Délai dans lequel doit être formée l'action

101. Un premier empêchement signalé par la nature est rinipuissance physique.

La procréation des enfants étant la fin principale du mariage , celui qui , par un vice physique , ne peut y parvenir, surprend le consentement de la personne à laquelle il a voulu s'unir.

Une telle union , fruit de la fraude ou de Terreur , est repoussée par la nature et ne saurait être consacrée par la loi.

102. Chez les Romains elle était déclarée nulle. Mais leur législation avait varié sur les preuves. La loi 39 , ff. de jure dot., § l®*", exigeait la castration. In castrato vero nec dos est , nec matrimonium , secus in spadone.

L'empereur Justinien autorisa la répudiation ou le divorce api*ès deux ans de cohabitation impuissante. Ce temps d epreuve fut porté à trois ans par la novelle 22 , chapitre 0 (V^ L. 10, derepudiis, et TÂuthentique Sed hodié).

tÉAlTE DU MARIAGE. 115

103. Parmi nous aussi , Timpuissance était autrefois une cause de nullité de mariage.

Pour en avoir la preuve , le juge ordonnait la visite , par des chirurgiens ou des matrones , de celui des époux qui était accusé d'impuissance «.

Pendant long-temps même cette preuve se faisait par le congrès. Mais ce moyen scandaleux fut interdit par le cé-^ lèbre arrêt de règlement du 18 février 1677 que provoqua peut-être la censure sévère du satyrique Boileau qui » dans sa satyre sur l'Homme > flétrit cette étrange mesure.

Suivant le droit des Décrëtales, on considérait comme preuve suffisante de l'empêchement d'impuissance , la déclaration faite par les deux parties, avec serment sur les saints évangiles et après une cohabitation de trois ans» qu'elles n'avaient pu, pendant ce temps, avoir commerce en- . semble , lorsque cette déclaration était soutenue par quel-* ques indices extérieurs du défaut de virilité (V. le chap. Laudabilem de frigidis et maie fie. ) (1)*

C'était autoriser en quelque sorte le divorce par consentement mutueh

Le droit français n'avait pas admis ce dangereux moyen.

Cependant il considérait Timpuissance comme une cause de nullité du mariage.

Mais il fallait que les preuves ne fussent pas douteuses (2). Or il est fort difficile d'en obtenir de positives.

104. C'est sans doute cette difficulté qui empêcha de faire mention de l'impuissance dans la loi du 20 septembre 1792.

105. Les législateurs du Code civil ont gardé le même silence*

Ont-ils aussi été frappés de la difficulté des preuves et du scandale de ces sortes de discussions ?

Se sont-ils arrêtés , avec les législateurs romains, à cette

(1) y. le Dictionnaire canonique au mot Impuissance ^ et Pothief, du Mariage^ n^OTet 458.

f2) V. sur rimpuissance Despeisses , toiiie l*', p. 2^43.

116 TAAITÉ DO MilHlAGB.

règle de droit , que c'est le conseniement et non la cohabn tation qui constitue le mariage? Nuptias non coneubitm sed consensus facit , 1. 30 de regul. jur. 1. 15 in fin. de cond. et dem).

Mais c'aurait été résoudre la question par la qnesticm; car le but que doivent se proposer les époux par le mariage ne permet pas de supposer qu'il y eût eu consentement si le vice d'impuissance eût été connu.

Nous ne pouvons admettre l'opinion de M. Dalloz aine et de M. Favardy qui pensent que l'impuissance n'est aujourd'hui ni une cause de dissolution du mariage » ni même ud simple empêchement prohibitif (1).

Le silence du législateur sur cet empêchement naturel ne doit avoir été l'effet que de l'impossibilité de déterminer les caractères et les preuves de l'impuissance , et de la pensée qu'il avait assez dit en déclarant , dans l'art. 145, qu'il ny avait pas de mariage lorsqu'il n'y avait pas de consentement , et eu autorisant par l'art. 180 la demande en nullité du ma-' riage, lorsqu'il y avait eu erreur dans la personne.

Tout le reste devait être livré à la conscience du juge , qui apprécierait les circonstances, qui vérifierait les preuves du vice reproché et de son étendue , et qui examinerait s'il y avait eu un consentement éclairé.

Ainsi y l'on doit reconnaître que sous notre législation actuelle comme, sous celle qui l'a précédée , l'impuissance est une cause d'empêchement ou de nullité du mariage ; seulement 9 que les tribunaux ne doivent admettre un semblable moyen qu'avec beaucoup de circonspection (2).