ et aidait été trompé.

Le cinquième jour qui suivit cette déclaration, la mort l'enleva à sa famille. Le cent soixanteqtiatrîème depuis son mariage, sa veuve piit au mondé l'enfant qu'elle portait , et qui , par suite d'une déclaration , par elle faite devant un notaire , qu'il n'étaitpas de son mari , fui

inscrit, comme enfant naturel, sans désignation .du père.

Néanmoins , le père de Grady , ayant demandé^ contre sa veuve, la validité du désaveu fait par son fils , le tribunal de Liège cnlt devoir rejeter cette demande, en se fondant principalement sur ce que le désaveu n'avait pas été valablement fait avant la naissance de l'enfant. Si^r l'appel f ce jugement a été réformé par arrêt de la Cour de Liège, du i3 fructidor an iiii (i8o5); et parmi ses nombreux motifs , on doit remarquer celui-ci : « Qu'aucune loi n'a défendu à un époul » qui voit sa dernière heure s'approcher, de dé- » sàvouer l'enfant qui est encore dans le sein de i> son épousîô , et qu'un pareil désaveu o'a été » frappé d'aucune nullité ; qu'ainsi le juge ne D'pèut le déclarer nul de sa propre autorité. » ( :Fojr, le Journal du Palais , collection de i8o6j pag, ^35, ou le Recueil de Sirejr^ totn. 6, i^e, pari.^ p. gSa. ) La veuve de Grady, Isncou* ragée p9v le succès inespéré qu'elle avait obtenu en première instance^ s'est pourvue en cassation; mais son pourvoi a été rejeté, le ^5 août 1806. f^of. ihid.

145. Toutefois , ce désaveu de précaution est éventuel et subordonné à l'événement ; en sorte que, si l'enfant niit viable, il est prudent de le renouveler, et, suT'-tout, de former la demande en yalidité du désaveu , dans le mois de la nais-

^^iî^ TRAITÉ

^IH"^; aulivmentla femme pourrait, en s'attach)iut »u premier désaveu , soutenir qu'ainsi fait à rnY^nce , le délai donné pour l'action a couru i)u jour de la naissance de l'enfant

Nous avons dit : si l'enfant nait viable ; en eflèt, quoique cette exception établie par l'article 3i4, a l'égard de l'enfant conçu avant le mariage, ne soit pas rappelée pour celui qui ne l'a été que depuis, elle ne doit pas moins être appliquée, dans le second cas , par un motif irrésistible , celui dé l'inutilité absolue du désaveu, quand l*enfant ne nait pas viable (/^oj. w". i33). Cet événement ne pourrait plus entrer en considé-* ration que dans une plainte en adultère.

i^&. Le droit de désavouer Penfant n'appartient qu'au mari. Si le délai, pendant lequel il a pu l'exercer, s'est écoulé sans qu'il ait réclamé, il est réputé avoir reconnu L'enfant pour être de lui ; ou , si un autre sentiment l'a aflfecté , avoir gardé le silence par des motifs dantil est le souverain juge. Cependant cette dernière présomp-^ tienne militant plus, lorsqu'il est mort pendant le délai, ses héritiers sont admis eux-mêmes au désaveu, dans les deux mois qui suivent le premier acte de possessioilj fait au nom de l'enfant, sur les biens du mari, ou le trouble par lui apporté à la possession des héritiers, «r^. îiy.

if\']. Pour faire courir ce délai, il ne suffirait pas que les prétentions de l'enfant eussent été

annoncées pa^ lui ou pour lui, et même consignées dans des actes ; k loi a craint de multiplier des instances aussi scandaleuses ; et comme souvent de telles prétentions restent sans effet , elle n^a exigé des héritiers le désaveu et l'action qui doit le suivre, que lorsqu'il y a trouble dans leur possession '^ c'est-à^ire un fait sérieux et positif qui rende l'action indispensable.

La dame Decanville ^ qui , en 1793, avait perdu son mari, convoqua, en 1796, un conseil de famille pour être confirmée dans la tutelle de ses quatre enfants. En i8o3, provoquant de ce conseil l'autorisation de rembourser un emprunt, elle ne parla encore que de quatre enfants ; mais ceux-ci, lui ayant demandé, en 1806, le compte de sa tutelle, elle déclara en avoir un cinquième né le 2 juin 1794 ? quoique, dès le i3 décembre 1 791 , son mari eût été porté sur la liste des émigrés; que le séquestre eût été mis dès-lors sur ses biens, et qu'il eût été mis à mort le i4 octobre 1793. Ses enfants lui répondirent qu'ils étaient les seuls héritiers de leur père ; on transigea , et il ne fut fait que des réserves , pour le cas où un cinquième enfant serait reconnu.

Quelques mois après , prenant le titre de tutrice de cet enfant, la dame Decanville fit faire des saisies-arrêts sur les^ débiteurs de ses premiers enfants , auxquels cependant elles ne furent point dénoncées. Enfin , le i3 mars 1812 ,

^'jo TRAITÉ

Anne Fraise, se disant fille et héritière de M. Decanville, renouvela ces saisies-arrêts, et, le 21 du' même mois , somma ceux qu'elle appelait ses cohéritiers, de lui rendre compte de la succession de leur père. Le 2 mai suivant, les enfants Decanville lui notifièrent un désaveu , avec demande en validité devant le tribunal de Rouen. Anne fraise prétendit qu'ils étaient déchus du droit de la désavouer , pour ne l'avoir pas fait dans le mois des prétentions élevées pour elle, par la dame Decanville.

Le tribunal de Rouen , n'apercevant le trouble signalé par l'article 3 1 8 , ni dans les allégations de la dame Decanville, lors de l'instance en compte de tutelle, ni dans les saisies qu'elle avait fait faire comme tutrice légale d'Anne Fraise , saisies que, d'ailleurs, elle n'avait pas fait dénoncer, et qui n'avait eu aucun effet; ne voyant de trouble que dans l'acte fait par Anne Fraise elle-même, le i3 mars 181 2, n'eut aucun égard à la fin de non recevoir. Sa tentative, sur appel devant la Coui: de Rouen , éprouva le même sort. Un arrêt confirmatif fut rendu, le 3 mai 181 5. ( /^oj^. le Journal du Palais^ tom. 4^^ p. 1 15. ) 148. De cette décision, il ne faudrait pas conclure que les héritiers seraient non recevables à prévenir, par une action , le trouble sérieux et positif dont ils seraient menacés par des actes indirects, mais certains; comme si le préten-

dant au titre de leur cohéritier prenait le nom de la famille, ou faisait quelques actes de la nature de ceux hazardés par la dame Decanville au nom de son cinquième enfant. Il y en aurait , indubitablement, assez pour autoriser l'action ; parce qu'instituée pour conserver les droits de famille , elle est favorable , tandis que , par le même motif, la déchéance' de cette action encourue par le silence dans un court délai , est une rigueur, et conséquemment de droit étroit. 149. M. Toulier, tom. 2 ^ p. 170, enseigne que M si l'acte de désaveu reste sans effet , faute » de poursuite dans le mois , le mari et ses hé- » riticrs peuvent en former un nouveau , dans te n cas où le second délai ne serait pas expiré. » Nous ne pouvons pas partager cette opinion , qui nous parait diamétralement opposée à la disposition qu'elle interprète. Si .les auteurs du Code civil avaient eu cette pensée , ils n'auraient fixé qu'un seul délai , où ils n'auraient fait courir le second qu'après l'expiration du premier; ils ont , au contraire , dans un texte fort simple et fort clair, établi deux délais très distincts, l'un pour le désaveu, l'autre pour l'action en validité de ce désaveu que l'article 3i8 déclare non avenu, s'il n'est5iiïVï, dans le délai d'un mois, d'une action en justice; l'action doit donc suivre le désaveu, sans qu'il s'écoule plus d'un mois entre l'un et l'autre. Effectivement, toutes les recherches , toutes les

!i73 TRAITÉ

réflexions qu'il convient de faire avant d'introduire une instance aussi grave , doivent précéder le désaveUi Puisque c'est .par cet acte même, que la mère est accusée d'adultère , et qu'on impute à l'enfant de vouloir profiter d'un crime pour exercer une spoliation , doit-on s'étonner que la loi ait voulu, qu'après avoir ainsi jeté le gant, on se hâtât d'entrer en lice.

i5o. Quelques puissaiits que soient ces motifs d'accélérer une procédure, aussi affligeante pour les familles que scandaleuse pour le public , s'il était prouvé que des causes irrésistibles ont empêché de remplir les formalités ; si, par exemple , le mari a été , pendant tout ou partie des délais, dans un état de maladie de corps ou d'esprit, qui ne lui a pas permis de se livrer aux recherches et aux démarches pénibles que commande une telle action, on ne peut pas lui opposer de déchéance. Ce cas n'est pas spécifiquement exprimé dans la loi , mais il l'est implicitement. Le retour du mari à la santé doit être regardé comme celui qui fait cesser son absence, ou l'événement qui lui fait découvrir la fraude. ( Voy. n^. ^4^)' Tel est le sentiment de M. de Malleville, dans son Analyse de la discussion du Code , tom. i , p. 3i5 ; c'est aussi celui de M. Delvincourt , dans son Cours de Droit ^ tom. i,^. 407.

i5i. Passons aux preuves nécessaires pour justifier cette accusation. L'instant de la concep-

lion de Penfant peut précéder sa naissance de trois cent jours, ou seulement de cent quatrevingt, article 3i2- Ainsi, l'époque légale de cette conception se compose de cent vingt jours, faisant la différence des naissances avancées et de celles tardives. Le Code a donc réglé que le mari qui voudra rendre les tribunaux confidents de ses chagrins , sera tenu de prouver que , durant ces cent vingt jours , il a été dans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme.

C'est sur ce seul but que doivent se diriger les preuves , et elles ne peuvent l'atteindre que par des voies également tracées par la loi ; savoir, l'éloignement et l'impuissance accidentelle.

i52. Première cause d'impossibilité physique, éloignement. Ce mot éloignement est le seul par lequel le législateur a exprimé sa volonté à cet égard, imposant aux juges la tâche difficile d'en faire l'application , suivait la nature des faits et des circonstances. Et quoi de plus susceptible de difficultés que cette proposition : le mari a été, pendant cent vingt jours, assez éloigné de sa femme , pour qu'il y ait impossibilité physique qu^il soit le père de V enfant , par elle conçu à cette époque.

i53. Avant d'entrer dans le développement de cette partie importante de la nouvelle législation, nous croyons devoir justifier la doctrine que de mûres réQexions nous ont fait adopter , II. 18.

quoique contraire à Tancienne jurisprudence.

i54« Déjà nous avons fait remarqueront». i38, combien les règles de cette jurisprudence , excessive dans sa sévérité à regard des maris, avaient subi de salutaires adoucissements, pour le cas où la femme adultère aura celé à son mari la nais-* sance d'un enfant. Nous croyons fermement que, même dans le cas d'une naissance non dissimulée, les juges ayant reçu de la loi française le pouvoir de décider la question d'impossibilité physique, suivant leur conscience, ils en étouflfieraient le cri , et méconnaîtraient leur devoir , comme leur droit , si , dans l'appréciation des preuves, ils n'osaient pas s'écarter des principes outrés de l'ancien droit.

Le mari était chargé de tout le poids de la preuve, et la femme dispensée d'en faire aucune : le rôle de celle-ci se bornait à puiser dans son imagination , ou dans celle plus fertile encore de ses conseils, toutes les suppositions capables d'atténuer les preuves d'impossibilité données par son mari. Bien plus, les magistrats, eux-mêmes, s'exerçaient dans cet art de créer de subtiles possibilités , dont il fallait que le mari prouvât la négative , à peine de voir le pain de. ses propres enfants partagé par celui que l'infidélité de sa femme avait frauduleusement introduit dans la famille.

i55. Par exemple, un mari prouvait qu'à l'époque de la conception de sa femme, il était en

prison pour dettes ; on lui disait ; vous avez pu recevoir les visites de votre femme, ou corrompre vos gardiens , et venir chez elle , donc vous ne prouvez pas l'impossibilité physique ; et , s'il faut en croire M. TouUier, cette objection serait encore admissible sous l'empire du Gode. Suivant lui, tom. 2^ n. 809 : « La prison qui s'épare » deux époux ne peut être assimilée à l'absence, I) qu'autant qu'elle se trouverait dans une dis- » tance assez éloignée pour opérer l'impossibilité ») physique d'un rapprochement ; autrement , la )> complaisance ou la corruption des gardes et M des geôliers , pouvant se prêter à une réunion » momentanée , l'impossibilité physique n'exîs- » terait plus. »

Ainsi , dans ce système , la prison serait une circonstance indiflFérente ; le mari, libre ou prisonnier, devrait prouver un éloignementpar espace. M. Duveyrier est moins rigoureux : « on a de » mandé, dit-il, (dans son discours au Corps légis- » latif, comme orateur du Tribunal ,) si la prison » qui séparait deux époux, pourrait être assimilée » à l'absence ? Il est clair que c'est l'absence elle- » mêm:e; pourvu, toujours, que la séparation ait » été tellement exacte et continuelle, qu'au temps » de la conception , la réunion d'un seul instant » fût physiquement impossible. »

Il est probable que les magistrats les plus sévères se rangeront du côté de ce dernier senti-

ment. La prison dans laquelle le mari est renfermé) produisant très-certainement un éloigne'^ ment , tel qu'il est dans V impossibilité physique de cohabiter a if ec safemm,e^ à moins qu'iln'ensoit sorti , ou qu'il n'y ait reçu sa femme ; mais , est-ce au mari à prouver qu'il n'est pas sorti , et que sa femme n'est pas entrée ; ou à celle-ci à établir que son mari est venu la voir , ou qu'elle s'est introduite auprès de lui î c'est à cela que se réduit la question.

Sans doute, le mari doit prouver , par les registres de l'écrou , et le témoignage du concierge et des guichetiers, qu'il a exactement gardé sa prison, et que sa femme n'a pas été admise à le visiter; sans cela il ne prouverait pas l'éloignement ; mais , s'il a^our lui ces témoignages , il a rempli sa tâche et satisfait à la loi , parce que la véracité de ces témoignages n'est pas conciliable avec la possibilité du rapprochement des époux.

Dira-t-on, avec M. Toullier, que la corruption des gardes est possible , et que cela suffit pour que le mari n'ait pas fait toute la preuve que la loi exige de lui ?

Dans cette critique captieuse, qui n'attaque réellement que la preuve , on la confond avec le fait à prouver , et si les tribunaux toléraient encore cette dangereuse confusion , on ne verrait jamais un mari échapper à l'humiliant fardeau d'une paternité chimérique. Eût-il fait le tour

de la terre , il rapporterait , en vain, des attestations des consuls de France de tous les lieux où il aurait passé ou séjourné; en vain son passeport certifierait et son départ et son arrivée, ainsi que les contrées par lui parcourues , et les époques de son passage ; on lui dirait également : il est possible que la corruption des autorités vous ait procuré ces attestations , ou qu'un autre que vous, à qui le signalement peut convenir, ait fait, sous votre nom^ le voyage que vous dites avoir fait; et tout cela étant possible, vous ne prouverez pas l'impossibilité physique.

Personne, probablement, ne voudra soutenir ce système , qui tendrait à rendre tout-à-fait dérisoire la précieuse faculté du désaveu ; et l'on conviendra, au moins pour la dernière hypothèse, que la femme n'aurait de ressource que dans une plainte en faux contre les {attestations rapportées, ou une plainte en supposition de personne ; en un mot , que la preuve faite par le mari ferait la loi de la cause, jusqu'à ce que la femme l'eût détruite par une preuve contraire.

Cette solution inévitable conduit nécessairement à résoudre, de la même manière, la question relative à la prison , s'il résulte du témoignage de personnes non' reprochables, que le mari n'est pas sorti de ce lieu , et que sa femme n'y est pas parvenue ; tant que cette dernière

2'jS TRAITÉ

n'aura pas fait tomber la preuve par lui&ite .^ on ne pourra pas refuser au mari le secours qui lui est assuré par l'article 3 1 2 .

Cet article n'exige pas la preuve physique de l'impossibilité , mais la preuve de l'impossibilité physique. S'il n'en a exigé que la preuve , sans en restreindre la nature ni la forme, ce cas n'a rien de particulier » et rentre dans la catégorie générale des faits à prouver ; c'est>à-dire , lO. qu'ils peuvent l'être par témoins , comme par tous les autres documents dignes de la confiance des magistrats ^ 2^. que, quand la partie à laquelle là loi impose l'obligation de faire la preuve directe, l'a faite régulièrement, l'autre ne peut en éviter les effets qu'en fournissant la preuve con-» traire.

i56. Ce que nous venons de dire de la prison du mari, qui n'est ici qu'un exemple , est applicable à celle de la femme retenue dans une maison de détention , et à tous les autres cas , où, par une force quelconque^ les époux ont été tenus éloignés , et par là mis dans l'impossibilité de cohabiter.

La prison de la femme a même cela de par-* ticulier, suivant nous, que le mari n'a rien à prouver pour désavouer l'enfant conçu par elle pendant sa détention ; ou plutôt que sa preuve se trouve dans cette séparation physique ordonnée par la justice, et que c'est à la femme, où à son

enfant, à prouver le rapprochement. Combien les mœurs ne seraient-elles pas blessées, si une autre opinion l'emportait , pour ajouter au chagrin du mari) déjà flétri par Pinconduite de sa femme , le supplice d'être réputé père de l'enfant qu'elle conçoit dans un lieu dont il n'a pas U surveillance ? C'est à cette grande considération, qu'il faut attribuer les deux arrêts que le Parlement de Paris, habituellement si diificile sur les preuves d'impossibilité, a rendu^ le 9 mai 1695 et le i^r, décembre 1601.

Le premier déclare adultérin l'enfant conçu dans la conciergerie , par Marie Joysel , femme du sieur Gars, procureur du roi à Mantes, accusée d'un premier adultère; le second déclare également adultérins les trois enfants que la belle épicière avait eus,idepuis l'accusation d'adultère portée contre elle par Semitte son mari ; elle les avait conçus, l'un dans la conciergerie, le second dans le couvent, où, par arrêt, elle avait été enfermée ; et le troisième , dans sa fuite avec Lenoble. ( Voy^ les Causes célèbres de Guyot de Pitai^al, rei^ues par jRicher^ torn. 3, p. i54. )

157. Cette dernière circonstance doit aider dans la solution d'une autre question; celle de savoir qu'elle preuve on peut raisonnablement exiger du mari , dont la femme quitte le domicile conjugal, s'absente et revient enceinte ? Vouloir qu'en pareil cas , le mari prouve l'impossi-

28o TRAITÉ

bilité physique par son éloignement du lieu de la conception , c'est-à-dire d'un lieu qu'il ignorait, ce serait attribuer à la loi un aveugle despotisme que son teiLte ne lui donne pas , et que la raison réprouve. Dans ce cas, il suffit assurément que le mari prouve la désertion de la maison conjugale par sa femme, et la notoriété publique de son absence sans nouvelles , à l'époque de la conception; une telle preuve remplit complètement le vœu de la loi. Il n'est pas , en eflfet , de position apportant un obstacle physique plus invincible à la cohabitation de deux époux, que l'absence de l'un d'eux sans nouvelles. Pour que le mari pût être astreint à une démonstration plus directe, il faudrait, au moins, que la femme prouvât qu'elle résidait dans un lieu peu éloigné de la maison de son mari , et que celui-ci ne l'ignorait pas. C'est dans ce sens, qu'a été rendu l'arrêt qui vient d'être cité : la belle épicière échappée du couvent où elle avait été enfermée , et courant , au loin , avec Lenoble , avait conçu et mis au monde le troisième enfant , déclaré aduK térin par l'arrêt.

i58. Examinons actuellement les faits à prouver , nous verrons ensuite par quels moyens ils peuvent l'être.

On ne peut apprécier judicieusement les faits propres à établir l'éloignement , qu'en considé-^ rant , i®. l'espace qui séparait les deux époux ;

2^. Les facultés physiques et pécuniaires du

mari;

3<>. Les causes de son éloignement^

4®. Les causes morales pouvant jeter de la lumière sur la conduite des deux époux.

iSg. lo. S'il est justifié qu'au premier jour des cent vingt réglés pour le temps présumé de la conception , le mari était dans un lieu tellement éloigné de sa femme , que , quelques fussent ses facultés , et quand ce jour^là même il en serait parti pour la revoir, il ne serait pas possible qu'il fût arrivé auprès d'elle le cent vingtième jour , comme s'il était dans les Grandes-Indes , ou dans une des îles de la mer Pacifique, la preuve de l'impossibilité physique serait complète , aucune difficulté ne pourrait atténuer une vérité aussi palpable.

Supposons un lieu moins éloigné , et tel que le retour ait pu s'eflfectuer en moins de cent vingt jours , comme sur le continent , la Russie , la Hongrie , etc. , et au-delà des mers , les Antilles, le Sénégal, etc. , il faudra prouver que le mari y a résidé , pendant assez de temps , pour qu'il n'ait pas pu passer , auprès de sa femme, un seul moment des cent vingt jours ; ainsi , Pierre prouve qu'il ptait à la Guadeloupe le premier jour de cette période , et qu'il n'en est pas sorti avant le cent sixiètne ; il ne peut être tenu d'aucune autre justification , parce qu'il est re*-

connu que quinse jours scmt le moindre temps nécessaire pour le transport d'un vaisseau de cette île en France.

160. 2^. Dans cette supputation des distances que le mari a dû parcourir pour faire cesser l'éloignement , les juges doivent principalement avoir égard à ses facultés physiques et pécuniaires. Un homme jeune, bien portant et riche, ayant pu profiter de tous les moyens de transport que les progrès de l'industrie ont multipliés, prouverait, en vain, que le cent cinquième jour des cent vingt il était encore à Saint-Pétersbourg, puisque dans les quinze derniers il aurait pu franchir la distance de cette ville à Paris , où réside sa femme ; tandis que , dans la même circonstance , cette preuve serait suffisante, même pour un homme riche , s'il résultait des attestations des médecins consultés par les juges , qu'attendu son grand âge , il n'aurait pas pu , sans perdre la vie , supporter les fatigues d'un tel trajet, en si peu de jours* L'impossibilité physique, exigée par l'article 3 1 2, n'est pas absolue^ mais purement relative à celui qui s'en prévaut. // peut déscwouer ^ s'il prouve qu'il était dans l'impossibilité physique » etc. Or , à peine de tomber dans l'absurdité , il faut reconnaître que ce qui est possible à l'un est, souvent, physiquement impossible à l'autre.

Il faudrait encore augmenter les éléments du calcul favorable au mari , s'il était constant qu'il

était pauvre , et ne pouvait voyager qu'à pied , ou avec les faibles moyens auxquels les infortunés sont réduits ; surtout si , à sa misère , se joignait la vieillesse ou un état valétudinaire. Sans. doute, cette espèce se réalisant, on ne manquerait pas de dire , pour la femme , qu'un don subit de la fortune , ou, ce qui est moins rare , la rencontre d'un de ces êtres généreux toujours prêts à secourir le malheur , a pu procurer à son mari les moyens qui lui manquaient pour accélérer son retour. La réponse est que les événements extraordinaires ne se présument pas, et que , quand le mari a fait une preuve avouée par la raison et l'équité , il ne suffit pas, pour la détruire , que sa femme offre à la justice des sup-^ positions fantastiques , si elle ne peut pas fournir la preuve qu'elles se soient réalisées.

i6i. 3p« La diversité des causes de l'éloignement doit également influer sur les décisions de la justice : s'il a été volontaire , il est moins /digne de l'intérêt des magistrats , que s'il n'a été que l'effet d'une obligation ou d'un devoir. Dans ce dernier cas , moins de sévérité doit diriger l'examen des preuves.

Les causes ordinaires de l'éloignement involontaire sont la prison , le bagne , la déporta^ tion , le bannissement , le service militaire, l'emploi public et la captivité.

Déjà nous nous sommes expliqués sur l'éloi-

gnement causé par la détention dans une maison de force, n9K i55 et i56.

162. La détention du forçat est différente : appliqué aux travaux publics, il jouit, pendant quelques instants, chaque jour, d'une espèce de liberté , dont il n'est pas impossible qu'il profite pour se réunir à sa femme , si elle habite la même ville, ou les environs. Dans ce cas, si la distance est telle qu'il ait pu la parcourir , et voir sa femme dans l'intervalle des appels , sa détention ne lui sera d'aucun secours pour le désaveu; mais, si l'espace qui le sépare de sa femme est assez étendu pour qu'il ne lui ait pas été possible de la visiter , et qu'il établisse que , durant les cent vingt jours , il a répondu à tous les appels , il aura fourni la preuve suffisante de son éloignement.

Sa femme prétendra - 1 - elle avoir elle - même franchi la distance pour se réunir à lui? Elle devra le prouver. Nous avons ^ il est vrai, dit, à l'égard de la prison , que le mari devait justifier, par l'attestation du conciei^e ou des guichetiers , que sa femme ne s'y était pas introduite. Nous l'avons ainsi pensé , parce qu'un des principaux devoirs des gardiens des maisons de force, est de n'admettre , auprès des détenus , que des personnes connues , et même , dans celles régulièrement administrées , sur le vu des permissions spéciales et nominatives par elles obtenues.

DE LA FRAUDE. a85

lue cette circonstance , il résulte qu'il est facile au détenu d'obtenir , à ce sujet , les attestations convenables; et l'esprit de la loi étant d'assujétir le mari à toutes les preuves que la raison peut lui imposer , nous avons regardé cette obligation comme indispensable pour lui.

Mais ilne peut pas en être demême^ à l'égard du forçat qu'aucune enceinte ne renferme pendant une grande partie du jour, et qui, dans l'atelier où il travaille , peut communiquer , sans surveillant , avec tous ceux qui daignent l'approcher. Exiger de lui qu'il prouve que sa femme n'a pas été de ce nombre, c'est-à-dire, une négative que rien de positif puisse produire, ce serait le condamner à l'impossible : idée inconciliable avec celle de la justice. Dans ce cas, et dans tous ceux du désaveu pour absence, le Gode n'astreint le mari qu'à prouver son éloignement du domicile conjugal. Que ceux qui seraient tentés d'ajouter à cette obligation celle de prouver que sa femme ne l'a pas suivi , remarquent que leur système renverserait l'œuvre de la loi ; quelque fût la cause et l'immensité de l'éloignement, si la femme était admise à alléguer son rapprochement , sans être tenue de lé prouver , le mari ne lirait, dans l'article 3 12, qu'une protection illusoire.

i63. Le calcul des distances, sur les heures de liberté , doit , par les motifs que nous avons

donnés à l'égard du forçat , être appliqué au militaire en activité de service , et à tous ceux que des fonctions publiques attachent à une résidence éloignée de celle de leur femme : s'ils prouvent que , pendant les cent vingt jours , ils remplissaient les devoirs de leur état , à une distance trop considérable pour qu'ils pussent, durant leurs moments de loisir , se rendre dans la maison conjugale ; et si rien ne fait voir que la femme ait, elle-même, fait cesser l'éloignement , le désaveu est valable.

1 64 . Enfin , la captivité mérite d'être appréciée d'une manière particulière , nous entendons parler de celles dumilitaire fait prisonnier de guerre , et de l'individu qui , pris par les barbares , a été tenu en esclavage : comme on ne peut pas , sans tomber dans une absurdité révoltante, prétendre qu'il est possible qu'il ait échappé à ses surveillants, et qu'ensuite, comme Régulus , il soit allé reprendre ses fers , il lui suffira de prouver que tout le temps légal de la conception s'est écoulé pendant sa captivité , pour être écouté dans son désaveu. Le calcul des distances n'est plus à considérer, la moindre opérerait comme la plus forte, puisqu'il faudrait toujours supposer que le mari, après un instant de liberté , a été de nouveau se livrer à l'esclavage , ou plutôt à la mort , peine trop ordinaire de cette désertion.

i65. Les diverses causes d'éloignement que

nous venons d'examiner , doivent être prouvées par tous les documents écrits qui, quand elles sont vraies , les accompagnent toujours ; c'est, pour la prison , comme nous l'avons dit , le registre de l'écrou ; et l'attestation des gardiens pour le déporté , le forçat et le militaire , les registres des chefs et le témoignage d'une exacte obéissance aux règlements de discipline ; pour les fonctionnaires publics , les actes , registres et autres pièces légales donnant la preuve de leur service eflFectif ; enfin , pour le banni , le voyageur et le captif, les passeports , livrets, certificats de résidente et autres , que doit rapporter celui qui , à son retour , veut justifier la conduite qu'il a tenue pendant son absence. Lorsque l'éloignement est ainsi prouvé , la femme n'en peut détourner les conséquences , qu'en attaquant , par tous les moyens autorisés par ia loi , les pièces sur lesquelles le mari a établi l'impossibilité.

Nous devons également faire observer que si le service effectif , qui peut et doit être constaté par écrit , ne l'était pas : la preuve testimoniale , qui en serait offerte , serait justement suspecte , et devrait être refusée , à moins qu'avant tout , la perte des preuves écrites , occasionée par une force majeure, n'ait été parfaitement établie.

166. 4°* Les circonstances morales peuvent surtout, en répandant leur lumière sur la con-

duite des deux époux , déterminer les juges dans l'examen des faits dont on fait résulter l'impossibilité physique . Nous le répétons , le but que le désaveu doit atteindre , est le seul point défini par le Gode ; il n'a point prescrit , pour ce cas , un mode spécial de preuve ; tout ce qui , dans les autres causes , fait découvrir la vérité , la manifeste donc également dans celles-ci.

Ainsi, supposons qu'une circonstance grave ait forcé deux époux tendrement unis jusques'-là, à se séparer, on écoutera avec faveur les protestations d'innocence données par la femme , surtout s'il paraît qu'elle a toujours joui d'une réputation sans tache : dans une telle occurence , on se prêtera volontiers à l'idée que le désaveu du mari est plus l'effet des craintes que son absence lui a inspirées, que delà conviction de son déshonneur; on pourra attribuer, à la même cause, sa dénégation du rapprochement articulé par sa femme ; on croira, sans peine, que les époux ont réciproquement cherché tous les moyens capables de vaincre les obstacles qui les tenaient éloignés; et l'on ne reconnaîtra l'impossibilité physique, que lorsqu'elle aura résisté à toutes les analyses dont le fait sera susceptible.

Si , au contraire , la lutte s'engage entre un mari malheureux et une de ces femmes, opprobre de leur sexe , qui se livrent, sans honte, à toutes les occasions d'assouvir leur lubricité ; telles que

DE LA FRAUDE. aSg

h, dame Devinantes , la belle épicière , et mille autres dont les noms salissent les fastes de notre jurisprudence ; certes , le magistrat intègre aura , dans cette hypothèse, une toute autre mesure que dans la première : il ne croira pas facilement qu'un homme aura ruiné sa fortune et sa santé, et mille fois exposé sa vie , pour franchir , dans le moins de temps possible , une distance considérable qui le séparait d'une femme faisant le malheur de son existence ; il ne croira surtout pas qu'un mari ( comme Lenoble osait le soutenir dans ses odieux Mémoires pour la belle épicière dont il était le complice ) , ait fait enfermer sa femm« successivement dans une prison et un couvent, pour, en suite, en escalader les murs, afin de se réunir à celle qu'il pouvait en faire sortir.

1 67 . Nous ne craindrons pas de le redire trop souvent, l'article 3i2 n'exige pas l'impossibilité physique dans un sens abstrait et absolu. Si telle eut été la pensée des législateurs, leur texte porterait : Le mari peut désavouer l'enfant , s'il

prouve quHly aidait impossibilité.... etc.

La disposition porte : «Le mari pourra désavouer l'enfant, s'il prouve qu'il était dans l'impossibilité .....)) C'est donc relativement à l'individu , et à tout ce qui peut en faire apprécier les facultés , qu'il faut examiner s'il était dans l'impossibilité sur laquelle il appuie son désaveu. II. 19.

168. Nous avons présenté, ayec 4'au|;ant pliùî de confiance , les divers développements qui précèdent , que la plupart de no$ propositiops o&t dé)à été consacrées pa^r un jugement du tanbunal de Mayenne, du 8 mai 1806, confirmé par la Cour d'Angers , le i8 juin 1807.

Le sieur Delozé , mari de la dame Mesnage , avait fixé sa résidence à Ernée , près Mayenne. Ayant émigré , il laissa sa femme dans leur ha)>itatiou çonpipiune , et se retira à SaintrEUe , dans l'tte de Jersey , depuis 1 798 jusqu'au 1 1 v^ntose an V , qu'il i*evint à Ernée y mais , dès le n^ai$ de nivôse précédent , sa femme , epçeinte de huit 9M;>i{& , avait quitté GeJM.e ville , et s'était reAdu^ à Paiis^ où elle était accouchée. Son enfant avai^ été i^nsçrit par l'officier public du second SMrroQdissement , le 5 pluviôse an v , comme né de la veille , et nommé, dans l'acte , Frédéric, fiU de fjQuis Loqé et de Françoise ^ Louise - Adéliff^ Mesnçt^ , son époMSç , sur la déclaration de Bi^Qty accoucheur^ pour V absence du mari.

Atteint, de nouveau, par la loi du 19 fructidor de la même année , le sieur Delozé fut déporté en Esça^ne , fiX sa fenoune revint 4 Eria4e , y répandre le scandale par la vie la plus licencieuse, qui fut suivie d'un second accouchement, le 2 germinal an IX. Cette foiç, elle fit ^s couches à Erigée même , et l'e^ifant y ^t inscrit le même jour. L'acte porte : a Françoise-Angélique-Marie , née

DE LA FRAUDE. agi

)) fille de Françoise - Louise - Caroline Mesnage , ji femme de Gabriel Delozé-Tripier , absent, et » porté sur une liste d'émigrés, ladite dame De-* M lozé demeurant à Ernée. »

En Tan x, prévenue que son mari était autorisé à rentrer en France 5 elle se hâta de quitter leur maison commune , et de faire prononcer , le 26 ventôse , son divorce , sur l'exposé par elle fait dans sa requête, et justifié par un acte de notoriété , de l'abandon de son mari, depuis huit ans, sans nouvelles.

Un des premiers soins du sieur Delozé , à son retour, fut de désavouer les deux enfants. Le premier, né sur la fin de janvier 1797, avait été conçu en mai , juin ou juillet 1796, et il fut prouvé que le mari , à cette époque , habitait l'île de Jersey , éloignée seulement , il est vrai , de quarante lieues d'Ernée ; mais il était constant qu'alors il ne pouvait pas y paraître , sans s'exposer à la mort. La conception du second en-^ fant, né sur la fin de mars 1801 , remontait aux mois de juillet, août ou septembre 1800 , temps pendant lequel le sieur Delozé était à Burgos en Espagne ; son départ de cette ville n'était que du i4 février 1^0 1 , visé à Noirmoutier , lors de son arrivée, le 9 avril suivant. Cent soixante lieues seulement séparaient les deux époux : l'éloignement du mari n'était véritablement assuré que parle régime de terreur qui pesait sur lui, avant sa radiation définitive de la liste fatale.

On voulut aussi, mais en vain, pour la dame Delozé, argumenter de la possibilité d'un rapprochement , malgré le divorce par elle demandé et obtenu , pour abandon sans nouvelles pendant huit ans. Les désaveux furent admis.

Les décisions du tribunal de Mayenne et de la Cour d'Angers, dans cette cause, sont dictées par un tel esprit de sagesse et d'équité , que , dignes de servir de fanal dans les causes de cette nature, elles seront le complément de ce que nous avions à dire sur cette partie du droit.

Le jugement du tribunal de Mayenne est ainsi motivé ;

« Considérant qu'il est prouvé que le sieur De- ») lozé a été porté sur la liste des émigrés ; qu'il » se rendit à Jersey , et y habita depuis nivôse » an IV , jusqu'en frimaire an v ; que les sieurs » Mathilatre et Bonnechose ont été journellement » avec lui pendant les années 1793, 1794 et 1795 ; » qu'il résulte de leurs dépositions qu'il y a eu un » intervalle de plus de trois mois, où les témoins » ont cessé de voir M. Delozé; savoir : frimaire , » nivôse , pluviôse et onze jours de ventôse an v ; » mais , rapprochement fait de ces époques avec 1) l'acte d'enregistrement de Frédéric , du 5 plu- » viôse an v , la déposition de ces deux témoins » conserve toute sa force , pour constater l'im- )) possibilité physique de cohabitation, à l'époque » de la conception de Frédéric , laquelle a dû

») avoir lieu en floréal, prairéal ou messidor an iv, » d'après les lois constitutives de la présomption » de conception rapprochées de l'acte de nais-* » sance.

)> Considérant qu'à l'époque de la conception » de Frédéric, la dame Mesnage n'avait fait au- » cune absence d'Ernée ; que son déplacement » dans quelques paroisses voisines , pendant un » ou deux jours, ne Jpieut être regardé comme »> une absence propre à réunir les époux , sur« » tout si l'on fait attention que ces voyages avaient » lieu dans la compagnie du séducteur, ainsi que » cela est prouvé par la déposition de plusieurs » témoins concordants ;

» Considérant que l'impossibilité morale de M cohabitation résulte des preuves établies ; que » la dame Delozé était, à l'époque de la#conc^*- » tion , sous le poids de la prostitution la plus » marquée, sous la puissance de son séducteur ; » qu'elle lui sacrifiait son fils et son père ; qu'elle » portait alors à &on mari, la haine la plus con- »> sommée^ ce qui résulte de l'expression de la » dame Mesnage à son fils , et de la réception » qu'elle fit au père du demandeur , lorsqu'il vou- » lut la rappeler aux devoirs de l'honneur et de » la vertu ;

» Considérant que le sieur Delozé a justifié y » par des passeports d'Espagne et de Noirmoui> tier , de l'époque de sa déportation y après.

» le 19 fructidor an v ; que le passeport qui lui » fiit délivré à Noirmoutier dépose du temps de » sa rentrée y que, quoique ces actes ne fassent » pas une preuve entière, parce que le passeport w d'Espagne ne paraît pas revêtu des formalités »> qui assurent son authenticité , deux témoins I» déposent conformément à ces actes, et consti- » tuent la résidence en Espagne du sieur Delozé, » à Pépoqne de prairial , messidor , thermidor » et fructidor an viii, temps de la conception M'de Françoise-Angélique-Marie.

» Considérant qu'il est prouvé à la cause, que » la dame Delozé n'a fait , pendant ces mêmes »mois, aucune absence d'Ernée; qu'elle y a été )> vue, chaque jour, par les habitants de la mai- » son , les voisins et sa famille ; que dès-lors il n'a wpas été possible au sieur Delozé de cohabiter » avec elle ;

» Considérant qu'il est constant , par les en- » quêtes, que, depuis le f«'. ventôse an iv, jusn qa'k la fin de messidor même année ^ la dame »Mesnage a, dans la niaison de son père, à Er- » née , vécu dans un commerce adultérin avec » un militaire employé dans les vivres; qu'elle a » affiché sa mauvaise conduite avec lui ; qu'elle a » outragé la nature, en le protégeant contre son » père , et lui facilitant les moyens d'outrager ce » dernier; qu'elle a pris, en ville, un logement où » elle recevait cet homme , après que son père » l'eut chassé ;

f> Gonsùâértfnt que la dame Mesnage i^fùsà là » visite de 90tï beau-père à cau:se de son mari ; » qu'àcettte ôccasioti , elle tint, conrrtre ce dernier, » des propos capables d'établir le degré de haitie » qu'elle hii portait ; que cette même avetsioh )) résulte encoure du propos qu'elle adressa à soù )> fils Bfmé^ dans le même teilips ;

» Considérant que le demandeur a prmivé que » la dame Mesnage a , depuis le i^'. floréal att viii, i^ jtÉsqti'à la fin de fructidor suivant , vécu , avec )) un jeûnîe hoiïln^e d^Erftée, dans un commette » adnllériti; que cette époque correspond aveè » la conception de Françoise-Angélique -Marie ; r> qu'à cette époque le demandeur était absent ; » que l^olMcieir rédacteur de l'acte de naissance )) du â gen^instlati it^ était teiBetoenf per^uàdédé » l'illégitimité de cette fille , qu'il l'a enrcgistriee » seros le liom de la mère j arec k mention s6u- » lement du nom de son mari absent ;

» Considérant que la dame M esmà^e ^ en se »> rendant à Parifs pour accoucher de Frédéric , )) y alla avec le nommé MonsaHier , commis atnt » vivres c< demeurant, avec strn réducteur, chei le » père dé cette deiroère; qu^ilest de hotériété pù- » blique à Laval, qu'elle véctrt avec ledit MonsaN » lier pettdsttit l'espace d'uw où déui ans ;

» Considérant, qUant àul acte» d^ewrègiàlre-- » ment des dettt enfontà , que, quoique ces aciteé( )) soient irrégtftiets so« le Rapport de l'énortcia**

» tion, des véritables noms du demandeur , cepen-> » dant ils ont un caractère suffisant pour établir, » en leur faveur , un commencement de preuve » par écrit ; mais qu*il n'a été fait par les défenn deurs aucune enquête , et qu'il résulte de ce » silence que les faits par eux signifiés , sont » le fruit de l'erreur , faute de justification au V soutien ;

» Considérant que , quoique les deux enfants }) aient été nourris au domicile de la dame Mes- » nage, tant avant que depuis son divorce , il est x> également prouvé que le demandeur ne les a » ni vus, ni connus, qu'il iie leur a donné aucuns 2> soin; enfin qu'il s'est pourvu contre eux, aussi- » tôt qu'il a été relevé de l'état de mort civile , » dans lequel il éti^itplacé? par suite de son émi-» » gration ;

V Considérant €[ue la délibération du conseil » de famille est , de toutes les preuves éta-> I) blies pour justifier de leur illégitimité , l'acte » le plus imposant et le plus fort; que les con» n naissances unanimes d'une famille y composée » en partie des parents les plus proches de la » dame M esnage , servent de témoignage d'au-. D tant plus satisfaisant , que ce serait, à l'égard » des enfs^nts , le comble de l'iniquité, s'il n'était w pas le plus véridique , le plus sacré et le plus » religieux ; qu'il répugne de penser qu'une fa-. » mille aussi probe qu'honnête , tous habitants

»> de la ville d'Emée, eussent sacrifié, en même yy temps, l'honneur de leur parente, et le sang » dans la personne de ses enfants, quelles qu'eus-* » sent été les mœurs de la mère , si leur con- M science Içur eût présenté un doute sur Pexis- » tence légitime ou coupable de l'un ou de l'autre ») enfant ;

» Déclare Frédéric et Françoise-Angélique-^ n Marie , bâtards et adultérins ; leur fait défense )) de porter le nom du sieur Tripier Delozé ; or^ » donne , etc.

Il paraît que la dame Delozé n'osa pas interjeter appel de ce jugement, qui ne fut attaqué que par le tuteur des deux enfants ; mais la Cour d'Angers , par son arrêt, du 18 juin 1807 , ne fut pas moins sévère que le premier tribunal. Voici le texte de cet arrêt :

M Considérant, sur la fin de non recevoir y que » la dame Delozé, lors du retour de son mari en » France, ne se trouvait plus dans la maison où » il l'avait laissée ; que le divorce , par elle pro-- » voqué , l'écartait de la demeure de son mari ; » que celui-ci n'est point venu dans la maison » qu'elle habitait ; qu'il a même soutenu , sans » que cela ait été contesté , qu'il n'a ni vu , ni i> parlé , ni cohabité avec la mère des enfants )) dont il s'agit, depuis qu'il est rentré en France ; 3) que, jamais, il ne les a traités de ses enfants, ni :; ne les a vus, ni ne leur a parlé j que d'ailleurs ,

» d'après rartkk 3i6 da Gode, le mari n'est tenu fê de faille sa réclamation <{ae dans les denx mois i> de la déc<myerte de la firande , si on lui afvait » eaehë la naissance de Penfant ; qn'en fait le » sieur Delozé, depuis son retom* , n'ayant point n detoenré tfvec sa femme , il est i^atm*el qu'il » cherchât a completter la preuve de la fravde , en n interrogeant-sa femme elle-même , pour savoir Vf m elle reconnaîtrafit cm méconnaHraif les actes » de naissance;

» Que ce n'est que le 24 prairial an xi , que » sa femntie a fait une réponse positive , qm a »com[^eité la découveite de la &aude; que, le n !É^ messidor suivant, le mari a désavoué, et que » le 14 âiermidor, il a formé son action contorn mémefït à l'arrticle 3 18 du Code ;

»Et, au fond, attendu qu'il résulte des en- » quêtes des 9 et i3 germinal, 3o messidor et » II thermidor ail xpii ; que l'intimé a été abseiït » et éloigné de son épouse pendant totrt le tewps » déterminé par la Idi, poitr autoriser le désaveu » des deux enfants dont il s'agit ; et que •, d'un » autre coté , pendant ce même temps , la dame » Délogé n'a point quitté la viHe d'Ërnée rà elle » demeurait ; d'où suit l'impossibilité physiqiie de » co&fabitation entre les deux époux ;

M Attendu, d'aillem:», que les autres faits prou- » vcs par lesdites enquêtes , et autres pièces pron duites au procès , sont d'une telle gravité ,

0 qu'ils établissent également rimpo^ibiUté mo* » raie de la réunion des deux époux pendant le » même temps :

» Par ces motifs , sans s'arrêter aux fins de » non recevoir proposées par l'appelant, la Goor » met l'appellation au néant. » ( J^oy. lajurispru" dence du Code civil ^ tom. 9 , p. 2o5. )

169. Parmi les motifs du jt^ement de pre^ mière instance , il importe , sur-tout , de i^cMarquer les conséquences graves et persnastvefs qffie les juges ont judicieusement tirées de la délibération du conseil de famille. Ce conseil ^ fcmné pour donner un tuteur aux deux enfants, et dont plusieurs membres étaient de la famille même de la dame Delozé, avait cependant, kVti^ nanimité, reconnu l'illégitimité de ces enfants. Dans toutes les causes de cette nature, un pareil avantage^ remporté par le mari sur sa femme infidelk , serait le com:pléinent le plus parfait des preuves exigées par la loi •, c'^est <ie qu'on verra encore dans l'arrêt rapporté ci-^après.

170. Tous ceux qui ont écrit sur ce sujet , depuis le Godé , se demandent ce qu'on doit décider des enfants qui naissent de la femme , lors«^ que la justice a prononcé, entre elle et so^nmari, la séparation de corps ?

Une idée peu favorable aux maris trompés , qui se présente la première , est qtie le Gode, ayant fixé dans quek cas, et soas quelles condi-

3oo TRAITÉ

lions la paternité pourrait être désavouée , el n'ayant rien statué pour le cas de la séparation de corps , les tribunaux violeraient ses dispositions restrictives, en admettant une exception qui n'est pàà dans son texte.

Le chagrin cpie cette réflexion inspire, s'accroît encore quand on lit, dans les diverses analyses des conférences qui ont préparé le Code , que la section de législation du Conseil d'éfat, avait proposé de faire cesser, dans ce cas , la présomption de paternité, à moins qu'il n'y eut eu réconciliation des époux ^ que cette proposition fut ajournée jusqu'après la discussion du titre du divorce ; que la même section proposa aussi , à l'égard du divorce, que le mari ue fût pas obligé de reconnaître l'enfant conçu par sa femme, depuis le jugement ordonnant la séparation d'épreuve ; enfin , que cette proposition fut rejetée et ne fut pas reproduite pour la séparation de corps. Aussi M. Toullier, tom. i , /?. i45 ^ décide-t-il nettement que cette circonstance ne fait pas cesser la présomption.

Cependant, la question mérite d'être plus mûrement examinée. D'abord, M. Locré, secrétaire rédacteur de ces conférences , après avoir rendu compte de ce que nous avons rapporté, ajoute : « Le juge prendra sans doute en considération » cette position respective des époux ; mais il ne » la regardera pas comme décisive. »

DE LÀ FRAUDE. 5ot

M. de Malleville, Pun des Conseillers d'état à qui la rédaction du Gode avait été confiée , dans son analyse du Code, tom, i , p. 3i3, enseigne très*-positivement « que la femme qui con- » çoit depuis la séparation, doit prouver le rap- » prochement avec son mari ; que les art. 3 1 ^ )» et 3 1 3 ne sont que pour les cas qu'ils ont pré- » vus; et que, si le Code a dit que le mari ne » pourrait désavouer l'enfant que dans tel cas , » il ne s'ensuit pas cpi'il l'ait exclu dans tel autre » plus grave. » Il finit, cependant , par dire qu'il est peut-être plus sûr de s'en tenir à la généralité des expressions de la loi; mais il n'en a pas moins émis son opinion personnelle, qui est d'un grand poids.

M. Delvincourt , dans son Cours de Droit , tom. i^p. 407, s'exprime ainsi : « Je pense que » l'enfant doit être déclaré illégitime, à moins » qu'il ne prouve qu'il y a eu réconciliation ; » autrement, en effet, on tomberait dans un » cercle vicieux ; car, si cet enfant était présumé » être du mari, l'on devrait, par une conséquence » nécessaire , eA induire une réconciliation ; il » s'ensuivrait donc que la femme défendresse » en divorce , ou en séparation de corps, même » pour cause d'adultère , pourrait^ en commet- » tant un nouveau crime, faire déclarer son mari >i non recevable. »

M. Merlin , dans sa 4®- édition du Répertoire

3o2 TRAITÉ

de jurisprudence , au mot Légitimité , pag. 289, se borne à rapporter l'opinion de M. Locré, ce qui proui^e qu'il la partage.

Enfin, la Cour de Rouen s'e^t prononcée, en 1814 9 en faveur du mari, et contre la présomption de paternité.

Allaume^aubei^ste àNeubourg, avait obtenu, le i3 avril 181 2, un jugement qui le séparait de corps peur sévices . injures , et mauvais traitements très-^aves de sa femme envers lui. Un an après, le 24 a^ril 181 3, elle donna le jour à un enfant. A l'instant même , Âllaume fit notifier à l'ofiîcier de l'état civil, qu'il s'opposait à ce que cet enfant fut inscrit sous son nom : il ne fut présenté que le 29 à cet officier, et nommé seulement Cons^ tant^V^alentin, Bientôt le désaveu fut formé, et la cause entre AUaume et le tuteur de l'enfant 9e présenta devant le tribunal de première instance. JjO tuteur s'y prévalut , de ce que les deux époux , demeurant dans la même commune , il n'y avait pas impossibilité physique de rapprochement entre eux; Allaume lui opposait la séparation, et les difficultés éclatantes qui l'avait amenée , et offrait de prouver qu'il n'y avait pas eu de rapprochement entre lui et sa femme.

Le tribunal de première instance s'arrêta à la rigueur de la disposition de l'article 3 12, et, ne croyant pas pouvoir admettre l'exception proposée, rejeta le désaveu ; mais sur l'appel, la Cour

DE LA FRAUDE. 3o3

de Rpuen autorisa ÂUaume, par arrêt du 9 août idi4 9 h la preuve des faits par lui articulés. Ce premier arrêt, rendu par défaut, est ainsi conçu : a Attendu qu'il est déjà constant en 6ût , que la » femme AUaume a été séparée de corps d'avec » son mari , sur la provocation de celui-ci , d'a^ » prè^ la preuve par lui faite de sévices, injures / » et mauvais traitements des plus graves , com- » mis par sa femme envers lui; que la femme )» ÂUaume n'est accouchée qu'après une année » révolue depuis la séparation prononcée ; qu'au- » cun fait , tendant à établir une réconciliation , » ou un simple rapprochement , n'a été articulé » par les intimés ; que les faits articulés par M- » laume, tant en première instance que sur l'ap- » pel, acquièrent une grande consislance par les » résultats de la délibération du consail de fa-* » mille. »

(( Attendu , en droit , qui si la séparation de » corps ne dissout pas le mariage , elle rompt du » mpins les rapports y les habitudes , les commu<- » nications entre les époux ; que la noiaxime » Pater is est n'est foudée que sur la cohabitation » toujours présuniée dans l'état ordinaire du » mariage 3 niais que , dans l'état de séparation » de OMrps , il n'e?iste plus la même présomption >> de cohî^bitation , et qu'aloirs la présomption de )> paternité , tirée de la maûme Pater is est , a perd elle-même de sa force , et est susceptible

iTRAiTÉ

» d'être anéantie par les faits et les circonstances! » de la cause , propres à établir qu'il n'y a point M eu de rapprochement entre les époux depuis » la séparation; et vu que les faits articulés sont » de nature à jeter les plus grandes lumières à cet » égard, la Cour met l'appellation et ce dont est

» appel au néant avant faire droit au princi-

>» paL... appointe, etc. »

Cet arrêt avait été rendu par défaut contre la femme Âllaume et le tuteur de son enfant ; ils y formèrent opposition, et subsîdiairement articulèrent des faits de rapprochement postérieurs à la séparation. Par un second arrêt , du 28 décembre 181 4 9 rendu en audience solennelle, la Cour, sur les conclusions conformes de M* l'avocat-général Brière , maintint son premier arrêt, et appointa les parties à faire preuve des faits par elles respectivement articulés. ( f^oj-. le Journal du Palais , tom. ^1 , p. 394.)

A ces motifs peuvent se joindre quelques considérations que nous soumettons auxmagistrats et aiu jurisconsultes.

i^. Au moment où lear Talon, les d'Aguess professaient leur doctrine sur l'invariabili^pcie la règle Pater is est , les mœurs étaient J^pPplus sévères qu'aujourd'hui ; l'autorité marwOe n'était pas seulement d'ordre religieux et Avil , mais dans les habitudes de la vie, au point Mte le mari, qui la laissait échapper, devenait l'oMet du ridi-

DE LA FRAUDE. 3o5

cule. La femme , alors , quittait peu sa maison , et nul n'y avait accès , sans la permission du mari : aujourd'hui , l'extrême urbanité a rendu les mœurs plus régulières en apparence , mais infiniment plus relâchées en réaUté ; la femme a ses sociétés particulières , et le ridicule serait, actuellement, pour le mari qui le trouverait mauvais* Ce changement dans les mœurs , a très-certair nement multiplié les occasions qui amènent le trouble et la division dans les ménages ; il devenait conséquemment nécessaire de modifier les lois , qui ne sont bonnes qu'autant qu'elles sont en harmonie avec les mœurs publiques. Aussi , comme nous l'avons déjà dit , sur la fin du dernier siècle , plusieurs Avocats-généraux ont fait de louables efforts pour faire fléchir la jurisprudence sur la présomption de paternité. Lors des travaux préparatoires du Gode , la plupart des Cours demandèrent des modifications à cette présomption, et le Code a été dirigé dans cet esprit. Les discours des orateurs, à son sujet, sont remplis de cette idée , qu'il fallait s'éloigner de l'excès pour revenir à la raison , et ce qu'ils ont ainsi annoncé est réalisé dans plusieurs de ses dispositions.

Si cependant la séparation de corps ne pouvait pas produire d'exception à la présomption de paternité , il faudrait reconnaître qu'à cet égard , au lieu d'adoucir , on aurait empiré les