ne peut attaquer le mariage d'un mort civilement

537. Comme gardien des mœurs , comme vengeur de tous les désordres qui attaquent la société , le ministère pu-

^1) Journal de Sircy, t. 4, 2- ?0 ; 7. 2. 129; 13. 1. 388 , 389 et 390.

bHc est appelé par son institulion même à faire valoir tes nullités absolues > c*est-à-dire celles qui sont établies pour lé maintien de Tordre et de la morale. (Locré, Esprit du Code civil. )

L'objet de ce magistrat doit être de faire cesser le scandale des mariages infectés de quelqu'une de ces nullités et de faire prononcer la séparation des époux.

Mais la censure qui lui est confiée ne doit pas recevoir «r une étendue qui la rende oppressive et qui la fasse dégénérer en inquisition. Le ministère public ne doit se montrer que quand le vice du mariage est notoire , quand il est subsistant ou quand une longue possession n a pas mis les époux à l'abri des recherches directes du magistral. Il y a souvent plus de scandale dans les poursuites indiscrètes d'un délit obscur, ancien ou ignoré, qu'il n'y en a dans le délit même (1). »

Telles sont les considérations qui doivent diriger le ministère public dans l*exercice de l'aclion que la loi lui attribue.

Il est toujours partie jointe dans les demandes en nullité de mariage.

Mais il ne peut agir par aclion principale que dans les cas prévus par les art. 184 et 191 .

538. La loi a indiqué les nullités qui doivent exciter son attention afin de ne pas laisser à Tarbitraire un discernement qui touche de si près à la tranquillité des familles.

D'après le projet de la Commission l'action du ministère public était purement facultative quelle que fût la nullité.

Dans la rédaction définitive on a imposé un devoir et l'on a laissé une faculté au ministère public selon la nature des différentes nullités. Ainsi pour les nullités qui vicient le mariage dans son essence même, telles que celles qui résultent du défaut d'âge , de l'existence d'un premier mariage , de la parenté ou de l'alliance aux degrés prohibés , la loi près-

(\) Portalis, Exposé des molift .

S^ TRAITÉ fiC MARiA€E<J

êfk au Itfiiiislër^ publie de récIaiHer. Son ordre est forméW icnaentécrildansTàrt. 190v rt. 190. « Le proeûteof du roi f dans toas les cas aiiqUel s^âppip que Tart. 184 et sous les modifications portées en rart.^l8& peut 6t doit demaùder la nullité dû iliariage ^ du vivant des deux épùuxt «ft les faire Cd^iidainaer h se séparer. »

Peut et doit : expressions qoi ticni-*seolemeDt lui attribneal k faculté d'agir ^ mais encore qui lui camtnandent raciiôn.

539. Mais, &'il s'agit d'un mariage qui n'anrail jpas été QëhitÈtéié âyëd la publicité vodlue par la! loi èi devaot VofBt^ ciët cottipétebt^ le législateur semble (ainsi du tnoin» bous )ë persdadeèt de âages conseils donnés par d'Agueaséaa ) > laisser à la prudence du magistrat de peser ce que l'intéi^i tfes tn(ÈnH et la pai^ des familles pourraient exiger de mm tnMstëtë.

<( Toujours est-il que ^ dans le cas des maria|fea qtii offen- 0 sent ôuvérlement tes mœurs f la loi dit ; <( Le cooinlis^ saire du gouvernement peut et doit intervenir et réalamef ii» et qtié, dans le cas de l'arlicle 191 relatif au défaut de po* blicilé et de présence de Tofticier public compétent^ la loi dit Sëulétlient ! « Le mariage j>0(ifra être atta(}ué (1)^ )»

540. Si la nullité reprochée àb mariage résulte an défaut ë'àgë^ l'action du ministère public cesse dans les deat cas prévus par l'article 1B5 , c'est-à-dire 1^ lorsqu'il a' est écmllé six moi^ depuis qUe les épdut ont atteint l'âge coispélest pMt le mariage ; 2® lorsque ^ métne avaùt Téchéatace de ce délai , la femme est devenue enceinte.

C'est ce que déclare l'article 190 qui ne chargé le pfocbfeui' du fjai de demander la libllité do lùariage que soiri les modifications exprimées en l'article 185^

34l . Il semble même que le droit devrait être plas res^ treini encore et qu'il devrait disparaîti^ dès l'iABiant o6 l!âge €ohi|)éterit est atteint par les époUH.

fi) Discours du Iribun BoulevJIIe.

TSUkh-KM DU MAElAtiK. M5

. QuaU saol p eB effet , U» mi>\ib de cette BuUilé 7

La faiblesse de Tàge des époux , la présoaiption que leirr mtfriage ne peut atteindre le but indiqué par la nature e4 par la loi» la crainte de Taltératioii de leur organîsatioa physique^

Mais ces motifs n'e&iâtent plus lorsque l'âge de la puberté est arrivé ; alors il y a présomption légale que les époux sont aptes au mariage i car s'ils n'étaient pas unid déjà ils pourraient contracter une union légale.

Pourquoi doûc lorsqu'ils gardent eUx-mémes le silence sefaii^il permis au ministère public d'attaquer leur mariage?

11 pouvait l'attaqUer avant la puberté ; s'il ne l'a pas fait alors pourquoi lui accorder après , un nouveau délai de six mois qui pouvait être nécessaire aux époux pour réfléchir^, sur leur position mais dont rien n'indique la nécessité pour le ministère public ?

Pourquoi ne pas le priver désormais d'une action qui, suivant le droit romain ^ suivant l'ancien droit français » n'appartenait même plus auxépoul dès qu'ils avaient atteint Tige de la puberté ? Et à quoi servirait une action intentée d'office et que les époux pourraient , il semble , paralyser en se réunissant pour déclarer devant la justice qu'ils entendent rester unis , Une action d'autant plus insignifiantit et inutile qUe le lendemain même du jour où elle aurait été accueillie les époux pourraient contracter entre eux un nouveau mariage ?

Ces observations sont soumises à la méditation des juris-« consultes et des magistrats ; elles doivent > il semble , faire donnera larlicle 190 une interprétation plus large que la lettré ne l'indique.

Dans tous les cas > lors même que l'action du ministère public serait exercée après la puberté et dans les six mois# bien plud^ lots ménle qu'elle serait exercée avant la puberté, si la femme se déclarait enceinte ce serait bien à elle, sans doute, k prouver le fait comme l'enseignenlMM. Ortolan et

Ledeau, dans lear Traité sur le ministère public en France. Mais comme nous l'avons dit relativement à TacCion ei^ereée par l'autre époux , pour éviter des vérifications souvent incertaines» toujours outrageantes pour une jeune femme, il faudrait surseoir à la décision jusqu'à ce que l'événement pût démentir ou justifier la déclaration.

542. Nous avons vu par l'exposé des motifs que» saivant l'esprit de la loi , le ministère public ne doit pas attaquer le mariage pour bigamie si le délit n'est notoire et s'il n'a pas été mis par une longue possession à l'abri des recherches des magistrats. C'est aussi ce qu'enseignent les auteurs (1).

Cependant malgré une possession ancienne , si la bigamie était notoire, s'il y avait scandale, le ministère public devrait agir.

Mais si l'époux , au préjudice duquel le nouveau mariage est contracté, est absent déclaré ou même seulement présumé, l'action du ministère public n'est pas admissible parce qu'il n'est pas sufGsamment prouvé que l'absent existe ou qu'il existât au moment du mariage. Cet absent seul poorrait attaquer le mariage par lui ou par un fondé de pouvoirs. (Code civil, art. 139.)

543. Si pour se défendre de l'action qui leur est intentée, les nouveaux époux opposent la nullité du premier mariage, cette question préjudicielle doit d'abord être jugée ; elle doit l'être contre le premier conjoint , et le ministère public ne peut assister à l'instance que comme partie jointe ; il n'a pas qualité pour interjeter appel du jugement qui annule le premier mariage (2).

La raison en est simple. Le jugement qui prononce la nullité du premier mariage fait disparaître le délit de bigamie. L'ordre public n'est plus intéressé , le scandale cesse et avec lui l'action du ministère public.

Mais si, sur l'appel du prenfiier époux, il y avait infirmation

(i) Dalloz aîné, l, tO. 91, nM ; Orlol. (^jOrtot., 1.170

TRAITE DU MARIAGE. 58t

et qae le premier mariage fût déclaré valable , Taction du ministère publie renaîtrait.

544. Le mariage entre parents et alliés au degré prohibé donne aussi ouverture à Taction du ministère public. La possession ancienne ne doit pas paralyser cette action. Car il n'en est pas de ce cas comme de celui de la bigamie qui peut être douteuse. Si la parenté ou Talliance au degré prohibé est connue , par cela même il y a scandale , et le délit doit être réprimé.

La faculté qu'auraient eue les époux d'obtenir des dispenses ne doit pas être pour le ministère public un motif de ne pas agir contre les mariages des beauK-frères et des bellessœurs, des oncles et des nièces. On voit , en effet , en combinant les articles 162, 163, 184 et 190, qu'avant la loi du 8 mai 1816 qui a autorisé les dispenses pour le mariage des beaux-frères et des belles-sœurs Tautorisation existait pour celui des oncles et des nièces ; que cependant, si des dispenses n'étaient pas obtenues, le mariage était nul entre les parents de ces degrés comme entre ceux d'un degré plus rapproché , et qu'ils étaient tous également compris dans Tordre de les attaquer donné par l'article 190 au procureur du roi.

Il en doit être de même aujourd'hui pour tous les cas où des dispenses peuvent être obtenues ; si cette faveur a été négligée l'union est un délit , et le mariage doit être annulé, sauf à obtenir ensuite des dispenses et à le renouveler.

545. Le mariage, ftiit sans dispenses du gouvernement, même en pays étranger, entre un beau-frère et une bellesœur français , peut-être attaqué par le procureur du roi quoiqu'il n'ait pas reçu de publicité en France par la transcription sur les registres de l'État civil , aux termes de l'article 171 , et quoiqu^aucun acte des deux époux n'annonce l'intention de se prévaloir [du mariage pour régler leur état civil et celui de leurs enfants. Ainsi décidé le 8 novembre

588 TAAITÛ UU VARUGE.

1814 par la Cour de cassalion qui a cassé un arrêt contraire de la Gourde Coimar (1).

L'action en nullité » attribuée au ministère public dans les cas prévus par les articles 18i et 191 > lui donne ëvidem* ment aussi le droit d'interjeter appel des jugements qui rejetteraient son action. Trois arrêts l'ont ainsi jugé» savoir: le premier de la Cour de Pau» le 28 janvier 1808; le second de la Cour de Bruxelles, le 3 août 1808 ; le troisième de la Cour d'Agen, le 14 janvier 1808 (2).

Si le jugement qui rejette Faction est signifié au procureur du roi , il ne jouit que du délai ordinaire de trois mois.

Si le jugement n'est signifié qu'aux parties intéressées le délai d'appel ne court pas contre lui.

546. Le droit 9 conféré au procureur du roi d'attaquer un mariage pour une des causes prévues par les art. 184 et 191» n'existe plus dès que l'un des deux époux est décédé ; car l'attentat aux mœurs et à l'ordre public , qui donnait nai^ sance à l'action , disparaissant avec sa cause, le droit conféré au magistrat doit aussi disparaître , puisque son but unique était de faire cesser le scandale en réprimant le délit.

Aussi l'art. 190 déclare-t-il que, si le ministère public doit demander la nullité , c'est du vivant des deux époux; et quoique l'art. 191 ne rappelle pas cette circonstance» le$ mêmes motifs doivent faire appliquer la même règle aux cas prévus par ce dernier article. L'intérêt public ne souffrant plus, c'est à rinlcrêt privé seul à agir si bon lui semble , pour empêcher , s*il y a lieu , les effets du mariage après sa dissolution.

Mais dans le cas de bigamie la mort du premier époux ne détruit pas l'action du ministère public, parce que le voâr

(\) s., J4- 1. 428 ; DaUoz, ai. 1. 479.

fa) Def)€ver«, 1808^ suppl., p. I84; -«• 1809, soppl., p. 59; <^ iBS^t suppl., p. 255;— Sirey, 1809, 2. 24I.

traitï: du mariac'b. S89

rîage îïKcite subsiste toujours , que son vice primitif n*est pas et ne peut pas être effacé par le décès de !a Tictime , et qu'il doit être dissous sauf aux époux à le renouveler légalement.

Dalloz aîné est d'un avis contrarre. Mais ni la loi ni ta morate , il semble , ne justifient cette opinion. La notre est conforme à celle d'Ortolan (1).

547. Si le ministère public a une action pour faire anntileT un mariage contraire aux lois , il n'en a pas pour faire maintenir un mariage qu'il considère comme valable et qi» des tribunaux ont annulé.

Eti vain dirait-on que sa tolérance et Terreur A'rm tribanal pourraient favoriser la coHusîon de =denx fomilies pour obtenir Tannullation d'un mariage mal assorti et reproduire ainsi îe divorce sous une autre forme.

Si pour déjouer Tette coupable intrigue , le mimBtèn pnUic n'a pas d'action directe , au moins il peut agir pair Toie de réquisition , prendre la parole , dévoifer les ma-» noravrcs, édaîrer le tribunal -et conclure au rejet tfc la denmndeen nullité.

Maiis si le tribunal n'adopte pas ^es eondcrsions » il «e peut interjeter appel du jugement. Admeltre un lel appel ce se* raît confondre les pouvoirs et les acfiows"; ce serarit peul- 8tre même porter le trouMe dans la magistrature que tf*»»* toriset ainsi le magistrat dn parquet à se rendre partie dans tme cause crviie et en quelque sorte contre le tribvnal «ihqoel il serait attaché.

Ce serait aus^ perpétuer les conlesftrfîens. Cnr w sw l'appel des parties intéressées le jngement^taift confirmé, rien ne «s'opposerait à ce que le ministère public, qui n'aurait pas même élé partie jointe au procès, ne le renouvelai par iijie action nouvelle , <en 4avoq[«»nl l'^ra^dre puMic.

Investis de la confiance de la loi les trilronaux sont pr6-

(t) Ortolan, 1. 171 ; DaH^iaiiiè , r Mmrmge^ 4i,;p. i9^,M)ù.

590 TRAITK DU MARIAGE.

sûmes rendre une justice éclairée , exacte et ferme » et veiller aussi à rintérét public. Ce serait leur faire injure que d'affaiblir cette confiance en la plaçant principalement sur la personne du fonctionnaire du ministère public dans les causes mêmes qui seraient portées devant eux.

Deux arrêts de cassation des premier août 1820 et cinq mars 1821 ont déclaré qu'un tel appel ne pouvait être reçu (1).

Ces deux arrêts sont l'objet d'une critique assez forte de la part de beaucoup d'auteurs. Dclvincourt, Duranton, Vazeilles, Merlin surtout, en attaquent vivement la doctrine, et Toullier partage leur opinion. Deux arrêts, l'un de la Cour de Bruxelles , l'autre de la Cour de Pau , rendus les i^'-août 1808 et 28 janvier 1809 ont adopté des principes opposés et sur l'appel du ministère public ont infirmé des jugements qui par la collusion de deux familles avaient annulé des mariages valablement contractés. Dans l'espèce du dernier arrêt, surtout, la fraude était criante. Un Caïux avait été commis pour tromper la justice. On lui avait présenté un faux acte de mariage antérieur à celui dont on demandait la nullité et cet acte supposé avait servi de base au jugement (2).

M. Merlin reconnait cependant que les deux arrêts étaient contraires aux lois alors existantes ; la loi du 24 août 1790 était , dit-il , la seule règle sur la matière , et l'article 2 du titre 8 de cette loi porte qu'au civil les procureurs du roi et les procureurs généraux ne peuvent i>a5 exercer leur mmûtére par voie d'cLction mais seulement par celle de réquisition dans les procès dont les juges auraient été saisis.

(IjSirey, 21. 1.154, 197 et 23-2; Denev., 18. 1.538, et 19. 1.2a5; dans le sens des arrêts, t. Dalloz alnè, 1. 10, 109, no 3 ;

Contra, Merlin^ Rèperl., v. Mariage, sect. 6 , S 3 , n« 3 ; Delviocoarl, sur rart. 190; Durantoo , t. 2, d<> 344; Vazeilles , t. 1 , p. 405 ; Toallier, t. 1 , no 592.

{^) Voir ces deux derniers arrêts ainsi que ceux de la Goar de cana- Uon dans le Répertoire de Merlin : LoeocikUo,

TRAITÉ DU MARUGK. 591

Or , le Gode civil n avail fait à cette règle générale qu'une seule dérogation, celle écrite dans les articles 184 et 191 qui prescrivent ou qui permettent au ministère public de demander la nullité des mariages contractés soit au mépris d*empéchements absolus» soit clandestinement, soit devant un officier public incompétent.

Mais aucune des dispositions du Code ne l'autorisait à exercer une action pour faire déclarer valable un mariage qui aurait été attaqué par les époux ou leurs parents , et qu'un premier jugement aurait annulé.

Mais, ajoute M. Merlin, la loi postérieure du 20 avril 1810 lui a conféré ce droit par son article 46.

c( En matière civile , dit cet article, le ministère public » agit d'office dans le$ cas spécificiés par la loi,

» Il surveille l'exercice des lois , des arrêts et des juge- » ments ; il poursuit d'office celte exécution dans les dlspo- » sitions qui intéressent l'ordre public. »

M. Merlin fait observer que la loi de 1790, art. 5 du titre 8, autorisait les commissaires du roi à poursuivre Vexé^ cution des jugements dans toutes les dispositions qui intéressent V ordre public; que la loi du 20 avril 1810 a étendu à l'exécution des lois le droit que celle de 1790 n'appliquait qu'à l'exécution desjugements , et que de même que , sous l'empire de la première loi , on n'avait jamais contesté aux commissaires du roi le pouvoir d'exercer leur ministère par voie d'action pour l'exécution des jugements qui intéres*saient l'ordre public, de même aussi on doit leur reconnaître aujourd'hui celui d'employer la même voie pour l'exécution des lois d'ordre public.

Ces raisonnements sont spécieux. Mais ne sont-ils pas un peu forcés? et ne serait-ce pas donner aux fonctions du ministère public une extension dangereuse, une extension qui Tautoriserait à se livrer à un système déplorable d'inquisition? S'il lui était permis, sous prétexte que l'ordre public y est intéressé de ^s'immiscer par une action directe dans les

S92 TmAlTJS ut MAEIAAZ.

droils et Itâ iûièrèts de fattilie , ne loi serait^ jias facile de découft'rîr quelque rapport plus on moins rifif^xxiehé entre rintéréi public et l'inlérét privé?

Et pour fte pas noas èloigiier même de ce ^î 4!onoerne le siariage^ n'esH-îl pas de l'intérêt ^niMt qaele consenleoMat des époux soit libre , qu'il ne leur soit m siirprt$ par dol , m arraché par violence ?

La société entière n'«$t-«lle yas au^i intéressée à ee que le mineur soit ^otégé et éclairé 4lans ap ode aussi taipor^ tant, à ce qu'il ne puisse ^ns se former sans le<oneoucs 4^ le eonsenteineat de «on père , de sa inère , de ses aïeux ou de sa famille?

Ne tienlnelle pas aussi à notre i^rgMiîsation 'Sodaie cette prescription imposée même aux majeurs 4'obienirie oei^sentement de leurs ascendants ou de le requérir p«r des actes respectueux ?

L'adultère sans frein et qui va jusqu^auscasd^de^ ii^ohtrage-4-U pas les jnœors publiques et <ne 4raHiAe<>t>-il pas rordre social?

Ou si l'on veut se jeter dans lui chaoïp pkn vasie, toutes les questions d'état » les jfuestiofe de légJlîmatien notaair lÉsent, celles d'adopstioa, B*ont-elles pas un trait ifeeot Hnême à l'ordre puUic?

Et icependant pounait-on dire que le ministère ipulilîic a le lâroit^de provoquer la nullité>d'un mariage parce quele^onsen- "tement de l'un des époux n'a pasétélibre, paoce quecélui^es fiëre et mère n*a pas été obtenu, n'a pas Biéme été ^ivaaié?

Serait-il admis à poursuivre d'oSSce et h fait» panîr k femme adultère (i)?

Le rminîstèce public sera-4-fl ;adiBÎs aussi k altoqner ia lè- -gitimation ^par maniage subséquent de l'enfant qui aurait jétp iDecoonu aatériencefflient par une ^dédaralion rSHapocÉa de ^nudeT

fi^ ¥..iGoàai|tèoal,^tfl«i336, I83f7.

TRAITÉ DU MARIAOE. 593

Pourrait-il aussi faire annuler d'office Tadoplion d'un enfant qu'on lui signalerait comme adultérin ou incestueux?

Non sans doute. On se récrierait généralement si de telles prétentions étaient soulevéeSi si de telles actions étaient hasardées.

Et cependant Tordre public n'est pas complètement désintéressé dans ces eSLemples comme dans beaucoup d'autres qu'on pourrait citer.

Mais l'intérêt privé y domine ; et c'est par ce motif que la loi laisse exclusivement l'action aux particuliers qu'agita ce intérêt privé; seulement elle charge l'homme de la loi, le ministère public de surveiller l'action lorsqu'elle est portée devant les tribunaux, d'en examiner tous les détails » et d'en siignaler les erreurs et les vices comme les droits à Fautorité du magistrat qui est appelé à la juger.

Telle est la haute fonction du ministère public , fonction que y dans ces circonstances même, il remplit dans l'intérêt social, mais fonction qu'ilexerce par la. voie de réquisition» non par celle d'action.

Et remarquons, relativement même aux nullités du mieriage que le ministère public est appelé à faire prononcée» que si elles ont été indiquées par le Code Napoléon , c'est précisément afin de ne pas lai^^r a l'arbitraire un discer^ ntment qui touche de si près à la tranquillité des familles.

Et l'on voudrait que le législateur si prudent, si scrupu-. leùx dans les actions en nullité dont il investissait le ministère public, eût tout-à-coup, en 1810 , oublié sa sagesse ancienne et eût abandonné à la discrétion du ministère public toutes les actions qu'il lui plairait d'intenter soit pour faire déclarer réel et légal un mariage que les parties intéressées méGonnattraient , soit pour faire maintenir celui qu'elles aaraient fait annuler?

On ne doit pas supposer tant de légèreté , tant de laisser aller dans le législateur. Et l'on doit interpréter, comme l'a &it la Cour de cassation , les detix parties de l'art. 46 de la