La disposition de l'art. 139 s'applique au cas d'ab

(\) Suivant le Code de la Louisiaone , après dix ans d'absence sans nouvelle, Tépoux de l'absent peul passer à de secondes noces, avec la permission de la juslice qui s'obtient sur la justification deTabsonce sans nouvelles.

Si Tabsent reparaît ensuite, il peul contracter lui-même un autre mariage fArt. 81 ).

Le Code Hollandais a les mêmes dispositions dans ses art. 550 et 551; seulement il veut qu*il soit fuit à l'absent trois sommations de paraître.

sence seulement présumée , comme à celui d'absence légalement déclarée. Car les expressions absence , absent , s'entendent des deux cas dans le langage ordinaire de la loi. Elles ne sont pas restreintes à la personne sur laquelle il y a ea une déclaration judiciaire d'absence.

On peut se convaincre de cette dernière yéritê , en se fixant sur les dispositions contenues dans la section 2 du titre de T Absence au Code civil ; dispositions postérieures en ordre à celles relatives à la déclaration d'absence, et qui néanmoins s'appliquent aux absents présumés comme aux absents déclarés ; car elles les désignent également par le mot absents ; elles les comprennent ainsi sous une seule dénomination , et elles les soumettent aux mêmes règles.

Cependant des auteurs graves pensent que l'exception^ n'est relative qu'à l'individu dont l'absence est déjà déclarée au moment de la célébration du mariage de son conjoint (1)^

Ces auteurs se fondent soit snr les termes de l'art. 139 ^ soit sur la place qu'il occupe dans loi.

Ces arguments sont , il semble , peu décisifs.

Nous y avons déjà répondu par les réflexions que nous venons de faire.

Nous dirons aussi, en réponse à une autre objection, que, quoique la déclaration d'absence ait pu donner quelque garantie de plus à l'opinion du décès de l'absent , cependant lorsque la disparition est aîïcienne , et lorsqtre , après desrecherches long-temps réitérées , on n'a pu apprendre aucune nouvelle de l'absent, le conjoint qui se remarie, est évidemment dans une bonne foi qu'une déclaration judiciaire d^absence n'augmenterait pas.

Au reste , il n'est pas plus permis au conjoint après qu'avant la déclaration d'absence , de contracter un second mariage. Pourquoi donc , la prohibition étant la même dans

(i) Vazeille, TraUé du Mariage , no 2^5, et Doranton , Droit français, tome I*'"', n*» 526, cl lome 2, p. 10B, note 2.

TRAITÉ DU MAniAGE. 61

les deux circonstances , vouloir restreindre à une seule le sens de l'art. 139 du Code?

Nous ajouterons que rien , dans les discours des orateurs qui ont présenté ou appuyé le projet de loi, n'autorise la distinction. Ces discours déclarent que l'art. 139 a eu pour but de diminuer les occasions de procédures toujours scandalelise&f de ne pas autoriser, dans l'intérêt de collatéraux, des demandes qui porteraient un trouble aussi notoire dans les fa-milles, et de ne pas compromettre', pour cet intérêt péctiniaire , la dignité du mariage.

Ces motifs conviennent évidemment au cas de l'absence présumée comme à celui de l'absence déclarée.

D'ailleurs il est de principe élémentaire que c'est à celui qui argumente d'un fait , en formant une demande , à établir le fait dont il a besoin. Actori ineumbit probatio. Ce principe a été même particulièrement appliqué aux individus dont l'existence n'était pas reconnue. A leur égard, soit que l'absence ait été déclarée ou non , c'est à celui qui a intérêt à invoquer l'existence à une époque déterminée , à la dé^ montrer; l'art. 135 nous offre un exemple de cette règle. Nous disons un exemple ; car en parcourant les discussions du Conseil d'Etat, on reconnaît que la règle qui sert de base à la disposition de l'art. 135 , doît toujours servir de ^uide à la décision de toutes les questions que peut soulever riacertitude de l'existence ou de la mort de l'absent , et qu'il a été dans l'intention du législateur de mettre Ih preuve de ta mort ou de la vie à la charge de celui qui exercerait l'action.

Toutes ces raisons nous déterminent h peaser que l'article 139 s'fiç)plique au cas où l'absence de l'époux n'est que présmoée comme k celui où elle a été déclarée.

C'est aussi ce qu a jugé m thèse la Co^t dte hym , par arrêt du 3 février 1830(1).

39, hfis dispositions de l'article IW de notre Code civa^

(1 J Voir Sirey, 30. 2. 227.

62 TRAITÉ Dr MARTAGK.

combinées avec les lois sur \e divorce rendues en France ou dans d'autres contrées , font naître quelques questions qu'il est utile d'examiner :

1** L'époux divorcé avant la promulgation de la loi qui a aboli ce mode de dissolution du mariage , peut-il se remarier aujourd'hui?

2** Le pourrait-il avec son précédent conjoint?

3** L'étranger qui ferait prononcer son divorce suivant les lois de son pays , pourrait-il se remarier en France ?

M. 1*"® question.

L'effet du divorce sous l'empire de la loi au Code du 20 mars 1803 , était de donner à chacun des époux la faculté de contracter un nouveau mariage.

Le divorce a depuis été rayé de notre législation ; la loi du 8 mai 1816 s'exprime ainsi :

« Le divorce est aboli ; les jugements qui Fordonnent , x> s'ils n'ont pas été exécutés , restent sans effet. Les ex- » ploits qui le demandent pour cause déterminée » sont con- » vertis en demande en séparation de corps. »

L'abolition du divorce aurait-elle privé les époux divorcés du droit de se remarier?

L'affirmative ne saurait être sérieusement soutenue. On sait que les lois nouvelles n'ont pas d'effet rétroactif (1) ; que leur puissance ne saisit que le présent ou ne s'étend que sur l'avenir ; qu'elles ne peuvent donc enlever les droits acquis et dépouiller d'une capacité dont on jouissait au moment où elles ont été émises.

Le divorce , autorisé par la loi antérieure , pouvait être suivi d'un second mariage ; c'est sous la foi de cette législation que des conjoints se sont déterminés à user d'un moyen qui leur était offert pour dissoudre leurs premiers liens et des liens qu'ils se seraient peut-être résignés à souffrir, qnelque onéreux qu'ils leur parussent, s'ils avaient craint

(1) Code civil, art. 2.

de vivre à jamais isolés , s'ils n'avaient pas eu Tespoir d'en former un jour de plus doux, de plus convenables.

La loi nouvelle serait donc injuste si elle effaçait Tespoir, si elle détruisait le droit.

Mais pour que l'espoir fût définitif, pour que le droit fût acquis au moment où la loi a paru , il fallait que les jugements qui ordonnaient le divorce eussent été exécutés , sinon ils restaient sans effet. ( Termes de la loi. )

A défaut d'exécution consommée à l'époque de la promulgation de la loi , il n'y a pas eu de divorce , ni par conséquent de droit acquis ; et le premier mariage demeurant toujours en vigueur , un second mariage n'a pu être contracté sans qu'on se rendît coupable de bigamie.

Telle est la distinction à faire.

La loi du divorce, en admettant deux sortes de causes, prescrivait à l'époux qui l'avait obtenu, pour cause déterminée , de faire prononcer le divorce par l'officier de l'état civil , dans le délai de deux mois après l'expiration de celui d'appel , d'opposition ou de pourvoi en cassation contre les jugements ou arrêts qui auraient autorisé le divorce ; ou s'il y avait eu consentement mutuel, les parties devaient se présenter concurremment devant l'officier de l'état civil, et faire prononcer le divorce dans les vingt jours de la date du jugement ou de l'arrêt qui l'avaient admis.

Ces délais passés, les décisions judiciaires étaient comme non avenues.

Ces dispositions de la loi du divorce , combinées avec celles de la loi abolitive , doivent faire dire :

1^ Que tout divorce légalement prononcé et constaté par l'officier de l'état civil , au moment de la promulgation de la loi du 8 mai 1816, a rendu les deux conjoints absolument libres, et leur a donné le droit de contracter un nouveau mariage ;

2** Qu'au contraire , s'il n'y a pas eu d'acte de divorce antérieur à cette promulgation , le premier mariage n'a pas

été dissous cl l'empêchement dirimant a conservé toute sa force.

41. Maïs dans le premier cas, les époux divorcés peuvent-ils se réunir par un second mariage?

2® question.

Si le divorce avait eu lieu sous l'empire de la loi du 20 septembre 1792, il n'y aurait pas de question. Cette loi disait , § 3 , art. 2 : Les époux divorcés peuvent se remarier ensemble.

Les législateurs du Code civil , plus sévères , et dans l'espoir sans doute de diminuer, par leur rigueur, le nombre des divorces , déclarent , dans l'art. 295 , que les époux qui divorceront , pour quelque cause que ce soit , ne pourront plus se réunir.

Cette prohibition' subsiste-t-elle toujours?

M. Vazeilles pense que la loi suppressive du divorce a rendu aux époux divorcés la liberté de rétablir leur premier engagement.

Cela serait moral sans doute ; mais la dernière loi ne dit rien de semblable.

Elle abroge , pour l'avenir , tout divorce non consommé ; mais elle maintient le divorce exécuté ; elle le maintient avec tous ses effets , avec toutes ses conséquences , arec les prohibitions comme avec les facultés qui y étaient attachées » avec le droit de contracter un nouveau mariage , mais avec la défense de se réunir à la personne dont on s'était irrévocablement séparé.

Tel est , il semble , le sens réel que Von doit donner à la loi du 8 mai 1816 ; il est le seul rationnel ; il est le seul conforme au principe général de la non rétroactivité ; il est le seul qu'indique l'intention présumée du dernier législateur. Car si celui-ci eût voulu abroger la défense écrite dans l'art. 295 du Code civil, cela lui eut été facile ; il Taurail dit par un article additionnel , par un mot. Son silence absolu ne permet pas de croire à l'abrogation.

tHAlté 1)U MARIAGE. 65

Cependant , comme la loi ancienne ne prononce aucune peine contre les époux divorcés qui se remarieraient ensemble , et comme , au chapitre des nullités du mariage , ce cas n'est pas prévu , si un officier de TEtat civil les unissait de nouveau , il serait douteux que cette seconde union pût être annulée , et qu'on pût , sur un acte aussi important, argumenter de la force légale des expressions ne pourront , en disant avec Dumoulin : Syllaba non , prœposita verbo potest, tolliî potentiam juris et facti et reddit actum nullum et im-^ possibile.

Nous savons , en effet , que cette maxime n'était pas absw>lue 9 et que , selon son auteur lui-même , elle ne s'appli-* quait pas aux matières dont les règles fondamentales n'étaient pas contrariées, secundnm subjectam materiam. Or, si l'on remarque que toutes les prohibitions contenues dans la loi sur le mariage , sont formulées par les expressions ne peut , ne peuvent , et que pour les principales seules le législateur a prononcé textuellement la peine de nullité , ne sera-t-on pas autorisé à penser que cette peine ne doit pas être appU-* quée aux cas pour lesquels elle n'a pas été formellement exprimée ?