faut une preuve authentique préexistante
55. La reconnaissance authentique doit suffire; opinions contraires de Dalloz et de Duranton.
56. Quid de la notoriété publique ou d'une reconnaissance indirecte f
57. L'affinité naturelle est produite par un mariage qui a été annulé.
Art. 161. 45. Art. 161. a En ligne directe , le mariage est prohibé )> entre tous les ascendants et descendants légitimes ou na- » turels et les alliés dans la même ligne. »
Voici comment s'exprime sur cet article l'oratear da gouvernement :
« Dans tous les temps , le mariage a été prohibé entre » les enfants et les auteurs de leurs jours. Il serait souvent » inconciliable avec les lois physiques de la nature ; il le )) serait toujours avec les lois de la pudeur ; il changerait les » rapports essentiels qui doivent exister entre les pères , les » mères et leurs enfants ; il répugnerait à leur situation » respective ; il bouleverserait entre eux tous leurs de- » voirs ; il ferait horreur.
» Ce que nous venons de dire des père et mère et de leurs ï> enfants naturels et légitimes , s'applique, en ligne directe, » à tous les ascendants et descendants et alliés dans la même » ligne.
» Les causes de cette prohibition sont si fortes et si nalur » relies, qu'elles ont agi presque par toute la terre indépen- » damment de toute communication (1).
(1) Tous les Codes modernes conlicDneDl cell« prohibition, f Voir notamment celui des Deux-Siciles, art. 151 ; celui de la Loaisianne, article 96 ; le Code Prussien , art. 935 ; le Code Suédois , art. 68 ; le Gode Bavarois^ art. i, g 7; les lois Espagnoles , Ley 5, lit. 6, etc. ; le Code Suédois, chap. 2, art. 1er, et 4* )
Tel était le langage de M. Portails dans son exposé des motifs de la loi.
Ces expressions y si justes et si fortes, dispensent de tonte autre réflexion. On ne pourrait que les affaiblir en y ajoutant.
46. Le jurisconsulte Paul a supposé que cette prohibition était du droit civil : Inter parentes et libéras jure civili matri" monta contrahi non possunt. Lib. 2, tit. 2, 19, Paul, Sentent.
La froide erreur de cette opinion est signalée par l'accord général et unanime de tous les peuples , même des peuples sauvages qui n'avaient cependant pas de droit civil, à repousser une union qui révolte la nature.
Le droit civil , en consacrant cet empêchement, n'a donc fait qu'ériger en précepte un principe de droit naturel (1).
Le même sentiment de répulsion du mariage entre les ascendants légitimes ou naturels devait le faire interdire entre les alliés de la même ligne. La nature répugne aussi à la pensée d'une union charnelle entre un fils et la veuve de son père. L'honnêteté publique s'en alarmerait et la morale divine en serait blessée.
47. La loi du Lévitique punissait de mort le coupable d'une telle union.
Qui dormierit cum novercâ sud et revelaverit ignominiam pairis sut , morte moriatur. Loi 20 , v. 11.
Si quis dormierit cum nuru swd, uterque moriatur ^ t?, 12.
48. Les lois romaines la déclaraient incestueuse et infâme. V. 1. 53, ff. de llitu nupt.y et 1. 6, C. de Incest. et
inut. nupt.
Mais un gendre pouvait épouser la veuve de son beaupère qui s'était déjà remariée en secondes noces. De même la veuve d'un second mariage du gendre pouvait se remarier au beau-père , ou le second mari de la belle-mère à la veuve du fils de celle-ci.
Ces différences sont l'application de cette maxime si
(1j v. Grolius^ de Jur* bellû clpac, lib. 2, l. 5, S 12.
connue : L'alliance ne produit pas alliance ; af finis affinem nonparit. l. 4, § 3> ff. de Grad, et affin.
C'est par la même raison que le père pouvait épouser la belle-mère de son fils et le fils la belle-fille de son père , et que les deux sœurs pouvaient contracter mariage , Tune avec le père» l'autre avec le fils.
Tous ces anciens principes sont encore les mêmes aujourd'hui.
Il y ^ même défense de mariage , en ligne directe» entre les parents et les alliés jusqu'à l'infini.
II y a même faculté d'union entre les alliés des alliés, parce que les alliés des alliés n'ont entre eux aucune alliance naturelle ni civile (1).
49. La seule différence qui existe entre le droit ancien et le droit nouveau, c'est qu'autrefois le droit canonique» qui était observé pour les mariages » avait établi certaines affinités spirituelles que l'on considérait comme empêche* ments dirimants.
Telle était celle qu'opérait le baptême entre l'enfant baptisé et son parrain ou sa marraine.
Telle était aussi celle qui se formait entre ceux-ci et les père et mère de Tenfant.
Ces liens spirituels qui ne sont pas reconnus aujourd'hui par la loi civile » ne font plus obstacle au mariage (2):
La parenté et l'affinité naturelle étaient aussi autrefois une cause d'empêchement.
Des raisons semblables avaient produit la même règle dans les deux cas de mariage ou de concubinage. Car, dit Saint Paul dans son épître aux Corinthiens » deux personnes, par leur union illicite » deviennent una carOf an nescitis queniam qui adhcerei meritrici^ unum corpus efficilur? Erunt
(i) V. des arrêts et la loi Doavelle sur les conseils manicipaax. (2) V. Pothier, du Mariage, partie 3^ chap. 3, art. 3. Les lois Espagnoles ont maintenu ces empêchements conrormèment au Concile Je Trente.
quoque duo in unâ carne (ÉpUreauxCorinthiens, ch.6> v. 16).
Le Concile de Trente avait restreint cet empêchement au premier et au second degré d'affinité en ligne collatérale, selon la supputation canonique ; tandis que celle qui naissait d'un mariage consommé s'étendait au quatrième (1).
Le droit romain admettait aussi Tempéchement de parenté résultant d'une union illégitime : Nihil interest ex justis nuptiis cognatio descendat, an vero non: nàm et vulgà quœsitam sororem, guis vetatur uxorem ducere, L. 44, ff. de Ritunupt.
La loi 4 Cod. de nupt. prohibait aussi le mariage entre les enfants et les concubines de leur père ; Liberi concubinas parentum suorum uxores ducere nonpossunt (2).
50. La loi du 20 septembre 1/92 défendait également le mariage entre les parents naturels et légitimes en ligne directe et entre les alliés de la même ligne (V. l'art. 11 , section F* du titre 4 de cette loi ).
L'article 161 du Code civil a adopté ces anciennes règles ; mais cet article peut faire naître quelques difficultés dans son application k la parenté ou à l'affinité naturelles.
51. Comment cette qualité devra-t-elle être constatée? Sera-t-on admis à la prouver par témoins?
Une reconnaissance écrite de paternité ou de maternité suffira-t-elle pour établir la parenté ou l'affinité de Tenfant?
Comment la reconnaître dans le cas où l'enfant serait incestueux ou adultérin ?
Ces questions sont graves et les opinions ne sont pas fixées sur leur solution.
Remarquons d'abord que la règle s'applique aux alliés naturels comme aux parents naturels. Le mariage est prohibé
(i) Pour le mode de celle supputation et pour celui adopté dans le Droit civU , v. Polluer, du Contrai de Mariage, part. 3 , ch. 3 , art. i*' ,
(1) V. sur tontes ces questions du droit ancien , le Traiiê du Contrat de Mariage par Pothier.
76 TRAITÉ nu MARIAGE.
en ligne directe, dit Vart. 161 , entre tous les ascendants et descendants légitimes et naturels et les alliés de la même ligne.
L'article, il est vrai, en parlant des alliés » ne répète pas les mots légitimes et naturels ; mais il est facile de reconnaître que si la répétition n'a pas été faite , c'est qu'elle a été jugée inutile ; car le mot alliance , isolément pris , s'entend de l'alliance naturelle comme de l'alliance légitime ; c'est même la nature, et par conséquent l'union naturelle, qui produit réellement l'alliance entre les personnes qui se sont unies et les parents de chacune d'elles. L'union légale et la loi ont seulement l'effet de consacrer cette alliance en la rendant légitime.
Ainsi , il suffirait que le mot alliés eût été employé dans l'article sans attribut , sans restriction , pour que l'on fût autorisé à dire que le législateur a entendu lui donner le sens le plus large et le plus étendu, et par conséquent celui d'alliés naturels comme celui d'alliés légitimes.
 plus forte raison doit-on le penser ainsi, lorsque dans le premier membre de la phrase on parle des ascendants naturels comme des ascendants légitimes , et que , dans le second membre , on ajoute immédiatement : et les alliés dans la même ligne. Il est clair que c'est des alliés de la même qualité que les ascendants des mêmes catégories dont on a entendu parler, et que les alliés naturels sont compris dans la règle comme les alliés légitimes.
Telle est aussi l'opinion de M. Delvincourt. (Cours du Code civil, t. 1", p. 307, n« 6.)
Les observations que nous allons faire s'appliqueront donc aux alliés naturels comme aux parents naturels.
52. Mais comment devra être faite la preuve de la parenté naturelle?
La preuve testimoniale sera-t-elle admissible?
Nous ne le pensons pas. Elle serait contraire à la loi ; elle serait d'ailleurs trop dangereuse.
Elle serait contraire à la loi. Car ce serait admettre indi-
rectement la recherche de paternité expressément interdite par Tart. 340 du Gode civil.
On dirait vainement que Vinterdîction prononcée par cet article a eu un seul hut , celui de priver Tenfant , non spontanément reconnu » des droits successifs attachés à la qualité d'enfant naturel.
Une telle restriction n'est ni dans les termes» ni dans l'esprit de la loi.
La lettre de l'art. 340 est générale» absolue ; la recherche de paternité est interdite ^ est-il dit. Ces expressions ne se prêtent à aucune modification , à aucune exception.
L'esprit de la loi a été d'empêcher ces perquisitions scandaleuses qui attaquent les réputations» qui portent le trouble dans les familles i qui ne s'alimentent le plus souvent que d'apparences trompeuses » qui pourraient entraîner des magistrats égarés par des illusions à attribuer une fausse paternité» et qui seraient pour l'ordre social une occasion incessante de troubles et de désordres.
Au reste» la jurisprudence a appliqué la prohibition à tous les cas de recherche de paternité qui ont été soumis aux tribunaux ; soit que cette recherche eût pour objet de simples aliments pour l'enfant» ou des frais de gésine et des dommages et intérêts pour la mère; soit qu'elle tendit à contester à des enfants des legs que l'on prétendrait leur avoir été faits par un père adultérin (1).
Pourquoi serait-on plus facile à admettre , pour empêcher un mariage » la recherche de paternité repoussée » même contre l'intérêt de l'enfant» dans tous les autres cas?
Reconnaissons donc que l'on ne doit pas autoriser ce genre de preuve de la parenté ou de l'affinité naturelle.
53. Il ne doit pas être accueilli même lorsqu'il y aurait eu enlèvement » quoique , pour ce cas spécial , il y ait dans l'article 340 une exception à la règle prcAibilive ; car cette
(i) Vr de nombreux arrêts indiques dans le Code annoté de Sirey, sur Tart. 340.
exception, aux termes de l'article, ne peut être invoquéef que par les parties intéressées ; ce qui ne peut, ce qui ne doit
s'entendre que des personnes dont l'intérêt et les droits ont été blessés par l'enlèyement au moment où il a eu lieu ; c'est-à-dire de la victime ou de ses père et mère ou de ceux sous la puissance et sous la protection desquels elle était placée , et en général de ceux à qui appartiendrait l'action en nullité du mariage qui aurait été précédé du rapt. (V. les articles 180 et suivants du Code civil, et l'art. 355 du Code pénal . )
Cependant si , par suite de l'enlèvement , il y avait ea recherche et déclaration de paternité , Tacte ou le jugement qui l'aurait constatée pourrait être invoqué comme preuve littérale de la parenté ou de l'affinité naturelle.
Quant à la maternité, pourrait-on la rechercher, dans le même but, à Taide d'un commencement de preuve par écrit?
L'article 341 du Code civil autorise, il est vrai, cette preuve , lorsqu'elle est appuyée d'un tel élémenté
Mais il ne paraît l'autoriser que de la part de l'enfant et dans son intérêt ; car c'est de lui seul qu'il parle. V enfant ne sera reçu à faire cette preuve y dit Tarticle, que lorsqu'il aura déjà un commencement de preuve par écrit.
C'est donc l'enfant qui doit avoir un commencement de preuve écrite pour être admis dans son action ; et c'est lui seul que la loi autorise à agir.
N'y aurait-il pas du danger et même de Timmoralité à attribuer la même faculté à qui que ce soit dans le but unique de lui procurer un moyen d'empêchement à un mariage?
<t Si la loi doit protéger l'enfant qui ne demande qu'à » jouir des droits que lui donne la nature , elle doit égale- » ment garantir une femme de ces attaques et de ces re- » cherches qui ne peuvent être dirigées contre elle sans » nuireàsaréputation, le plus précieux de tous les biens pour » une personne vertueuse. » (Discours du Tribun Lahorie
sur le projet de la loi relative à la Paternité et à la Filiation . )
Le respect dû aux mœurs et l'intérêt public ne permet- * tent pas d'admettre la recherche de maternité pour découvrir une parenté ou une affinité naturelle comme obstacle légal à un mariage.
54. Cet empêchement ne peut donc être invoqué que lorsqu'il est légalement établi , soit par reconnaissance volontaire mais résultant d'un acte authentique , soit par une décision judiciaire dans les cas seulement où il y a lieu à la recherche de la paternité ou de la maternité.
Nous disons par une reconnaissance authentique. La loi le veut ainsi pour que les familles soient à l'abri de toute surprise. Un acte sous seing-privé n'offrirait pas la même garantie. (Code civil, art. 874, et voir les discours des orateurs qui ont présenté cette partie du Code. )
Quant à la décision judiciaire, il ne pourrait en intervenir que sur des poursuites civiles ou criminelles provoquées par un enlèvement ; ces poursuites étant autorisées par l'article 340 que nous avons déjà rappelé.
Remarquons que l'enlèvement dont parle l'article n'est pas seulement celui qui s'exécute par la violence ; c'est encore celui qui s'opère par la séduction sur une fille mineure, à rinsu de ses parents. La fraude dans le rapt est aussi criminelle que la violence ; et le crime est d'autant plus grave que l'âge de la fille est plus tendre et que celui du ravisseur est plus avancé.
La parenté et l'affinité adultérines ou incestueuses ne peuvent être prouvées que lorsqu'elles sont l'effet d'un enlèvement, et que la paternité ou la maternité incestueuse ou adultérine ont été déclarées par un jugement rendu sur les poursuites autorisées dans ce cas.
Ce genre de preuve est le seul admissible pour constater l'empêchement du mariage. Car l'enfant incestueux ou adultérin ne pouvant être reconnu (V. C. c. , art. 334), toute
reconnaissauce qui serait produite serait illégale et devrait être rejetée comme telle ; elle ne pourrait donc servir de preuve à la parenté ou à TafBnité naturelle qui serait enta-^ chée du vice de Tinceste ou de Tadultère.
Mais quoique adultérine ou incestueuse » si cette parenté était prouvée par un jugement , Tempéchement devrait être admis. Pour couvrir une première faute , il ne faudrait pas en autoriser une seconde; pour ne pas le signaler» par exemple , il ne faudrait pas légaliser l'inceste.
C'est ainsi que la Cour de cassation a décidé , par appli^ cation de Farticle 322 du Gode d'instruction criminelle^ qu'un bâtard adultérin ne pouvait être entendu comme témoin contre le mari de sa mère. L'arrêt est du 6 avril 1809^ (S. 9. 1. 136.)
Le cas de l'arrêt a de l'analogie avec celui de l'empéche^ ment au mariage. Le même motif qui fait refuser le témoignage doit aussi être un obstacle au mariage.
55. L'opinion que nous avons exprimée plus haut sur la preuve de la parenté ou de l'affinité naturelle résultant d'une reconnaissance authentique , est contraire à l'avis de MM. Duranton et Dalioz aîné (1).
Ces auteurs pensent que » malgré la reconnaissance d'un enfant naturel faite par les auteurs de ses jours , le concubinage n'étant pas légal , il ne peut produire d' affinité LÉGALE entre un des individus qui s'y sont livrés et les enfants ou descendants de l'autre.
Cela serait vrai, sans doute, si l'enfant naturel n'avait pas été reconnu par celui des deux complices aux parents du* ^uel on voudrait opposer l'affinité naturelle.
Mais s'il y avait reconnaissance authentique , comment l'affinité pourrait-elle être contestée? Qu'importe que le concubinage ne soit pas légal? qu'importe qu'il ne puisse pas produire d'affinité légale? Il suffit, d'après l'art. 161, qu'il
(i) Dnranfon , Droit Français^ ^^ n» 158; Dalioz^ Jurisprudence générale , 10) p. 46, no 11.
TRAITE DtJ MAftlAGE. 81
y ait affinité naturelle , pour qoe rempéchement existé ; or, cette affinité natarelle est la conséquence nécessaire d'une anion même illicite.
L'avis que noua contestons conduirait à rayer de Tafticlé 161 comme de Tarlicle 102,1a prohibition du mariage, soit dans la ligne directe , soit dans la ligne collatérale , eu-»* tre les parents naturels ^ comme entre les alliés naturels; car la parenté comme l'affinité naturelles sont les eff^ d'oDè union illicite , c'est-à-dire du concubinage ; et comme il ne peut y avoir de concubinage légal , ne pourrait-M pas^ k l'aide de Targumentation des auteurs cités , dire qu'il nii sâwrait y avoir ni parenté naturelle légale , ni affinité natu-» refile légale f et, par conséquent ^ qu'une partie des ari« 161 et 162 est une rêverie échappée au législateur?
Et cependant ne serait-il pas monstrueux de permettre le mariage entre le fils et la concubine du père , ou entre le père et la concubine du fils , quoique le concubinage fût non-seulement notoire mais même constaté par acte an-' thentique dans une reconnaissance de l'enfant naturel faite simultanément par les deux concubii»?
L'erreur que nous combattons a été l'effet d'une préoccupation qui s'est opposée à ce qu'on remarquât que la Ior> p<Mir établir l'empêchement , n'exigeait pas absolument, et dans tous les cas , une affinité légale , mais qu'elle se con^ teirtût, dans le cas de concubinage, d'une affinité natit^ relie,
MM. Duranton et Dalloz citent un arrêt de la Cour d» Nîmes, du 3 décembre 1811 , qui a rejeté l'oppositioii faite par un père ait^ mariage dé sa fille avec Tamant de sa femaiff^
Mais l'arrêt, loin d'être fevorable à leur système, le«r eai contraire; car il décide en principe, que la prohibition élsAlie par l'art. 161 du Gode, s'applique aux alliés naturels eomme aux parents naturels. Seulement il décide aussi* (pi'il faut qu'à l'époque où l'empêchement est oplpo^, Taf-^ finité soit déjà constante et légalement établie ; et comme
