Dans le droit romain , cette preuve avait les mêmes

SQO LIVRE II. TITRE III. — GlIAPITIlE II.

effets que la preuve par écrit % et, par suite, la preuve testimoniale était admise dans tous les cas, concurremment avec la preuve écrite, quelle que fût la somme ou valeur en litige. Aussi la preuve testimoniale était admise contre ou outre une preuve écrite \ — Les mêmes principes ont été consacrés par le droit canonique \

En Allemagne^ le droit commun a maintenu les mêmes principes : la preuve de faits quelconques peut être reçue indifféremment par titres ou par témoins-, en cas de collision entre les deux espèces de preuve , le juge est libre de préférer l'une à l'autre ^.

Les Godes civils de Bavière^ d'Autriche et de Prusse g^LYdent le silence sur la preuve testimoniale.

Le Code de procédure civile de Bavière (de 1753), chap. 9 , § 2, place la preuve testimoniale au même rang que celle par titres. Le § 11 du chap. 11 ajoute : « En cas » de contradiction entre les titres et les dépositions des » témoins , les premiers auront la préférence : 1» lorsqu'il » s'agit de faits passés il y a quarante ans et plus; ou » 2^* qui échappent facilement à la mémoire; 3° lorsque la » loi ou la coutume exige une preuve par écrit ; 4° si la » cause de l'obligation a été reconnue par un écrit émané » du débiteur. Hors ces quatre cas, les témoins ayant » l'aptitude légale, et dont les dépositions ne se trouvent » pas réfutées par celles d'autres témoins, font plus de » foi que les titres. »

Le Code de procédure civile d'Autriche (de 1782 ) admet aussi indistinctement la preuve par témoins en toutes matières ( y. chap. 14).

* L. 15, C. defide instrum. (IV, 21) ^ ^j^p^ jq^ ^ de fide instrum, (II ,

Gluck, Commentaire, § 812 ; t. XII , 19).

p. 394. * Millier, Promphiarium jiiris, v»

^ L. 15 , C. de fide instrum. ; nov, Prodationum collisio , n" 3 , (t. VI ,

73, cap. 3. Répertoire, v" Preuve, p. 65). Martin, §§ 132et lo4. M. de

sece. 2, S 3, art. 1, u'>« 7 et 18, Linde, § 321,

De même, îe Code de procédure civile de Prusse (de 1793) autorise les enquêtes en toutes matières, sans distinction (tit. 5, §5;tit. 9, §4; tit. 10, § 169). Aux termes des §§ 131, 394 et 395 du tit. 10, la preuve testimoniale est admissible contre et outre le contenu aux actes.

Dans les Codes du Danemark % de la Suède "" et de la Norwége % l'admission de la preuve testimoniale n'est restreinte d'aucune manière.

Il en est de même en Angleterre ^ : la rédaction d'actes par écrit est seulement prescrite à l'égard de certaines conventions, particulièrement des actes d'aliénation d'immeubles ^ Toutefois la preuve testimoniale n'est point reçue contre et outre le contenu aux actes, hors les cas d'accidents, d'erreur ou de fraude ^.

La preuve testimoniale est admise d'une manière illimitée , et même contre le contenu aux actes , en Espagne ' et en Portugal^,

Il en a été de même dans les Pays-Bas^ avant l'introduction de la législation française ^.

En France^ l'ordonnance de Moulins (de 1566), art. 54; celle de 1667, tit. 20, art. 2 ; enfin , le Code civil , art. 1341 , ont interdit la preuve par témoins pour toutes choses excédant une valeur qui est aujourd'hui fixée à 150 fr. : aux termes des mêmes lois, aucune preuve par témoins n'est

* Code de Chrétien V , livre 1 , Brodeau et Daiity^ aux endroits cités

ch. 13. ci-après.

2 Code de 1 737, livre d« la procé- s ^^ Burge, t. II, p. 74 1 et suiv. dure, ch. 14, § 3. e ^ g^ j^^ y^^^^^^ ^^^^ H

^ Ses dispositions sur la matière des «? ^ r o i

preuves sont les mêmes que celles du ^^ , , „ «^^ . . ^ .,

î^ , , . ^ ^ Sala, t. II, p. 227 et suiv. Guide,

Code danois. t253

'" Crabb, Histoire du droit anglais P*

(Hùlory of English îaw), ch. 3 et 9 ^ Mello-Freire , lib. 4, tit. 16, § 1 ;

(p. 29, IIG et 117 de la traduction lit. 17, g 1.

allemande de M. Schacfncr),Tomlins, ^ Van der Linden , Jiegtsgeleerd

LaivDictionary,y''EvidenceM.StO' practical ^ etc., liv. 1, sect. 17, § 3

n, S ^>3^» , P- ''^-^ (^' édit.). Louct , (p. 180).

r?92 LIVRE II. —TITRE III. — CHAPITRE II.

reçue contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce quî seraitalléguéavoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre de 1 50 fr .

Cette disposition a passé dans les Codes étrangers qui ont pris le Code français pour modèle. La double prohibition contenue en l'art. iSAi se trouve dans le Code de Bade (art. 1341), qui fixe la valeur à 75 florins (159 fr. 75 c.)5 dans celui des Deux-Siciles (art. 1295), qui la fixe à 50 ducats (212 fr. 41 c); dans le Code à'Hditi (art. 1126), qui la fixe à 16 gourdes (92 fr. 80 c); dans celui de Sardaîgne (art. 1454), qui défend de recevoir la preuve par témoins d'une convention dont la valeur excède la somme de 300 livres ; enfin dans celui des Pays-Bas (art. 1933 et 1934), qui porte défense de prouver par témoins l'exis-* tence de tout acte ou de toute convention qui renferme, soit une obligation, soit une libération, lorsque l'objet surpasse la somme ou valeur de 100 florins (213 fr. 54 c). Tous ces Codes interdisent également la preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, et sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes. Le Code du canton de Vaud (art. 995 et 996) défend la preuve par témoins d'une somme ou valeur excédant 800 fr. en capital, ainsi que d'une convention portant transmission de la propriété d'immeubles ou de droits sur les immeubles : mais ce Code ne reproduit pas la seconde partie de l'art. 1341.

En Belgique, l'édit perpétuel de 1611 contenait, art. 19, une disposition analogue à celle des ordonnances de 1566 et 1667 ; elle fixait la valeur à 300 livres. Celte disposition a été remplacée par le Code civil.

L'article 1341 dece Code n'a pasété conservé dans les États de l'Église, Les §§623, 624 et 625 de la loi actuelle ' sont

^ Regolamento Jegislativo e giudiziario per gli affari cmli,d\x 10 novenibre 1834.

ainsi conçus : « La preuve par témoins est toujours ad- » mise en justice, sauf les exceptions contenues aux para- » graphes suivants. Quand la loi requiert expressément la » preuve écrite, la preuve testimoniale ne peut être ad- » mise en aucun cas. La preuve par témoins ne pourra » être reçue contre des faits et conventions résultant » d'actes publics , excepté lorsque ces actes sont attaqués » pour cause d'erreur, de dol , de fraude et de violence. »

205. La différence qui existe entre les législations européennes en matière de preuve testimoniale a fait naître des difficultés sur la question de savoir si , pour se décider sur l'admission de cette preuve, il faut appliquer la loi du lieu où le procès se plaide, ou celle du domicile du défendeur, ou bien celle de la situation de l'immeuble, ou enfin celle du lieu du contrat?

Nous avons vu plus haut, n° iOO , que \es formes de procéder devant les tribunaux sont régies par la loi du pays où la demande est formée , quelle que soit la loi sous l'empire de laquelle se sont passés les faits dont elle dérive. Mais tout ce qui concerne le fond de la contestation est régi par d'autres lois : ainsi , la forme extérieure des actes dépend de la loi du lieu où ils ont été faits ou passés (V. suprà^ n*" 49 et suivants) : la matière des actes est régie tantôt par le statut personnel, tantôt par le statut réel, tantôt par l'autonomie des parties ou la loi du lieu où les conventions ont été consenties et sont devenues parfaites, tantôt enfin, et il s'agit d'un acte de dernière volonté, parla loi du domicile du testateur (n^ 62 et suivants).

Ici se présente la distinction établie par les auteurs '

1 Rodenburg , tr. 1 , tit. 2 , ch. 5, ve , sect. 2, § 3, art. 1, no 3. Meier,

noi6.Boullenois,t.I, p. 535etsuiv.; §50. Hauss , p. 22 et 48. M. Story,

t. II, p.462.Christinet Favre aux en- § 558 et suiv., et § 635. M. Mitie'r-

droits cités ci-après. Emérigon, ch. 4, maier , Archives , t. XIII , p. ^93 et

sect. 8, n« 2. 3Ierlin , Répertoire , v» suiv. M. de Linde, § 41 . M. Schœfner,

Effet rétroactif, sect, 3^ § 8 ; v« Preu- § 153.

eiilre ea quœ litîsformam concernunl ac ordincuionem el ea quœ spectant dccisoria caiisœ et iiiis decisîonem. « Il y a , v dit Merlin ', « deux sortes de formalités judiciaires : les unes qui appartiennent seulement à l'instruction et ne sont relatives qu'à la procédure, raison pour laquelle les jurisconsultes les appellent ordinatoria litis; les autres, qui appartiennent au fond même de la cause , dont l'omission ou l'absence neutralise ou anéantit l'action , et que les jurisconsultes désignent par les mots : decisoria litis. »

Dans cette dernière classe il faut ranger toutes les dispositions concernant la forme extérieure des actes de l'homme (V. siiprà, n° 49 et suivants): l'absence ou l'omission de ces formalités anéantit l'action, et influe par conséquent sur le fond de la contestation.

La question de l'admissibilité de la preuve testimoniale se décide par les dispositions de cette même classe. En effet , celui qui offre la preuve testimoniale d'une convention, d'un engagement ou d'une disposition de dernière \olonté, prétend employer ce moyen de preuve pour remplacer la preuve plus claire et plus précise qui résulte d'actes écrits : il prétend, pour ainsi dire, construire par les dépositions des témoins un acte identique à celui qui existerait par écrit, si la partie qui a pris l'engagement ou qui a fait la disposition l'avait immédiatement rédigé par écrit : en d'autres termes, celui qui offre la preuve par témoins considère cette preuve comme une forme extérieure de la convention^ de l'engagement ou de la disposition, et il s'agit donc de savoir s'il y a lieu d'admettre cette forme?

Cette question doit être décidée suivant la loi du lieu dans lequel la convention a été faite ou l'engagement pris, parce que, encore une fois, cette loi régit la forme extérieure des actes.

^ Aux endroits cités.

Par suite , lorsque la même loi admet la preuve testimoniale dans l'hypothèse proposée, cette preuve devra également être admise par les tribunaux d'un autre pays où s'élève la contestation, bien que, dans ce pays, la loi n'autorise point la preuve testimoniale dans la même hypothèse.

Telle est aussi l'opinion adoptée par les auteurs et la jurisprudence. Nous citerons Bouhier ', Louet et Brodeau % Danty^, BouUenois '^, Christin ^, Favre^, le Répertoire de jurisprudence ^ Merlin^, MM. Pardessus^, Story '% Rocco '' et Burge ^\ Un arrêt de la cour de cassation, du 8 juin 4809 '% un arrêt de la cour de Paris, du 9 août 1813 '^», et un arrêt de la cour d'appel de Cologne, du 17 février 1821 '^, ont prononcé dans le même sens '^.

Les auteurs du Répertoire de jurisprudence ajoutent une autre raison que nous croyons utile de reproduire textuellement,

« Chaque pays a ses lois pour les formes probantes des actes, et ces lois sont toutes fondées sur des motifs différents. Ici la preuve testimoniale est admise indistinctement, parce que le législateur a présumé beaucoup de

^ Sur la coutume de Bourgogne , ^* P. 363 et suiv. L'auteur ajoute

ch. 21,^ 205. une seconde raison , c'est qu'en rè-

- Lett. C, n" 4?. gle générale les droits acquis dans un

^ Traité de la preuve par témoins pays ne sont pas sujets à des modifi-

cn matière civile , 5* édit., add.au cationsdansun autre pays. Cette thèse

ch. 1 , p. 49, n° 11. nous semble trop générale.

* Tit. 4, chap. 2, obs. 46 (tome II, ^^ T.l , p. 2d , n^ Zi {F. la Revue

p. 459). étrangère , t. VI , p. 736) , et t. III ,

« Vol. 1, décis. 283, n° 13. p. 763.

^ Codex, lib. 3, tit. 1, déf. 22. ^^ Merlin, Questions de droit, ibid.

'' V« Preuve , sect. 2 , g 3 , art. 1 , Sirey, 1809, I, 375.

no 3. 1* Sirey, 1813,11, 310.

^ Dans son réquisitoire du 8 juin ^^ Archives , t. III, part. 1, p. 112.

1809. Questions de droit, v» Mariage, ^^ M.Schécfner, §g 85 et 157, rejette

§ 7, n° J . cette opinion : suivant lui, les auteurs

^ ]N° 1 490. cités ont confondu, à tort, les formes

*^ § 629 , p. 5?3 et suiv. de la 2^ essentielles de l'acte avec les moyens

édition. de preuve.

la sincérité de ses sujets : là elle est restreinte dans de certaines bornes, parce que l'expérience a prouvé que les habitants s'écartent souvent de la \érité. Dans un autre pays, elle est presque réduite à rien, parce qu'on s'est aperçu que la bonne foi y était encore plus rare. Ainsi tout dépend , en cette matière , de l'opinion que chaque législateur a eue de ses sujets, et, par conséquent, les lois relatives à la forme probante des actes sont fondées sur des raisons purement locales et particulières à chaque territoire. Il n'y a donc que la loi du lieu où un acte a été passé qui puisse en attester la vérité. Celles du domicile des parties ou de la situation des biens n'ont pas ce pouvoir, parce que les raisons qui ont déterminé leurs dispositions sont toutes différentes de celles qui ont dicté les formalités prescrites dans le lieu du contrat. »

L'opinion que nous venons d'émettre par rapport aux différences qui existent entre la loi du lieu du contrat et la loi du lieu où s'exerce l'action , a été également consacrée par la jurisprudence française, relativement aux différences qui peuvent se trouver entre la loi du temps du contrat et la loi du temps où la justice est saisie des contestations. Ainsi, la cour de cassation elles cours royales ont toujours jugé que , dans la question de savoir si la preuve par témoins doit être admise ou rejetée, c'est à la loi du temps où l'action a pris naissance qu'il faut s'attacher, et non à la loi du temps où l'on plaide '.

Notre savant ami M. Mittermaier a émis % sur la question du conflit des lois en matière de preuve testimoniale,

* Répertoire de jurisprudence , v<» mai 1811 (Sirey, 1810, 1, 362 ; 1811 ,

Efretrétroactif,sect.3,g8;voPreuve, I, 184 et 269; 1813,1,411). sect. 2, g 3, art. 1, n"^ 3 et 4. Arrêts ^ Archives de la Jurisprudence

de la cour de cassation, des 18 no vem- en matière civile, tome XIII, p. 316

bre 1808 , 22 mars 1810 , 9 avril et 8 et 316.

un avis contraire à celui des auteurs que nous venons de citer et à la jurisprudence des tribunaux français. Suivant lui, on doit toujours appliquer la loi du lieu où siège le tribunal saisi de la contestation, par deux raisons : 1" la preuve n'a pour but que de convaincre le juge, et le juge ne peut puiser sa conviction que dans les éléments autorisés par les lois de son pays; 2" la question de l'admissibilité de la preuve testimoniale est connexe à celle de savoir si une action peut être admise ensuite d'une prétendue convention , et s'il y a lieu d'accorder protection à cette convention : or le juge saisi de la contestation doit se borner à examiner si la loi de son pays accorde action ou protection aux prétendues convenUons. Nous ne pouvons nous ran» ger de cette opinion, par les motifs exprimés plus haut , et malgré qu'elle ait été adoptée par M. de Linde \

206. Ce que nous venons de dire sur l'admissibilité de la preuve testimoniale pour établir Texistence d'une convention, d'un engagement ou d'une disposition de dernière volonté, s'applique également à la question de savoir si cette preuve peut être reçue contre et outre le contenu des actes '. En effet, dans cette hypothèse, il s'agit d'élablir, par les dépositions des témoins, l'existence d'une convention ou d'un engagement dont le contenu serait différent de celui de l'acte écrit : donc la preuve testimoniale de la convention ou de l'engagement prétendu ne saurait être reçue qu'autant que cette espèce de preuve est autorisée par la loi du lieu où est intervenu , soit le consentement des deux parties, soit l'engagement unilatéral de l'une d'elles. La loi de ce lieu est le seul élément de la décision.

On peut ajouter qu'il s'agit d'attaquer l'acte écrit, et

* § 41 . V. siiprà, n® 204, les lois qui autori-

sent la preuve par témoins contre ou ^ Art. 1341 du Code civil français, outre le contenu des actes.

que, d'après ce que nous avons dit supràf n° 87, le juge ne peut admettre d'autres causes de rescision que celles autorisées par la loi du lieu du contrat.

Ainsi, conformément aux notions que nous avons données ci-dessus, n" 204, les tribunaux français peuvent recevoir la preuve par témoins contre ou outre le contenu d'un acte authentique passé en Prusse -, mais les tribunaux prussiens ne sauraient, sans s'écarter des principes généraux admis par les auteurs et la jurisprudence, admettre cette même preuve contre un acte notarié ou autre acte écrit passé reçu en France.

207. H résulte du principe établi au numéro précédent que la capacité d'un individu de porter témoignage doit être jugée d'après la loi du pays où s'est passé le fait à prouver. Ainsi, lorsqu'il s'agira en France de rapporter la preuve d'une convention verbale consentie dans un pays dont la loi n'autorise les reproches contre les parents ou alliés que jusqu'au degré de cousins germains, les cousins issus de germains seront témoins capables. En effet, les parties, en passant une convention verbale, ne peuvent être tenues à se ménager d'autres preuves que celles qui sont prescrites par la loi du lieu de la convention '.