II

A la première lueur d'espérance, la femme la confie à son mari , et bientôt, tous deux, s'empressentd'en instruire leurs proches pour en recevoir les félicitations ; la femme surtout est portée à cet empressement, par le double intérêt qu'elle a d'être plus agréable à son mari , et de recevoir de ceux qui l'entourent, les soins et les ménagements con-* venables à sa position.

Si donc, devenue enceinte, elle se tait, se condamne aux tortures qui doivent dissimuler son changement d'état , aux dangers d'une gestation contrainte à ceux d'urt accouchement secret et pressé ; enfin, à exclure son enfant de la famille, au moins pendant ses premières années, elle s'accuse elle-même , et cette accusation spontanée , réfléchie, exécutée avec tant d'énergie et de persévérance, est bien plus persuasive que toute autre preuve; la déclaration de celle qui s'avoue coupable, pouvant être imputée à la crainte ou à la violence , est moins démonstrative.

Telle est la circonstance habilement saisie par les auteurs du Code, pour apporter à l'ancien droit et à la présomption légale de paternité, plusieurs modifications importantes. C'est à ce sujet que M. Duveyrier a dit au Corps législatif: u L'ex* » ces n'est jamais la vérité , et il était bien de re- » venir avec précaution et scrupule aux lois or- » dinaires de la raison. » M. Merlin , dans son Répertoire de jurisprudence^ au mot Légitimité^

pag. 24 1 9 a dit également , en parlant de l'an-* cienne jurisprudence : « Cette jurisprudence est » considérablement modifiée par le Gode, et, en » effet, la raison voulait qu'elle le fût. »

174* Il est donc essentiel de reconnaître tous les cas où ily arecel de lanaissance, puisque c'est, à-peu-près, la seule occurrence dans laquelle le mari peut, avec quelque espoir de succès > entreprendre de se soustraire à une fausse paternité. Observons, d'abord, que s'il est vrai que le mari , excipant du secret de la naissance , doit prouver ce secret, il a suffisamment rempli son obligation, lorsqu'il prouve que l'accouchement a eu lieu hors de sa maison, ou qu'il en était absent quand l'enfant y est né ; dans ces deux cas , si sa femme ne l'a pas fait instruire d'un événement aussi intéressant pour elle et pour lui, elle le lui a caché ; si elle le lui a fait connaître, c'est un fait facile à éclaircir, et dont la preuve doit être mise à sa charge.

Une seconde observation , qui n'est pas moins importante , c'est que, quoique le Code se serve de l'expression naissance cachée , il faut , pour juger de la légitimité de l'enfant , s'attacher plus au secret de la grossesse , qu'à celui de la naissance même ; en sorte qu'en vain le mari se prévaudrait de ce que sa femme est allée accoucher ailleurs que dans sa maison , ou qu'il était absent de chez lui , quand l'enfant y est né, s'il était

prouvé que la grossesse lui a été connue , et ne lui a donné ni surprise , ni chagrin ; mais aussi l'accouchement, sans mystère, d'une femme sortie de la maison de son mari ne prouverait pas que la naissance n'a pas été cachée , à ce dernier, si elle lui avait dissimulé et sa conception et sa grossesse. Le point important pour les magistrats est de découvrir 1^ dans les circonstances du fait , quel a été le jugement porté par la femme elle-même -sur sa conception. La loi , nous l'avons dit, attache peu d'importance à l'aveu que fait une femme sur la plainte en adultère. Plusieurs motifs peuvent faire douter de sa véracité ; mais ce jugement libre et réfléchi de celle qui redoute d'instruire son mari de sa grossesse , est la plus forte de toutes les présomptions de l'illégitimité de sa conception. Au surplus, cette question ^ dont la solution est la plus influante sur les causes de cette espèce, n'offrant au^ tribunaux qu'un point de fait à apprécier, ne peut pas être soumise à la censure de la Cour de cassation , ainsi qu'elle l'a déclaré elle-même dans l'arrêt, du 8 juillet 1812, qui va être rapporté ; elle est donc abandonnée à leur conscience;.

La théorie sur cette matière est parfaitement développée , dans les décisions dont nous allons rendre compte.

La première, est celle intervenue dans la cause du sieur Delozé , que nous avons rapportée ,

n®. 168. Il n'avait point donné son désaveu que plusieurs mois après son retour. Une dès fins de non recevoir que lui opposait le tuteur des deux enfants désavoués , était appuyée sur ce que la dame Mesnage avait chez elle, à Ernée, ses deux enfants , et ne les avait pas cachés , lorsque le sieur Delozé était revenu dans la contrée ; qu'ainsi , pour les désavouer utilement , il avait du le faire dans les deux mois de son retour. H répondait que , pendant son absence , sa femme avait déserté la m^son conjugale , et fait briser , par un divorce , les liens qui les avaient unis ; qu'elle ne l'avait jamais 'informé de la naissance de ses enfants; que, depuis son retour, il ne l'avait pas vue un seul moment, et n'avait découvert que peu de t«mps avant son désaveu, qu'ef* feetivement elle élevait chez elle deux enfants, qu'elie attribuait à leur mariage/ Ces faits étant constants, et la dame Mesnage n'ayant pas prouvé le contraire , déterminèrent l'admission du désaveu.

Voici le sujet de la seconde décision. Le 16 avril 1806, le sieur Bougarel, notaire à Moulins, et la dame Duchollet sa femme , se décidèrent à un divorce par consentement mutuel : ils firent leur inventaire , la liquidation de leurS droits, réglèrent la pension de leurs enfants , et fixèrent la demeure de la dame Duchollet, pendant les délais d'épreuve , chez !e sieur Dueholiet son père , à

3a6 TRAITÉ

Bourbon l'Archambaut. Les comparutions d'épreuve, devant.le président du tribunal de Moulins , eurent lieu les 1 3 mai , 20 août, 29 novembre 1806 et 27 février 1807. Le i5 mai suivant, ils demandèrent le divorce, qui fut ordonné le 18, et prononcé le 21.

Cependant, le 10 du même mois, la dame Bougarel avait donné le jour à un enfant ; il n'avait été conçu que depuis son éloignement de la maison de son mari, qui remontait déjà à plus d'une année. Elle le portait dans son sein, lors des quatre dernières comparutions, et n'en avait rien laissé apercevoir : aussi le maire de Bourbon l'Archambault ne l'avait inscrit que fils naturel de la dame DuchoUet, sans indication de père , sur la déclaration de l'accoucheur.

Dès le 1 1 juin, le sieur Bougarel , instruit de cet événement , provoqua la nomination d'un tuteur à l'enfant, qu'il déclara vouloir désavouer, et remplit de suite les autres formalités. Le tu-^ teur le soutint non recevable , pour n'avoir pas fait le désaveu dans le mois , Le tribunal de Moulins rejeta la fin de non recevoir , par le motif que l'enfant était né à Bourbon , tandis que le sieur Bougarel habitait Moulins j mais il ne pensa pas qu'il y eût eu recel de la naissance. Il importe de connaître ses motifs , pour mieux apprécier ceux contraires donnes par la Cour de Riom : « Considérant, sur la première question^

H que le sieur Bougare / habitant cette ville de » Moulins, et la dame DuchoUet celle de Bou]> » bon TArchambault , lors de ses couches , il H n'était pas sur le lieu de la naissance de l'en- » fant ; qu'ayant réclamé contre sa légitimité dès >» le 12 juin 1807, trois mois deux jours après w la naissance dudit enfant^ la fin de non rece- » voir opposée , à raison du laps de temps , n'est » pas fondée.

» Considérant, sur la seconde question, qu'a- » vant d'articuler des faits tendants à établir son w désaveu, le sieur Bougarel a dû faire statuer » sur la question de savoir, si la naissance de » l'enfant lui a été cachée; parce qu'il ne peut w être recevable dans ladite demande , qu'autant » que l'affirmative de cette question sera décidée; » que, dès-lors, l'article 252 du Gode de procé- » dure civile ne reçoit pas ici d'application.

» Considérant, sur la troisième question, que » la dame DuchoUet n'a aucunement usé de clan- » destinité, lorsqu'elle a donné le jour à l'enfant » désavoué parle sieur Bougarel; qu'elle a fait » ses couches dans la maison de son père , lieu » de retraite que lui avait désigné l'ordonnance » de M., le Président du tribunal, du 1 3 mai 1 806 ; » que l'enfant a été présenté , le même jour, à » l'officier de l'état civil par l'accoucheur; que w la circonstance de ce que l'acte qui en a été » dressé n'indique pas le père , n'est pas plus

» le fait de la mère que de Tenfant; qu'on ne » peut l'imputer qu'à un oubli blâmable de l'offi* » cier public ; que l'enfant a été placé en nour- » rice , à peu de distance de la ville de Bourbon » r Archambault ; que sa naissance était notoire; » que la mère l'a fréquemment visité ; qu'il fest » dès-lors impossible de se rendre à l'idée que la » naissance de cet enfant a été cachée au sieur » Bougarel , puisque la dame DuchoUet , alors «> son épouse, vu leur séparation, à raison de la » procédure qu'exigeait leur divorce par con- » sentement mutuel, ne pouvait rien faire de » plus pour la lui faire connaître ; que la loi ne » reconnaît d'autre père que celui désigné par le » mariage, aritcle 3i2 du Code, conforme à » la loi 5. ^. de in jus vocando ; que l'enfant » dont la dame DuchoUet est accouchée , le lo » mars 1807, se trouve né soixante^onze jours N après leur séparation, qui date du i3 mai 1806 , » ce qui fait présumer que cet enfant a été conçu » avant même la séparation volontaire des époux, » pour procéder à leur divorce par consentement » mutuel ; qu'il n'est pas contesté , qu'au con- » traire il' est reconnu par Bougarel, que Jean- » Baptiste-Julien , qui est l'enfant désavoué , est » fils de ladite DuchoUet ; que cet enfant a , en » outre en sa faveur , l'acte civil , qui lui donne » ladite DuchoUet pour mère ; qu'ainsi la materai nité étant incontestable et incontestée , on doit

» appliquer la maxime de droit : Pater is est » quem nuptice demonstrant y

» Considérant que l'enfant étant reconnu lé- » gitime , l'omission faite par l'officier public , » dans l'acte de l'état civil constatant sa nais* » sance , du nom du père de cet enfant, doit » être rectifiée conformément au Gode.

Par ces motifs , le tribunal , en rejetant la fin de non recevoir opposée par le tuteur de l'enfant, déclara le sieur Bougarel pial fondé dans son désaveu , et ordonna que le titre d'enfant légitime du sieur Bougarel , serait ajouté à l'acte de naissance de Jean-Baptiste Julien.

On voit dans cette décision, que les juges de Moulins étaient restés sous l'influence des an*» ciennes règles , et n'avaient pas su se pénétrer des changements essentiels que le Gode y avait faits. . ^

Le sieur Bougarel appela de leur erreur à la Gour de Riom : la dame DucboUet ne craignit pas de se joindre au tuteur de son enfant, et de se faire assister d'un sieur Mandosse , que depuis elle a épousé. L'arrêt qui réforme est ainsi conçu :

« En ce qui touche les fins de non recevoir , » résultantes de ce que Bougarel n'a point exercé » son action dans les délais requis, par les motifs '> exprimés au jugement dont est appel , la Gour » met l'appellation au néant.

33o TRAITÉ

» En ce qui touche le fond.... attendu que la » naissance de l'enfant désavoué a été cachée à » Bougarel, qu'on dit en être le père; que le » dessein de cette fraude, et la fraude qui s'en » est suivie , sont évidents par toutes les circons- » tances qui ont accompagné la grossesse de la » femme , et suivi la naissance de l'enfant ;

» D'abord, en ce que la femme a affecté , pen- » dant tout le cours des épreuves et de la procé- » dure en divorce , même dans les derniers mois » de sa grossesse , niême encore après ses cou- » ches , qui ont précédé, de près de deux mois, » la prononciation du divorce, de dissimuler » son état de grossesse , et la naissance de l'enfant » qui en est provenu ; de ne faire aucune propos » sition pour fixer le sort de cet enfant , quoique » la loi en fit un devoir , et que ce devoir n'ait » pas été négligé pour l'enfant premier né du m^ » riage;

» 20. Dans l'affectation coupable , de ne faire » inscrire cet enfant que sous les noms de Julien- » Jean-Baptiste, fils de Madeleine-Joséphine Du- » choUet , sans exprimer le nom du père , quoi- » que la loi ordonne d'en faire mention , et sans » énoncer même si cette Joséphine DuchoUet est » fille, femme ou veuve , quoique l'enfant ait été » présenté, à la municipalité, par un chirurgien » accoucheur , ancien ami de la maison , qui ne » pouvait ignorer l'état de la Duchollet, comme

» femme de Bougarel y et quoique ce fait fût aussi » parfaitement connu de l'officier public qui a » reçu l'acte de naissance , ami pareillement de » la maison , qui déjà avait reçu l'acte de ma- » riage de cette femme avec Bougarel, et l'acte » de naissance de son fils premier né;

n 30. Que l'aflfectation y est d'autant plus mar- >> quée, que dans tous les actes de naissances du » même temps , reçus par le même officier , on » voit son exactitude à n'omettre aucune des » énonciations et formalités requises par la loi ;

» 4^. En ce qu'aucun parent de la famille n'a » assisté à cet acte de naissance , qui n'a été té- » moigné que par quelques hommes du peuple ;

» 5^. En ce que dans le relevé , ou tableau ex- » trait de ces mêmes registres, à côté du nom » de Julien-'Jean-Baptiste , et dans une colonne » particulière destinée à déclarer l'état des en- » fants, il est dît que ce Julien -Jean-Baptiste, né » le 10 mars 1807, est enfant naturel;

» Attendu qu'en jugeant, en cet état , la de- » mande en désaveu de paternité mal fondée, les » premiers juges ont consommé leur ministère ;

» La Cour dit qu'il a été mal jugé. . . . émendant, » déclare que la naissance de l'enfant dont il s'a- » git a été cachée à Bougarel ; en conséquence , » admet ledit Bougarel à proposer devant la Cour, » les faits propres à justifier qu'il n'est pas le » père dudit enfant , sauf à la Cour à ordonner » s'il y a lieu, la preuve desdits faits. »

33j traité

Le tuteur de l'enfant , et la dame DuchoUet devenue femme M andosse , se sont pourvus en cassation; mais Pinstance, devant la Cour de Riom , n'en fut pas moins smvie. Le 20 mars 181 1 , un second arrêt déclara les faits articulés par Bougarel pertinents , et «ces faits ayant été prouvés, un troisième arrêt, du 26 avril suivant, admit le désaveu , et fit défense à Julien-Jean-Baptiste, de prendre la qualité de fils de Bougarel.

Le , pourvoi , eii câssatian de ses adversaire^ contre cet arrêt, ainsi que contre le premier, ayant été admis par la section des requêtes , fu soumis à la section civile , qui , par un seul atrêt du 8 juillet 1 81 2 , les rejetta tous deux par les motifs suivante :

« Attendu, sur le premier moyen , que les faits » qui tendent à établir que le mari qui désavoue y> l'enfant né dans le mariage n'en est pas le père , » ne dmvent être articulés que quand il a été » jugé que la preuve est recevable , ce qui rend » sans application, dans l'espèce, les dispositions » de l'article 252 du Gode de procédure civile ;

» Attendu, sur le second moyen, que le tribu- » nal de première instance avait consommé tout » son droit, en jugeant que l'action introduite » par le demandeur était non recevable, et que » l'article 47^ autorise , en pareil cas , la Cour » d'appel qui réforme le jugement, à se retenir » l'exécution de son arrêt , ou à renvoyet cette

» exécution, devant un autre tribunal que celui « qui a rendu le jugement réformé ;

» Attendu, sur le troisième, que ces mots^pour » cause d'adultère^ qui se trouvent dans Farticle » 3i3 du Code,, ne s'y trouvent que par opposi- » tion à V impuissance naturelle , dont le légis- » lateur venait de s'occuper dans la première » disposition dudit article, et seulement pour » faire remarquer que, si la supposition de Pim- » puissance naturelle n'est pas un motif suf- » fisant pour autoriser le mari à désavouer » l'enfant né dans le mariage , l'adultère de la » femme suffit pour autoriser l'admission de cette » action, lorsqu'à cette cause se réunit la certi- » tude que la naissance de l'enfant a été ca- » chée au mari ; que le récélement de la nais- » sance de l'enfant , est la seule condition exi- » gée pour rendre admissible l'action en désa- » veu, lorsqu'elle est fondée sur l'adultère; que » l'article 3i3 du Gode n'exige rien déplus; » qu'il serait frustratoire qu'il y eût preuve ju- >) ridique de l'adultère , pour que le mari pût » être admis à rapporter la preuve qu'il n'est pas » le père de l'enfant désavoué ; cette preuve ne » pouvant se faire sans emporter nécessairement » celle de l'adultère de la femme ; qu'aussi l'ar- » ticle 3i3, ne porte pas que l'adultère de la » femme sera préalablement jugé ; que la Cour X de Riom a donc pu, sans violer ledit article ,

» décider, en point de droit, qu'il suffisait au dé** » fendeur à la cassation d'avoir établi que la » naissance lui avait été cachée, pour rendre ad- » missible la preuve qu'il n'était pas le père de » cet enfant, qu'il avait désavoué pour cause » d'adultère ; que la Cour d'appel n'avait même » pu rejeter la preuve de non paternité qui était « offerte, sans ajouter à la disposition de l'article » 3 1 3 , et créer une fin de non recevoir qu'elle » n'a pas établie , etc. » ( P^oj. le Journal du Palais, tom. 35 , p. 1 1 .)

Ayant ainsi reconnu ce qui constitue le recel de la naissance, voyons quels peuvent en être les effets elles suites.

1^5. Paiini les femmes qui deviennent mères en secret , les unes ne voulant échapper qu'au danger du moment, et néanmoins conserver à leur enfant l'odieuse faculté de se dire du sang du mari , et de prendre part dans sa fortune , font inscrire cet enfant sous leur nom et celui du mari , ou au moins sous le leur, sans désigna* tion de père.

D'autres le font inscrire sous de faux noms, ou comme né de père et mère inconnus.

D'autres enfin , les mettent sous le nom de la mère, avec l'indication naïve du père naturel.

Chacun de ces cas mérite d'être examiné séparément.