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rigueurs de Tancienne législation. Cette excep'tion y était admise ; on reconnaissait , génél*ale^ ment , que la règle Pater is est^ supposait nécessairement la cohabitation des époux.

Bartole , sur la loi Filium , enseigne que le fils légitime est celui qui naît d'un homme el d'une femme propres au mariage, et habitant ensemble ; ad matrimoniuni contrahendum , et generandum hahilihus simul cohahitantibuê.

Suivant Dumoulin , la règle Pater is est n'eist justement applicable que Idrs qu'il y a cohabitation entre les époux ; suppositâ cohabitatione^ secùs si non cohabitent.

Coquille , sur la Coutume du Nipemais^ tit^ du Douaire, art. 6, après avoir rappelé les peines de l'authentique contre la femme adultère , ajoute : « Toutefois les enfants qui sont nés , du- » rant le mariage , en la maison du mari^ sont }t réputés légitimes. »

Enfin, les jurisconsultes modernes n'avaient pas une autre opinion ; et , pour nous borner à une autorité qui dispense d'en citer d'autres , nous invoquerons le sentiment de M. Merlin, dans le Répertoire de Jurisprudence , première édition , au mot Légitimité^ p.ZSi : « Il y a une es*- » pèce d'absence qui ne consiste pas tant dans la » distance des lieux , que dans l'éloignement des » esprits, et qui néanmoins produitle même effet » que l'absence proprement dite , avec la réunion

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» des tfMJ^s caractères dont nous avons parlé. » (longueur^ continuité, certitude); c'est la se- » paration prononcée juridiquement entre deux » épom:, pour cause d'adultère , et qui n'a poinj^ » été suivie de réconcitiatioB. Le Journal des: » Jludienc^ nous fournit deiuc arrêts, des 9 mai » 1693 et if^. décembre 1701 j qui déclarent. )iâ». )> tards adultérins , des enfants conçus depuis I91 » séparation pour cause d'adultère , et leur fait » défeinse de porter les noms des maiis de, leuvpi » mères. »

Le décret du 12 brumaire, an 11 .^ art. i4 , réputait étrangers au mari les enfants nés depuis la séparation de corps \ et la Cour de cas-, sation :, dans ses obsenrations sur le, projet dxj^ Code civile déclara qu'il lui paraissait difficile de laisser subsister la présomption de paternité dans le concours de deux circonstances , de* l'adultère prouvé et du fait de la séparation^

Il est encore constant que la commission du Conseil d'Etat avait proposé un amendement au projet; qu'il a été discuté, et non rejeté , ainsi que, parerreur,le dit M. TouUier , mais ajourné après la discussion du titre sur le divorce ; et non reproduit depuis ; ce qui ne donne pas la même conséquence , ainsi que nous espérons le faire voir. ( f^of^ V Esprit du Code , par M. Locré , tom. 4> p' ^90

Ces notions , en eflFet , aident à expliquer le si-

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lence observé sur cet amendement, lors de la rédaction définitive du Code.

Depuis le consulat, l'édifice public se relevait de ses ruines , mais lentement, et avec un funeste mélange dans les matériaux , comme dans les ouvriers , un retour sincère aux principes religieux était déjà sensible ; mais , pendant trop d'années , les idées contraires avaient répandu leur maligne influence sur les esprits , pour que les conséquences ne s'en fissent pas long-temps ressentir.

C'est, dans la première année du consulat , qu'une commission présenta le premier projet du Code ; aussi le divorce fut-il le seul moyen offert aux époux malheureux ; mais les Cours et les tribunaux réclamèrent la séparation de corps, pour faire sortir enfin les personnes attachées à la religion catholique , de la déplorable alternative où elles étaient, depuis 1792 , d'enfreindre les règles de leur culte , ou de rester dans une luiion devenue insupportable. La section du Conseil d'Etat , chargée de rédiger le projet amendé sur les observations des tribunaux , accueillit ce vœu ; il fut assez fortement appuyé dans le Conseil , pour y faire dominer l'opinion favorable. Ses adversaires s'en aperçurent, et, tout en disant, que la séparation était une institution contraire au vœu de la nature et de l'intérêt social, ils se réduisirent à proposer que , si l'on voulait res-

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pecter jusqu'aux /^n^'ii^^ de l'époux qui répugnerait au divorce , on réservât , an nsoins, à l'autre , le droit de faire convertir une telle séparation en un vrai divorce. Telle est l'idée qui concilia les avis opposés, et produisit l'article 3io.

Il est donc vrai que, si la séparation de corps a trouvé place dans le Gode , ce ne fut que par une tolérance politique, et que toutes les disposi^ tions de cette loi ont été combinées de manière à rendre le divorce préférable ; ce qui révèle pour^ quoi l'amendement relatif aux enfants conçus depuis la séparation, n'a pas été reproduit. En lais« sant au mari la crainte de supporter les effets des nouveaux désordres de sa femme , on a voulu le contraindre à faire taire en lui le conseil des devoirs , pour n'écouter que celui de l'intérêt.

Or, en supposant qu'avant la loi du 8 mai 1816, abolitive du divorce , les magistrats du§sent se conformer à l'esprit qui a dicté cette partie du Code , ne doivent-ils pas aujourd'hui , qu'un esprit tout contraire lui a fait subir une modification aussi grave , s'y conformer également; la loi , en rétablissant l'indissolubilité du mariage , telle qu'elle était avant l'admission du divorce , a donc , par une conséquence juste et nécessaire, fait également revivre la jurisprudence qui excluait du mariage les. enfants conçus depuis que les époux avaient cessé de vivre ensemble.

Prétendre le contraire, serait une injuste cri-

3io TRAITÉ

tique de la loi nouvelle ; ce serait soutenir que, -seft auteurs, en abolissant le divorcé y n'ont pas prévu qu'ils enlevaient aux maris, le seul moyen légal de se soustraire aux suites fâcheuses du libertinage de leurs femmes.

Les tribunaux n'exécutent de bonne foi les lois, 'qu'en se conformant plus encore à la pensée, •qu'à l'expression du législateur. Du moment où la justice a délié le mari de l'obtigation d'habiter -avec sa femme ; qu'elle a éloigné celle-ci, suivant 4e langage dé nos anciennes lois , de la table et du lit de son mari , à mensa et thoro; la présomp-* tion de paternité, produite par la cohabitation , tombe comme l'effet après la cause : une pré- •fidmption contridre lui succède ; elle n'est plus celle de la loi, mais celle de l'autorité <jui a pro^ énoncé en son nom ; et , conmie la première , elle doit commander , tant qu'elle n'a pas été détruite par la preuve contraire.

Les Anglais, qu'en France 6n aime tant à imi« t6r , et qui souvent le méritent, ont, sur ce point, la même règle que consacrait notre ancienne jurisprudence ; indépendamment du divorce à vinculo^ ils ont celui à mensâ et thoro^ qui n'est auCte chose que notre séparation. «Ilans un di-^ w vorce à mensâ et thoro , dit Blahstone , ^fw- )) ductionde 1774^ tom. 2^ p. 181 , l'enfant qui « vient à naître est bâtard de plein droit, parce ♦) qu'on suppose que le mari et la femme se con-

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>> forment à la sentence de divorce , hors cepen- » dant le cas où le commerce entre eux est bien M prouvé. »>

Terminons cette discussion, dont l'importance peut faire pardonner la longueur , en rappelant l'observation aussi juste qu'ingénieuse de M. Delvincourt ; un fait ne peut produire entre les mêmes parties deux effets contraires : si la conception de la femme séparée fait présumer que son mari en est l'auteur, il faut présumer en même temps qu'il y a eu entre eux , de toutes les réconciliations la moins équivoque , et reconnaître que , dès l'instant, qu'au lieu d'améliorer ses mœurs , elle aura , de nouveau , forfait à l'honneur ; l'œuvre de la justice sera brisé , et son mari sera tenu de la reprendre.

Si l'on objectait que la présomption peut être admise , dans l'intérêt de l'enfant, sans que, dans celui de la femme, celle-ci soit dispensée de prou* ver la réconciliation, nous dirions que ce serait dispenser de la preuve pour le cas le plus grave , puisque la paternité déclarée, est irrévocable , et exiger cette preuve pour le cas le moins sérieux, puisqu'après la réconciliation , de nouveaux torts peuvent faire revivre la séparation; nous dirions encore que la mère et l'enfant , puisant leur intérêt dans la même source , doivent être régies par le même principe ; enfin , que le zèle d'un défenseur peut le conduire jusqu'à un tel paradoxe,

3i2 TRAITÉ

mais que la conscience du magistrat n'y sera jamais accessible.

171. Il nous reste à présenter sur l'impossibilité physique une réflexion générale : la proposition si fortement exprimée par l'illustre Avocatgénéral , si servilement répétée depuis lui , si abusivement réclamée par toutes les femmes impudiques , dont les désordres ont retenti dans les tribunaux , est- elle donc aussi exacte qu'elle passe pour l'être î Est-il donc vrai que ce serait ébranler la société dans ses fondements , que de porter la moindre atteinte à la règle Pater is est? Tout en admirant, autant que qui que ce soit, les oeuvres immortelles de ce grand magistrat, nous confessons que cette proposition n'a jamais été à nos yeux qu'une pompeuse exagération ; sans doute , il importe de ne pas abandonner la légiti-** mité des enfants aux caprices et aux passions qui peuvent troubler les ménages , et la présomption de paternité doit tx)u jours suivre le mariage ; mais pourquoi ne pas la faire céder à la preuve du con** traire? Vouloir persuader que, si l'impossibilité physique n'était pas l'unique objet de la preuve contraire, la société serait ébranlée jusque dqns sesjhndements , c'est supposer que le plus grand nombre des femmes , peuvent donner lieu à de telles instances , que la plupart des maris seraient disposés à les intenter , et que les tribunaux seraient trop faciles dans leurs décisions.

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Reconnaissons , au contaire , qu'il s'en faut de beaucoup que les femmes méritent cette injurieuse supposition , et que le plus grand nombre se compose de celles qui sont dignes de nos ^ respectueuses affections ; que si le nombre de celles qui déshonorent leur sexe , est encore considérable, celui des maris qui osent s'en plaindre est beaucoup moindre , et ne comprend que ceux assez malheureux, pour n'avoir rien à apprendre au public.

On reconnaîtra aussi, sans doute , que les tribunaux apportent , surtout dans les causes dont l'éclaircissement. du point de fait est abandonné à leur conscience, une sévérité qui peut rassurer, et que si des erreurs échappent au premier degré de la hiérarchie , elles sont scrupuleusement rectifiées dans les autres.

Pourquoi donc ces fraudes auquelles le mariage expose les hommes , ne seraient-elles pas susceptibles d'être prouvées , avec la même latitude que tous les autres genres de fraude ? seraitce parce qu'elles sont les plus cuisantes , parce qu'eUes flétrissent un mari dans son honneur comme dans sa fortune , et le frappent jusques dans la personne de ses enfants 7 Nous ne craignons pas de le prédire , tôt ou tard on fera cesser cette injuste exception , pour une fraude dont aucun moyen licite ne peut garantir, et les premiers pas faitsparlcsauteursduCode,àl'égard des

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dds enfants nés en secret, nous autorisent à l'espérer.

Nos moeurs, loin d'y perdre, ne pourraient qu'y gagner , les coupables ne seraient plus enliardis par des règles qui leur assurent à peu près l'im- . punité ; le mariage , offrant plus de sécurité , on Terrait . probablement diminuer le nombre de ces associations frauduleuses où se placent quelques personnes, pour en sortir à leur gré, si leurs chaînes deviennent trop pesantes. Enfin , les juges n'auraient plus à prononcer des décisions si impérieusement commandées par la loi ^ et si fortement désavouées par leur conviction personnelle.

Et pour donner une juste idée de l'excès des maux auxquels conduit inévitablement ce que le Code a conservé de l'ancienne jurisprudence , nous allons rapporter les faits d'une cause célèbre dans laquelle l'injustice la plus monstrueuse fut commise sciemment , et l'on reconnaîtra , avec effroi , que , si un événement de cette nature se renouvelait aujourd'hui , les magistrats se ver^ raient contraints également, ou de comprimer en eux ce désir religieux et salutaire qui les porte à n'embrasser jamais que la vérité , ou de mettre leur volonté à la place de celle de la loi , ce qui n^est pas moins déplorable .

Vers 1761 ou 1762, le sieur Alliot , officier au service du roi Stanislas , à Lunéville , avait huit

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enfants , et désira établir sa fille aînée , âgée de vingt-trois ans. Un de ses amis, qui l'était aussi du sieur Dupont, conseiller à la Cour souveraine de Nancy , eut la fatale pensée de faire épouser la demoiselle Alliot par le sieur Dupont fils. Ces deux jeunes gens étaient faits , par leur âge , leurs agréments personnels , leur fortune et leur rang dans le monde , pour jouir de tout le bonheur d'un mariage bien assorti ; mais , à la première entrevue, une antipathie invincible s'alluma dans leur cœur, et ne s'y est jamais éteinte.

La répugnance de la demoiselle Alliot s'éleva à un tel degré, que ses parents se virent obligés, pour la vaincre , d'implorer l'autorité du Roi ; et qu'elle , pour échapper à toutes les autorités de la terre , voulut attenter à ses jours , malheur qu'on ne put éviter que par une surveillance continuelle.

De son côté, le sieur Dupont prit la fuite ; mais, arrêté par les ordres de sa mère , il fiit ramené à LunéviUe , et contraint de se soumettre.

Enfin, le mariage se fit à la faveur de l'appareil le plus imposant : l'archevêque de Besançon présidait la cérémonie , et le Roi l'honorait de sa présence. Le soir, au moment de se rendre dans la chambre nuptiale , la demoiselle Alliot s'évanouit, et fut portée en cet état à son lit. Les deux époux ont, depuis, affirmé ne s'être jamais approché, ni en ce moment, ni dans aucun autre, pen-

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daut lc& deux iMoà^ durant lesquels les deux famiUc& l^ vJbJk^reut à vivre dans le même appariv^mvt \*}k demoiselle AUiot mit fin à cette v^^^^j^tl^ w s*échappant de la maison du sieur V^SKIMml > pour s^enfermer dans un couvent. Son ^\^ ^Wfil enfin les yeux , et vit les maux que son «Aveugle obstination avait accumulés sur la tête de ^ tiUe ; il lui rendit sa tendresse , la retira du couvent et la reçut chez lui.

M* Merlin , en rapportant ces faits avec une foule de circonstances que nous avons omises , assure qu'ils étaient la plupart notoires , ^t tous uniformément avoués dans les interrogatoires des deux époux. (^V^cyy. le Répertoire de Juris^ prudence y au mot Légitimité •)

Sept à huit années s'écoulèrent sans qu'aucune circonstance leur ait donné l'occasion de s'occuper l'un de l'autre; cependant la D^^e. Âlliot et le chevalier de Beauveau s'étant rencontrés, leurs cœurs s'ouvrirent aux sentiments qui n'avaient pas pu naître entr'elle et le sieur Dupont. Les suites en furent funestes. La demoiselle Âlliot devint enceinte; son père avait trop à se reprocher ses malheurs , pour reprendre sa première sévérité : il reçut avec douleur , mais sans colère, sa confidence , et l'envoya à Paris , faire ses couches. Le chevalier de Beauveau l'y suivit ; et , le II janvier 1760, elle mit au monde un enfant .^pd fut baptisé sous le nom Bazile^^Am^ahle , fils

naturel de Ferdinand^ Jérdn%f de Beaw^eau , et de Marie-Louise Alliot. Le chevalier de Beauveau , présent, signa l'acte de naissance.

Le sieur Dupont , probablement instruit de révénement, avait, dès le 3 du même mois, formé demande en nullité de mariage contre la demoiselle Alliot, qui, le 26 février, lui notifia pour réponse qu'elle demandait elle-même cette nullité. Tous deux parurent devant l'official de Toul, et y jurèrent, par serment, n'avoir jamais consommé leur union.

Mais bientôt celte cause prit une direction très-contraire à l'intention des deux époux , qui ne pouvaient s'entendre que pour se fuir. Le chevalier de Beauveau avait sa fortune immense grevée par une substitution qui devait la faire passer dans sa maison, de mâle en mâle. Si l'enfant dont il se reconnaissait le père pouvait être légitimé , par son mariage avec la demoiselle Âiliot^ toute espérance de recueillir un jour était perdue pour ses parents collatéraux. Il n'en fallut pas davahtage pour en faire les ennemis du repos de la demoiselle AUiot. Par leurs intrigues et sans se faire connaître , cette infortunée fut dénoncée au Châtelet de Paris, pour être accouchée dans cette ville , et avoir supprimé l'état de son enfant , en le faisant baptiser sous le nom du chevalier de Beauveau , et non sous celui du sieur Dupont, son mari. On donna en même temps, pour tuteur à cet enfant, un nommé Larade.

On doit encore , pour s'éloigner de semblal>l6s règles , en considérer les suites , pour ceux-là même qu'elles ont pour but de protéger. Ces en* fants intrus , mis par jugement dans une famille qui les repoussait , n'y sont que pour y manger le pain de douleur , et s'y voir une occasion de troubles et de désordres dont ils sont toujours la principale victime. Personne ne doutera assurémentque l'enfant de la demoiselle Âlliot n'eût été beaucoup plus heureux , fils naturel du chevalier de Beauveau , que fils légitime du sieur Dupont ; en un mot, la légitimité ne produit ses fruits que lorsqu'elle est écrite dans le cœur du père.

Pour donner d'ailleurs à cette partie du Code la perfection désirable , il ne faut que remonter à la loi Filium^cfuien est la source; que la présomption de paternité ne soit que la conséquence de la cohabitation , si assidue moratur^ qu'elle continue à être la loi des familles jusqu'à la preuve de l'impossibilité du mari , pourvu que cette impossibilité puisse être établie non-seulement par des causes physiques , mais aussi par toute autre cause , vel aliâ ex causa. V^oy. ciniessus n^. i38.

172. L'empêchement accidentel , prévu par l'article 3i!2, peut être continu ou seulement momentané : l'empêchement continu , est celui qui est l'effet de la mutilation ou de l'amputation des organes de la génération ; l'empêchement momentané peut être produit par une ma-

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ladie assez longue et grave pour avoir mis le mari, pendant tout le temps assigné à la conception , dans l'impossibilité d'en être l'auteur. La preuve peut en être donnée , quant au point de fait et à sa durée , par témoins ; et quant aux effets relativement à la puissance , par les attestations des hommes de l'art.