Si cette incompétence est seulement territoriale onse

rait fondé à dire , avec Locré, que le mariage peut être célébré hors des communes où les parties ont leur domicile , pourvu que l'officier public soit compétent, et avec Merlin que l'officier public du domicile des parties ou de l'une d'elles, conserve partout son caractère, au moins à leur égard-

C'est ainsi que sous l'ancienne législation un curé pouvait incontestablement marier ses paroissiens hors de sa paroisse (1).

Celte faculté doit appartenir à l'officier de l'État civil, aujourd'hui surtout qu'il n'est plus comme autrefois le ministre d'un sacrement qui était conféré aux époux au moment de leur union civile.

Simple témoin de l'engagement des époux, témoin nécessaire, il est vrai, l'officier public, sous la législation actuelle, a seulement la mission de recevoir cet engagement, de le constater par sa présence, et de le rendre authentique et inviolable par l'acte qu'il en rédige.

Il n^exerce , en quelque sorte , qu'un ministère passif. Il ne fait pas même un acte de juridiclion volontaire.

Pourquoi ne pourrait-il pas , hors de sa commune comme dans son territoire , assister comme témoin légal à la célébration du mariage des parties dont il est l'administrateur? Pourquoi ne pourrait-il pas attester le fait qui a eu lieu en $a présence, quoique hors de sa commune? Pourquoi ne pourrait-il pas donner à ce fait par son attestation un caractère d'authenticité qui rende irrévocable l'engagement qui en résulte ? La foi due à sa déclaration et à l'acte qu'il a rédigé, la confiance que la loi attache à sa qualité d'officier public, devront-elles être affaiblies parce que le fait qu'il certifie se serait passé hors de sa commune , et cependant en sa présence ?

Mais pût-on même considérer la célébration du mariage comme un acte de juridiction volontaire, Texercice de cet acte n'en serait pas moins valable hors de la commune à la-

(i) D'HéricourI, LoU ecclésiasliquet, pari, a, diap. 5, arl. 1^, n» 26.

50i TRAITÉ DU MARIAGE.

quelle rofBcier public est attaché? Car il est de priodpe que les fonctionnaires publics auxquels appartient la juridiction Tolontaire peuvent en exercer les actes hors de leur territoire. S'ils perdent hors de leur ressort la juridiction contenlieuse, ils conservent la juridiction vdontaire, habenl juridiclUmtm non canlenliosam $ed volunlariam ( L. 2 , fT. de offieio proeonsulis ; L. 36 , § 1 . ff. de adoptionibus ; Loi 17 , de manumissis vendiclà.

Ainsi parmi les Romains il n'était pas nécessaire qu'un ipagistrat fut dans son territoire pour recevoir une émancipation, une adoption , un affranchissement.

L'analogie parait exacte, et de cette discussion empruntée à Merlin on doit conclure avec confiance que Tofficier public du domicile des deux parties ou de Tune d'elle peut célébrer leur mariage , soit hors de sa commune , soit dans son territoire (1).

457. Le même droit appartient-il à Tofficier publie db lieu de la célébration , si aucun des contractants n'y était domicilié , si , par exemple , ils n'y résidaient que depuis moins de six mois.

M. Toullier et d'autres auteurs enseignent Taflinnative, et leur doctrine doit , il semble , être adoptée, pourvu que , d'ailleurs, le mariage soit régulier, pourvu, surtout, que ce mariage ait reçu une publicité suffisante et qu'on ne puisse pas lui reprocher d'être clandestin (2).

Les raisonnements présentés sur le cas précédent peuvent s'appliquer à celui-^i. C'est le fait des parties, c'est leur consentement, c'est leur déclaration qu'ils se prennent respectivement pour époux qui constituent réellement le mariage. L'intervention de l'officier public n'est prescrite que pour constater leur engagement, pour lui donner de l'authentiaté, pour le rendre irrévocable.

Si donc aucun autre vice ne peut être reproché au mail; Cependant il n'en est pas ainsi pour les notaires. (2; Toollier, iu Mariage^ tit 5, o* 588.

riage, si, d*ailleurs, les formalités essentielles exigées par la loi ont été observées , foi est due à la déclaration du fonctionnaire qui, par l'acte qu'il dresse en présence de témoins, atteste le fait dont il a été lui-même le témoin principal , l'engagement contracté en sa présence, l'union qu'il a prononcée entre les deux époux ; et cette union doit être reconnue légitime.

Mais si le choix d'un officier public étranger au domicile légal des parties parait avoir eu un but frauduleux et surtout la clandestinité, si les parties n'ont pas rempli les autres conditions prescrites pour donner au contrat la publicité que commande l'intérêt social , le mariage doit être frappé de nullité.

458. De tous les vices qui peuvent affecter un mariage , la clandestinité est le plus abusif, et par conséquent le moins tolérable ; il peut être une source de fraudes et de déscHtlres; l'homme marié clandestinement peut profiter de r^^orance où est le public sur sa position pour violer tous ses engagements , pour se jouer de sa qualité d'époux et de père, pour tromper des familles trop confiantes, et pour contracter de nouveaux nœuds et livrer au désespoir et à la honte une seconde épouse , si la première pouvait réclamer des droits. Ou il faut renoncer à toute législation sur les mariages, a dit l'orateur du gouvernement dans son exposé des motifs de la loi , ou il faut proscrire la clandestinité.

Aussi les mariages clandestins étaient-ils sévèrement réprimés par la législation ancienne. Ce fut même pour les prévenir que le Concile de Trente établit comme empêchement dirimant le défaut de la présence du curé de l'une de parties et de deux témoins; et ce point de discipline canonique a été consacré et appliqué à notre droit civil par différentes ordonnances royales parmi lesquelles on distingue , comme principales lois de la matière, l'édit du mois de mars 1697 et la déclaration du 15 juin suivant (1).

(\) Voir le Dicliounaire canonique au mol Clandestin,

La législation nouvelle a dû déployer la même rigueur contre les mariages clandestins, c'est-à-dire contre les mariages qui n'étaient pas célébrés avec les solennités , avec la publicité prescrites. Mais elle ne les a pas confondus avec des mariages qui, quoique contractés d'abord avec toute la publicité voulue parla loi, sont depuis tenus secrets. Elle a conservé à ceux-ci tous leurs effets civils dont les privait notre ancien droit. Nous le prouverons à la troisième section de ce chapitre.

« D'après la définition des jurisconsultes • les mariages » clandestins sont ceux que la société n'a jamais connus, qui » n'ont été célébrés devant aucun officier public et qui ont » constamment été ensevelis dans le mystère et dans les » ténèbres.

» Cette espèce de mariage clandestin n'est pas la seule , » mais elle est la plus criminelle.

» On place eucore parmi les mariages clandestins ceoi » qui n'ont point été précédés des publications requiseis ou » qui n'ont point été célébrés devant l'oflicier public que la D loi indiquait aux époux, ou dans lesquels le consentemenl » des père et mère , des aïeuls et aïeules et des tuteurs n'est » point intervenu. Comme toutes ces précautions ont été » prises pour prévenir la clandestinité, il y a lieu au repro- » che de clandestinité quand on les a négligées (1). »

On voit que le législateur fait une grande différence entre les deux espèces de mariages clandestins.

Ceux de la première espèce, illégaux et criminels dans leur formation, ne peuvent être d'aucune valeur dans leurs effets'à moins que la bonne foi n'y ait présidé.

Car quelle force peut avoir une union qui , non-seulement a toujours été cachée dans l'ombre, mais encore qu'aucun officier public n'a consacrée ? Quel lien peut pro-

(1) Exposé des motifs du lilrc du Mariage par Portalis; voir la Législation civile et commerciale sur ce titre , part. 2 , commentaire 9 y no 39.

duirc une vaine promesse sur laquelle le sceau de loi n'a pas été imprimé? Gomment un simple consentement , exprimé devant un homme sans caractère légal , pourrait-il élever la cohabilalion de deux personnes à la dignité du mariage et honorer du tilre de légitimes les malheureux fruits d'un concubinage prolongé?

Ce serait rendre inutiles les solennités prescrites pour les mariages par la sagesse des législateurs de tous les temps , ce serait saper l'ordre social même dans une de ses principales bases que de légitimer ces alliances obscures qu'aucune publicité n'a accompagnées et qui n'ont été formées par le ministère d'aucun fonctionnaire public.

C'est à ces sortes d'unions clandestines que les tribunaux doivent appliquer dans toute leur rigueur les règles de publicité et les peines aJLlachées à leur inobservation.

459. Mais la seconde espèce de mariages clandestins est moins indigne d'indulgence, parce que toutes les formalités essentielles n'y ont pas été omises, parce qu'ils ont été célébrés par un officier public quoique ce ne soit pas celuilà même que la loi désignait aux parties , parce qu'enfin ils ne sont pas complètement dénués de toute publicité. Les mariages de cette seconde espèce peuvent, suivant les circonstances, être déclarés valables. Ils doivent être surtout sanctionnés par les tribunaux, lorsqu'il y a absence de fraude , et qu'il y a eu négligence ou imprudence plutôt qu'intention coupable dans la conduite des deux époux.

Dans ce cas favorable les magistrats, usent du pouvoir discrétionnaire que leur a conféré la loi par son art. 193 et proportionnant la peine à la faute la restreignent aux amendes prononcées par cet article.

Ce pouvoir discrétionnaire est proclamé par le tribun Bouteville devant le Corps législatif, à la séance du 26 ventôse an 11 (17 mars 1803).

Voici ses expressions :

« S'il s'agit d'un mariage qui n'aurait pas été contracté

» avec la publicité voulue par la loi et devant V officier com^ )» pètent y le législateur semble (ainsi du moins nous le per- » suadeni de sages conseils donnés par d'Âguesseau) laisser » à la prudence du magistrat de peser ce que l'intérêt des » mœurs et la paix des familles pourraient exiger de la sé- » Térité de son ministère. »

Aussi tous les auteurs reconnaissent-ils dans les tribunaux le droit d'apprécier les circonstances , et de concilier rintérét des familles avec Tinlérêt social et le respect dû à des principes d'ordre public (1).

Heureux arbitraire qui, par une sage interprétation de la loi » adoucit la rigueur de la lettre par les tempéraments de l'équité , et qui sévère contre la fraude est bienveillant envers la simple imprudence.

460. Telles sont les dispositions qui ont dicté en général les divers arrêts rendus sur toutes les questions de nullité de mariage.

Ainsi ces arrêts reconnaissent et déclarent, même en principe , que la loi laisse à la conscience du juge d'apprécier d'après les faits et circonstances, s'il y a eu non publicité.

Les uns ont décidé que les formalités antérieures au mariage , l'absence des deux publications ou leur irrégularité ou l'inobservation des délais n'entraînaient pas la nullité des mariages. Arrêts de la Cour de Liège du 4 ventôse an 10 ; autres de celle de Grenoble des 24 février 1816 , et 25 février 1815; autre de la Cour de Riom, du 10 juillet 1829 (2).

(I) V. Malleville sur Fart. 193 du Code; TouUier, t. !«', no 586, in fine; Duranton, t. 2, no 354; Vazeilles, 1. t«>^, no 250; Dallozatné, joris* prud. gèn., t. 10, p. 96 et 97, x\o 6.

fd) V. ces arrêts dans le Recueil de Dalioz jeune, t. 2. 699; 17. 2. 71; et dans celui de Sirey , t. 18. 2. 103 ; t. 29. 2. 320 ; .voir aussi ropiniou conforme de Locrë , Esprit du Code civil sur Tart. 192 ; de Malleville sur ''article 193 ; de Touiller, t. 1 , p. 513 ; de Delvincourl, t. 1 , p. 69, uos 545 et 586 ; de Favard, \o Mariage^ t. 3, p. 468 , no 6; de Vazeilles» l. 1, n\153 ; de Birel , Traité du mariage, p. 30; conlrà, celle de Prou-

D*aulres arrêts ont jugé que le mariage pouvait être célébré hors de la maison commune , et cela soit sous Tempire de la loi du 20 septembre 1792, soit sous celui du Code civil. (Arrêts de la Cour de cassation du 13 fructidor an 10 ; autres de la Cour de Paris du 4 ventôse an 12 ; de la Cour de cassation du 22 juillet 1807; de la Cour de Bruxelles du 18 février 1809 ; de la Cour de Riom, déjà cité sur un autre point, du 10 juillet 1829; de la Cour de cassation du 21 juin 1814 ; de la Cour de Bourges du 23 mai 1824 (1).

La Cour de Toulouse a aussi déclaré valable un mariage célébré dans la maison de l'un des époux, quoique Tacte ne fit pas mention que les portes fussent ouvertes. (Arrêt du 26 mars 1824 (2).

Le défaut de mention dans Tacte de mariage du lieu de la célébration a été aussi considéré comme insignifiant , la loi n'exigeant pas cette mention, et la publicité du mariage n'en étant pas altérée (3).

Le défaut de présence de tous les témoins prescrits , l'absence de leur signature sans énonciation de la cause qui les avait empêchés de signer , l'absence même de la signature de Tofficier de l'État civil ; l'inscription de l'acte sur des registres non timbrés ; l'erreur de la date de l'acte de mariage , toutes ces irrégularités sont sans influence sur la validité du mariage, quoique certaine d'entre elles, l'absence des témoins notamment, pût affaiblir la publicité (4).

dhon, t. 1, p. 252. Cet auteur qui enseigne qu*un mariage serait nul s'il n*é(ait pas précède des publicalions prescrites. Celle dernière opinion est conlraire au texte de l'art. 192 du Gode.

(i) V. le Recueil de Dalioz ou de ses prédécesseurs, t 3. 1. 518 ; (. 2. 698; t. 7. 1. 320 ; l. 9. 2, 115, ou le Recueil de Sirey, t. 7. 1. 320; H. 1. 291 ; 29. 2. 320; 22. 2. 315. Voir aussi les arrêls cilès par Merlin sur la question.

(9) Dallez jeune, 22. 2. 125 ; Sirey, 24. 2. 223.

(3) Arrêt de la Cour de Liège , 4 février 1819 ; Dalioz jeune , t. 24. 2. 343. Voir aussijMerlin, Répertoire, v« Mariage.

(\) Arrêts de la Cour de Liège du 4 ventôse an 10 ; de la Cour de Gre-

» avec la publicité voulue par la loi et devant Vofficier com- )» pètent y le législateur semble ( ainsi du moins nous le per- » suadeni de sages conseils donnés par d'Âguesseau) laisser » k\ai prudence du magistrat de peser ce que rintérét des » mœurs et la paix des familles pourraient exiger de la sé- » yèrité de son ministère. »

Aussi tous les auteurs reconnaissent-ils dans les tribunaux le droit d'apprécier les circonstances » et de concilier l'intérêt des familles avec l'intérêt social et le respect dA à des principes d'ordre public (1).

460. Telles sont les dispositions qui ont dicté en général les divers arrêts rendus sur toutes les questions de nullité de mariage.

Ainsi ces arrêts reconnaissent et déclarent , même en principe , que la loi laisse à la conscience du juge d'apprécier d'après les faits et circonstances, s'il y a eu non publicité.

Les uns ont décidé que les formalités antérieures au mariage , l'absence des deux publications ou leur irrégularité ou l'inobservation des délais n'entraînaient pas la nullité des mariages. Arrêts de la Cour de Liège du 4 ventôse an 10; autres de celle de Grenoble des 24 février 1816 , et 25 février 1815 ; autre de la Cour de Riom, du 10 juillet 1829 (2).

(1) V. Malleville sur Tari. 193 du Code; TouUier, t. l^', no 586, ni fine', Duranton, t. 2, no 354; Vazeilles, t. t«>^, no 250; Dallozatoéjoris* prud. gèn., t. 10, p. 96 el 97, u*» 6.

('1) V. ces arrêts dans le Recueil de Dalioz jeune, t. 2. 699; 17. 2. 71; et dans celui de Sirey, t. 18. 2. 103 ; t. 29. 2. 320 ; .voir aussi l'opînioD conforme de Locrë , Esprit du Code civil sur Part. 192 ; de Malleville sor ''article 193 ; de TouUier, t. 1 , p. 513 ; de Delvinconrt, f. 1 , p. 69, nos 545 et 586 ; de Favard, \o Mariage, t. 3, p. 468, no 6; de Vazeilles) t. 1, n\153 ; de Birel , Traité du mariage, p. 30; contra, eelle de Prou-

D*autres arrêts ont jugé que le mariage pouvait être célébré hors de la maison commune , et cela soit sous Tempire de la loi du 20 septembre 1792 , soit sous celui du Gode civil. ( Arrêts de la Cour de cassation du 13 fructidor an 10 ; autres de la Cour de Paris du 4 ventôse an 12 ; de la Cour de cassation du 22 juillet 1807; de la Cour de Bruxelles du 18 février 1809; de la Cour de Riom> déjà cité sur un antre point, du 10 juillet 1829; de la Cour de cassation du 21 juin 1814 ; de la Cour de Bourges du 23 mai 1824 (1).

La Cour de Toulouse a aussi déclaré valable un mariage célébré dans la maison de Tun des époux, quoique l'acte ne fît pas mention que les portes fussent ouvertes. (Arrêt du 26 mars 1824 (2).

Le défaut de mention dans Tacte de mariage du lieu de la célébration a été aussi considéré comme insignifiant , la loi n'exigeant pas celle mention, et la publicité du mariage n'en étant pas altérée (3).

Le défaut de présence de tous les témoins prescrits , l'absence de leur signature sans énonciation de la cause qui les avait empêchés de signer , l'absence même de la signature de l'officier de l'État civil ; l'inscription de l'acte sur des registres non timbrés ; l'erreur de la date de l'acte de mariage , toutes ces irrégularités sont sans influence sur la validité du mariage , quoique certaine d'entre elles , l'absence des témoins notamment, pût affaiblir la publicité (4).

dhon, t. 1, p. 252. Cet auteur qui enseigne qu*un mariage serait nul s'il n*è(ai( pas précédé des publications prescrites. Celle dernière opinion est contraire au texte de Part. 19*2 du Code.

(i) V. le Recueil de Dalioz ou de ses prédécesseurs, t. 3. 1. 518 ; t. 2. 698; t. 7. 1. 320 ; t. 9. 2. Î15, ou le Recueil de Sirey, t. 7. 1. 320; 14. 1. 291 ; 29. 2. 3-20; 22. 2. 315. Voir aussi les arrêts cités par Merlin sur la question.

(i) Dalioz jeune, 22. 2. 125 ; Sirey, 24. 2. 223.

(3) Arrêt de la Cour de Liège , 4 février 1819 ; Dalioz jeune , f. 24. 2. 343. Voir aussijMerlin, Répertoire, v» Mariage.

(i) Arréis de la Cour de Liège du 4 ventôse an 10 ; de la Cour de Gre-

» avec la publicité voulue par la loi et devant Vofficier corn-' » pètent, le législateur semble (ainsi du moins nous le per- » suadent de sages conseils donnés par d'Aguesseau) laisser » à la prudence du magistrat de peser ce que l'intérêt des » mœurs et la paix des familles pourraient exiger de la sé- » vérité de son ministère. »

Heureux arbitraire qui, par une sage interprétation de la loi 9 adoucit la rigueur de la lettre par les tempéraments de l'équité , et qui sévère contre la fraude est bienveillant envers la simple imprudence.

460. Telles sont les dispositions qui ont dicté en général les divers arrêts rendus sur toutes les questions de nullité de mariage.

Ainsi ces arrêts reconnaissent et déclarent, même en principe , que la loi laisse à la conscience du juge d'apprécier d'après les faits et circonstances, s'il y a eu non publicité.

Les uns ont décidé que les formalités antérieures au mariage , l'absence des deux publications ou leur irrégularité ou l'inobservation des délais n'entraînaient pas la nullité des mariages. Arrêts de la Cour de Liège du 4 ventôse an 10 ; autres de celle de Grenoble des 24 février 1816 , et 25 février 1815 ; autre de la Cour de Riom, du 10 juillet 1829 (2).

(1) V. Malleville sur Fart. 193 du Code; TouHier, t. !«% no 586, in fine; Duranton, t. '2, no 554; VazeiUes, (. t""', no 250; Dallozatnë^ jnris* prud. gèn., t. 10, p. 96 et 97, n» 6.

fè) V. ces arrêts dans le Recueil de Dalloz jeune, t. 2. 699; 17. 2. 71; et dans celui de Sirey, t. 18. 2. 103 ; t. 29. 2. 320 ; .voir aussi Topiniou conforme de Locrè , Esprit du Code civil sur Tart. 192 ; de Malleville sur ^'article 193 ; de Touiller, t. 1, p. 513 ; de Delvincourt, t. 1 , p. 69, MM 545 et 586 ; de Favard, v» Mariage, t. 3, p. 468, no 6; de Vazeilles» t. 1, ii\153 ; de Birel , Traité du mariage, p. 30; conlrà, celle de Prou-

D'autres arrêts ont jugé que le mariage pouvait être célébré hors de la maison commune , et cela soit sous Fempire de la loi du 20 septembre 1792 , soit sous celui du Gode civil. ( Arrêts de la Cour de cassation du 13 fructidor an 10 ; autres de la Cour de Paris du 4 ventôse an 12 ; de la Cour de cassation du 22 juillet 1807; de la Cour de Bruxelles du 18 février 1809 ; de la Cour de Riom» déjà cité sur un autre point, du 10 juillet 1829; de la Cour de cassation du 21 juin 1814; de la Cour de Bourges du 23 mai 1824 (1).

La Cour de Toulouse a aussi déclaré valable un mariage célébré dans la maison de Tun des époux, quoique l'acte ne fît pas mention que les portes fussent ouvertes. (Arrêt du 26 mars 1824 (2).

Le défaut de mention dans l'acte de mariage du lieu de la célébration a été aussi considéré comme insignifiant , la loi n'exigeant pas cette mention, et la publicité du mariage n'en étant pas altérée (3).

Le défaut de présence de tous les témoins prescrits » l'absence de leur signature sans énonciation de la cause qui les avait empêchés de signer , l'absence même de la signature de Tofficier de l'État civil ; l'inscription de l'acte sur des registres non timbrés ; l'erreur de la date de l'acte de mariage , toutes ces irrégularités sont sans influence sur la validité du mariage , quoique certaine d'entre elles , l'absence des témoins notamment, pût affaiblir la publicité (4).

dhon, t. 1, p. 252. Cet auteur qui enseigne qu*un mariage serait nul s'il n'élait pas précédé des publications prescrites. Celle dernière opinion est contraire au texte de Part. 19-2 du Code.

(i) V. le Recueil de Dalioz ou de ses prédécesseurs, t. 3. 1. 518 ; t. 2. 698; t. 7. 1. 320 ; t. 9. 2. Î15, ou le Recueil de Sirey, t. 7. 1. 320; H. 1. 291 ; 29. 2. 320; 22. 2. 315. Voir aussi les arrôh cités par Merlin sur la question*

(^) Daïloz jeune, 22. 2. 125 ; Sirey, 24.. 2. 223.

(3) Arrêt de la Cour de Liège , 4 février 1819 ; Dalioz jeune , f. 24. 2. 343. Voir aussiJMerlin, Répertoire, v» Mariage.

(i) Arrêts de la Cour de Liège du 4 ventôse an 10 ; de la Cour de Gre-

510 TRAITÉ DU MAllIÂGC.

Certains arrêts ont aussi décidé que l'ineompétence soit territoriale , soit personnelle de l'officier public , n'était pas une cause de nullité du mariage.

C'est ce qu'ont jugé pour l'incompétence territoriale dans l'affaire Millereau, la Cour de Bourges, et la Cour de cassation qui rejeta le pourvoi formé contre l'arrêt de Bourges (1). . La Cour de Grenoble s'est prononcée dans le même sens sur l'incompétence personnelle ; elle déclare , il est vrai , dans un premier motif qu'il ne résultait pas des circonstances une preuve suffisante de l'intention de la part des époux, d'abandonner définitivement le domicile d'origine , domicile où depuis long-temps ils avaient cessé d'habiter.

Mais l'arrêt ajoute un second motif remarquable :

a Considérant , au surplus , que de la combinaison des » art. 165 et 193 du Code civil, il résulte que dans toutes » demandes en nullité de mariage , pour une cause d'in- » compétence de l'officier civil , du défaut de publicité , et » d'inobservation des formalités prescrites , le législateur a » donné aux juges la faculté d'apprécier les circonstances de » faitf de se déterminer d'après leur gravité; en consé- » quence de maintenir le mariage , lors même qu'il pourrait » s'élever des doutes sur l'entière observation de l'art. 165 » précité qui prescrit que le mariage sera célébré par l'of- » ficier de l'État civil de l'une des parties, l'art. 193 dis- » posant, en effet, que les peines (d'amende) prononcées » par Tart. 192 contre l'officier de l'état civil seront encou- » rues par les parties pour toutes contraventions aux règles » prescrites par l'art. 165, lors même que les contraven-

noble du 21 février 1817; de la Coar de Toulouse du 26 mars 1824; de la Cour de Grenoble du 5 avril 1824; de la Cour de cassaliou du 13 fructidor an 10; de la Cour de cassai. 31 août 1824; (V. Dalioz, Périodique, t. 2. 699; 17. 2. 71; 24. 2. 125; Sirey, t. 25. 2. 150; Dalioz jeune, 24 1. 336. Voir aussi Merlin," Répert., verbo Mariage, secl. 4, S ^•

{^) Arrêts des 23 mai 1822, et 31 août 1824; S., 22. 8. 315 et 24. f.

» (ions ne seraient pas jugées suffisantes pour faire prononcer » la nullité du mariage. »

L'arrêt de la Coar de Grenoble est du 24 février 1817(1).

M. Merlin nie l'application de cet arrêt à la question de rincompétence personnelle et combat le système que nous ayons adopté (2).

Cependant l'application parait évidente.

Le mariage avait été célébré à Valence , qui avait été, il est vrai, autrefois le domicile de Tépouse, mais qui avait depuis long-temps cessé de rétre^et qui n'était pour aucun des époux le domicile établi , quant au mariage , par six mois d'habitation continue. (Code civil, art. 74.)

Le fait n'était pas douteux. Il y avait donc incompétence personnelle de l'officier de l'État civil de Valence.

Quant au domicile légal pour les cas ordinaires, celui indiqué dans les articles 102 et suivants du Code civil, le changement du domicile primitif pouvait présenter quelque in-^ certitude ; et c'est sur cette incertitude que se fonde le premier motif de l'arrêt pour rejeter le moyen de nullité en point de fait.

Mais le second motif ne s'occupe que du point de droit. La Cour n'avait plus à examiner le point de fait ; et il eût été ridicule autant qu'inutile qu'elle revînt dans le second motif sur le doute du fait , doute qu'elle avait déjà déclaré dans le précédent.

Dans le second motif elle suppose donc constant le fait que le mariage n'avait pas été célébré par l'officier civil du domicile des époux. C'est dans cette supposition qu'elle raisonne ; c'est dans celte supposition qu'elle considère que , à cause de ce fait , il peut s'élever en droit des doutes sur rentière oèservation de l'article 165, et qu'alors le juge peut user de la faculté que lui a donné le législateur dans l'article

fi) S., t8. 2. 103.

(2) Répertoire, l^ariage, sect. 6, § 2, 2« qaestion.

512 TRAITÉ DC MARUGE.

193 d'apprécier les circonstances et de se déterminer d'après leur gravité.

Au reste la question de la compétence de rofficier public , déterminée parle domicile des parties, a été jugée nettement par un arrêt de cassation du 12 prairial an 11, pour un mariage célébré sous la loi de 1792 :

(( Considérant que la disposition de la loi , qui veut que x> l'acte de mariage soit reçu par l'officier public du lien du » domicile de l'une des parties n'est ni prohibitive , ni irri- » tante, et que la formalité qu'elle prescrit est étrangère à la x> substance de l'acte ; qu'en annulant l'acte de mariage fait » à Âmpuis, le 24 brumaire an 1 1 , sous prétexte qu'aucun i> des époux ne résidait depuis six mois dans la commune » d' Ampuis où il a été reçu par l'officier public , le tribui> nal a fait une fausse application de la loi du 20 septem- » bre 1792, créé une nullité, et sous ce rapport excédé ses » pouvoirs (1).»

Cet arrêt qui casse la décision contraire est d'autant plus remarquable qu'à l'époque où il fut rendu, le titre, au Code civil, du contrat de mariage avait déjà été promulgué ; que les dispositions des art. 74, 75 et 165 du Code sont conformes à celle de l'art. 2 de la section 2, et à celles des art. 1 , 3, 4, 5 et 6 de la section 4 de la loi de 1792 ; et que les magistrats de la Cour régulatrice ne l'ignoraient pas et avaient dû réfléchir sur cette circonstance.

L'arrêt peut donc être invoqué même pour un mariage célébré sous la loi nouvelle , et c'est une raison de plus pour nous de persister dans l'opinion que nous avons émise.

Nous y persistons avec d'autant plus de confiance que la première des lois, l'équité , la recommande , que le discours de l'orateur du Tribunat, Boutillier, la protège; qu'elle est appuyée sur celles des auteurs les plus recommandables ,

(i) Denevers^ vol. de 1791 à Tan 12.

TBAITÉ DU MARIAGE. 51 S

MM. Toullier, Dalioz aine, Vazeilles (1); qa*enfin ce qoi est décisif, la loi ne pronooce pas expressèmèni la peine de nol- Itté pour celte sorte d'incompétence, motif de plus ponr faire dépendre déd^ circonstances de chaque cause la solution de la question et de la confier à la conscience du magistrat.

Mais comme nous l'avons déjà fait observer , il en serait autrement et le mariage serait nul si tout autre qu'un officier de l'État civil l'avait célébré. II y aurait alors incompé*tence absolue, incompétence fondée sur le défaut de capacité, la loi ne conférant qu'aux officiers de l'Élat civil le pouvoir de former entre les époux le lien qui les unit.

Ainsi un arrêt de cassation , du 10 août 1819 , a déclaré nul d'une nullité d'ordre public un mariage célébré sous la loi du 20 septembre 1792, entre un Français et un étranger, par un agent diplomatique français, parce que les agents diplomatiques n'avaient pas alors qualité pour remplir en pays étranger les fonctions d'officier de l'État civil et parce que, d'après l'art. 4S du Gode civil, les agents français n'ont de pouvoir en pays étranger que pour des actes de Français k Français (2) .

Par le même motif de défaut de qualité dans le ministre de la célébration du mariage, un arrêt de Bourges du 17 mars 1830, a annulé un mariage célébré aussi sous la loi de 1792 par un prêtre et non par un officier public, pour un individu en état même d'émigration.

Le moyen d'incompétence absolue a fait encore prononcer par la Cour de Paris, suivant arrêt du 10 décembre 1837, la nullité d'un mariage célébré en France entre une Française et un étranger par un ministre du culte protestant , quoique ce mode de célébration fût conforme à la loi étrangère (3).

fi; Toullier, 1. 1 , uo 588 ; Dalioz, 10. 106, !!• Il, et 1 09, n» 12; VazeiUes, t. I, n*251.

(2) Sirey, 19. 1. 142 ; et Da!loz, 19. 1. 478. f3>S., 37. 2. 113.