TOME I

Dans ce cas-là on aurait dû rejeter l'opposition en vertu de la prééminence accordée par la loi au consentement du père. 221 . Si dans un cas semblable ou analogue à celai de la dame de Volonzat , la mère ne se plaint pas d'un oubli ou* trageant , si elle ne réclame pas, c'est-à-dire si elle ne forine pas opposition au mariage avant la célébration » son silence doit être considéré ou comme une approbation du mariage, ou comme une renonciation à ses droits; et le mariage fait avec le consentement du père sera à l'abri de toute atteinte

légale.

L'officier de l'Etat civil ne devrait pas même surseoir à la célébration sur le motif que le consentement de la mère ne serait pas produit.

Car la présence du père et son consentement suffisant, d'après l'article 148, pour autoriser le mariage , il n'appartient pas à l'officier de l'Etat civil d'être plus exigeant que la loi.

S'il y a opposition y comme il n'en est pas le juge, il doit surseoir.

S'il n'y a pas d'opposition , les conditions prescrites étant remplies , il doit unir les époux.

Telle est aussi l'opinion de MM. Dalioz et Duranton , qui ajoutent cependant que les circonstances devront déterminer l'officier de l'Etat civil à prêter ou à refuser son ministère (1).

Mais n'y aurait-il pas le plus grand danger à laisser ainsi à l'arbitraire de cet officier l'appréciation des circmtstances? n'est-il pas plus sûr et plus légal de s'en tenir à la règle qui est formelle?

Ne faudrait-il pas au moins les circonstances les plus graves, les plus extraordinaires pour autoriser un refus même momentané?

222. Le consentement des pères et mères doit être donné ou par eux-mêmes en présence de l'officier de l'Etat civil, au

(i; Dalioz , V. Mariage , p, 25 , no 7 ; Duranton, t. 2 , p. 6^ , à

U note.

moment de la célébration du mariage , ou par un fondé de pouvoir spécial qui les représente et qui assiste au mariage.

La procuration, dans ce dernier cas, doit être authentique; c'est ce qui résulte de l'article 73 du Gode civil , qui ne parlant que d'un acte authentique de consentement , ne suppose même pas qu'il puisse en être donné par acte sous seing-privé.

Cette dernière forme présenterait de graves inconvénients ; elle se prêterait plus facilement aux fraudes ; elle pourrait donner lieu à des désaveux d'écritures ou de signatures , et à des vérifications dont les incertitudes et les dangers ne sont que trop connus; elle compromettrait donc et le sort du mariage et le repos de l'officier de l'Etat civil qui , par une imprudente confiance, se serait contenté d'un acte dont la sincérité ne lui aurait pas été suffisamment garantie.

La procuration des père et mère doit être sans nul doute spéciale pour l'objetauquel on doit l'appliquer. Ainsi elle doit exprimer en termes formels le consentement au mariage du fils futur époux.

223. Mais doit-elle aussi indiquer expressément l'épouse à laquelle le fils se propose de s'unir?

M. Vazeilles le pense ainsi. M. Dalloz partage cet avis. M. Duranton l'adopte aussi , mais avec quelque hésitation , et en ajoutant que « si le mariage était contracté , il serait » bien difficile de fonder l'action en nullité sur une des dis-^ D positions du Code civil. »

Le Code civil ne contient, en effet , aucune disposition qui prescrive , dans L'acte de consentement , la désignation spéciale de la personne à laquelle devra s'unir l'enfant de ceux dont le consentement est exigé.

Aussi , c'est sur des considérations et des règles générales que M. Vazeilles appuie son opinion.

a La loi , dit-il , se défie de la raison de l'enfant qui n'a » pas atteint sa majorité ; elle le place sous la direction de

» ses parents qui doivent le défendre des pièges qa*oa peut » lui tendre et de ses propres égarements ; il est nécessaire » » pour qu'on le protège ainsi contre les autres et contre loi- » même 9 qu'on puisse le voir et l'observer distinctement » avec la personne à laquelle il témoigne la volonté de s'unir.

» La loi restreint aux simples actes d'administration la » procuration illimitée conçue en termes généraux qui emi) brassent toutes affaires. L'autorisation pour le mariage , «> donnée dans des termes semblables , n'est pas seulement » réductible , elle est nulle parce que ce lien est indivisible. ~................ ..

» Les pères qui ne peuvent pas donner à leurs enfants 1» une autorisation indéfinie de mariage ne sauraient avoir » la faculté de conférer à des tiers le droit de l'accorder D pour eux.

» Enfin la loi 34 , ff. de ritu nuptiarum , voulait que le » père désignât dans la procuration le mari qu'il entendait » accorder à sa fille

» Cette loi offre un très-bon commentaire pour l'arii^Je » 148 du Code civil (1). »

Ces réflexions ont de la force. Mais sont-elles complètement décisives?

Ne peut-on pas répondre que ce n'est pas seulement par défiance de la raison de l'enfant que la loi a exigé le consentement des pères et mères et des ascendants ; que c*est aussi comme une marque de déférence et de respect pour la magistrature de famille , conférée par la nature elle-même aux ascendants, qu'il a été prescrit aux enfants d'obtenir ce consentement ; que cela est si vrai , qu'autrefois chez les Romains les enfants émancipés n'avaient pas besoin de ce consentement parce que l'émancipation les avait affranchis de

fi) Vazeilles , Traité du Mariage , q<» 116 , 1 17.

TRAITE DU MARIAGE. t9T.

Pautorité paternelle ; et qu'aujourd'hui parmi nous, le jeune bomme qui est âgé de 21 ans accomplis et qui n a pas d'ascendant, peut se marier sans le consentement de ses autres parents quelque rapproché que soit leur degré ; et cependant on ne peut pas présumer en lui une raison plus, forte , plus mûre , moins propre à exciter la défiance que celle d'un autre jeune homme du même âge qui serait dans la nécessité d'obtenir le consentement de ses ascendants parce qu'il les aurait conservés ?

Qu'au reste , la loi s'en étant rapportée à la sagesse des pères de famille , c'est à ceux-ci à apprécier le degré de pru? dence de leurs enfants , et à ne leur accorder une liberté illimitée dans le choix d'un époux qu'autant qu'ils les jugeraient dignes de cette confiance absolue.

La comparaison y tirée d'une procuration générale , ne paraît pas exacte ; car s'il est vrai qu'aux termes de l'article 1988y le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que les actes d'administration , il est vrai aussi que si ce mandat contient , même en termes généraux, le pouvoir d'aliéner ou hypothéquer ses biens y ce pouvoir, quoiqu'il ne désigne ni les objets, ni les conditions de la vente, ni le prix, n'en sera pas moins valable pour autoriser le mandataire à vendre à son choix et à tels prix et conditions qu'il voudra fixer celui des immeubles du mandant qu'il lui plaira de désigner.

Pourquoi ne serait-il pas permis à un père de donner à un fils qui aurait mérité sa confiance l'autorisation de contracter le mariage qui lui paraîtrait convenable ?

Quant à l'argument tiré de la loi 34 , ff. de riiu nuptiarum y pour reconnaître son peu d'application , il suffit d'en transcrire les termes :

Gêner ali mandata quœrendi mariti filiœ familias, non fieri nupti(iSy rationis est ; itaque personam ejus patri demonstrare, quimatrimonio consenserit, ut nuptiœconiraheniur, necesseest^

Quel est le mandât dont parle cette loi romaine?

D'un mandat pour chercher seulement un mari à une jeune fille , et non d'un mandat pour consentir à son mariage. Or ce sont là deux objets essentiellement différents; aussi 9 la Glose dit-elle qu'un tel mandataire qui fait le mariage, au lieu de se borner à chercher un mari » excède son mandat. 3Iandatum quœrendi mairimonii excedit , qui non tantùm matrimoniumquœrit, sedeliam ipso» nuptiùs con^ trahit.

L'action en nullité du mariage serait fondée , dans un tel cas , sur ce que les limites du mandat n'auraient pas été respectées.

En serait-il ainsi d'une autorisation générale dans ses termes , mais spéciale dans son objet y par laquelle un père déclarerait consentir au mariage de son fils quel que fût son choix, s'en rapportant à sa prudence?

Un père ne pourrait-il pas aussi donner à un tiers le pouvoir spécial de le représenter à l'acte civil du mariage que son fils voudrait contracter, et de consentir à ce mariage, le père déclarant approuver , dès à présent , le choix que ferait son fils?

Qu'aurait d'illégal une procuration de ce genre? Pourquoi, ne serait-elle pas valable? Sur quel article de loi pourrait-on s'appuyer pour demander la nullité d'un mariage qui aurait été contracté à l'aide d*une telle procuration ?

Et cependant personne n'ignore que les nullités sont de droit étroit ; qu'il faut nécessairement qu'elles soient écrites dans un texte pour être déclarées par le juge , et que celuici ne peut ni les créer , ni les supposer dans l'esprit de la loi lorsque la lettre est absolument muette.

Or , non-seulement aucun texte du Gode civil n'exprime la nécessité de désigner dans le consentement du père la personne à laquelle l'enfant doit s'unir , mais même la lettre de l'art. 73 est exclusive de cette exigence. En voici les termes :

« L'acte authentique du consentement des père et mère.

» oa aïeuls et aïeules , ou , à leur défaut , celui de la familte » contiendra les prénoms , noms » professions et domicile du » fatur épatix (1) » et de tous ceux qui auront concouru: à » l'acte 9 ainsi que leur degré de parenté. »

On le voit» l'acte authentique du consentement des parents du futur époux doit seulement contenir la désignation précise de ce futur époux et de ses parents par leurs noms , prénoms , professions et domiciles ; il n'est pas question dans la loi de la désignation de la personne à laquelle ce futur époux doit s'unir ; et certes si dans l'intention du législateur 9 si dans l'esprit qui a dicté la règle, cette désignation individuelle eût été nécessaire , on n'eût pas manqué d'ajouter cette indication à toutes celles que l'article contient. Les longues méditations , les profondes dissertations et le soin scrupuleux qui ont présidé à la rédaction du Gode civil , ne permettent pas de supposer dans ses savants auteurs de la négligence ou de Toubli.

Au reste , qui pourrait se plaindre de ce défaut de désignation spéciale ?

Seraient-ce les père et mère ?

Mai3 on leur dirait : La procuration est votre ouvrage , vous l'avez crue suffisante , puisque vous l'avez donnée telle précisément pour le mariage. Comment pourriez-vous être admis à invoquer vous-mêmes une erreur ou une faute dont vous seriez les principaux agents?

Serait-ce l'époux lui-même qui aurait fait usage de la procuration ?

Mais les mêmes raisons écarteraient une demande que sa mauvaise foi, d'ailleurs, rendrait odieuse.

Ajoutons qu'admettre en principe une telle cause de nullité , ce serait fournir à la légèreté et à la fraude un moyen

(\) Ces mois, du futur époux, ne peuvent s*en(endre que de l'époux auquel est nécessaire le consentement. C*est ce qu' indiquent suffisammenl les termes de Part. 73 et ce que démontrent même les articles précédents.

200 TRAITÉ Dl MAEIAGE.

facile de se jouer de l'improdente confiaDce d'oDe jeune épouse , et de flétrir à jaoïais son existence en faisant OMisi* dérer comme concubinage le mariage qu'elle aurait contracté de bonne foi.

224. Le mariage civil est ordinairement précédé d*UD acte notarié qui contient les conventions matrimoniales des époux.

L'assistance des père et mère à cet acte et les stipulations qu'ils j auraient faites , par exemple , une constitution de dot 9 un don en avancement d'hoirie , ne sulbaient-ils pas pour constater leur consentement au mariage même ?

Un arrêt , rendu le 25 juillet 1828 par la Cour de Tou* louse, a décidé la négative (1).

Cette décision est fondée eu principe. Par cela même que la loi exige le consentement des père et mère au mariage de l'enfant, elle veut que ce consentement intervienne dans l'acte constitutif du mariage. Or, il ne peut y intervenir que par le concours et Tassistance des père et mère h cet acte , soit qu'ils y figurent en personnes ou qu'ils j soient représentés par un fondé de pouvoir spécial. Leur présence, leur concours même aux conventions matrimoniales , est sans doute une puissante présomption de leur consentement au mariage même. Mais , d'une part , cette présomption n'est pas infaillible. Car les père et mère de l'un des futurs époux peuvent changer d'avis avant le moment du mariage. D'un autre côté, la loi ne se contente pas de présomptions dans une matière aussi grave ; elle veut des preuves écrites et des preuves positives, formelles,. qui doivent être constatées dans l'acte civil , puisque le consentement doit être énoncé dans cet acte. (V. C. c. , art. 76. )

223. Si le mariage projeté était avantageux à l'enfant, le refus du consentement des père et mère , ou au moins celui du père , serait-il un obstacle insurmontable?

{\j Journal de Sirey, 29. 2. 29.

TRAITÉ nV MARUGE. 201

Suivant la loi 19 , ff. de rilu nuptiarum » le père pouvait être forci^ de consentir au mariage de ses enfants lorsqu'il s*y opposait injustement.

Cette loi ne parlait , il est vrai , que d'un refus général de marier ses enfants- et de les doter.

Mais elle devait s'appliquer , à plus forte raison , à un cas particulier , à celui , par exemple , où le fils trouvait à faire un mariage convenable , et où , sans indiquer aucun motif f le père s'y (^posait.

Aujourd'hui » d'après les dispositions du Code civil , il senut très-douteux que les tribunaux pussent autoriser le mariage du fils même majeur de 21 ans, si le père refusait son consentement , qu'il exprimât ou non les motifs de son refus , et quelqu'înjuste que parût être cette résistance.

On objecte contre ce pouvoir des tribunaux que les termes de la loi sont absolus : Ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère^ dit l'article 148» ea parlant d'un fils âgé de moins de 25 ans, et d'une fille qui n'a pas atteint sa 21® année ; et cette prohibition est répétée dans l'article 150 qui exige le consentement des aïeux si les père et mère n'existent pas ou sont dans l'impossibilité de manifester leur volonté.

On ajoute que la loi accorde aux père et mère , et en général à tous les ascendants y une magistrature suprême qui serait blessée s'il était permis de leur demander compte des motifs de leurs refus.

On fait observer que l'amour des pères et mères fait présumer leurs motifs raisonnables, et que les obliger à les soumettre aux tribunaux , ce serait remettre au magistrat civil une inspection que la loi n'a confiée qu'aux magistrats domestiques (1).

Enfin on invoque les dispositions de l'article 176 du Code qui autorise les ascendants à former opposition au ma-

(\) V. les Famlcctes française sur Tart. 14^^ 1. 3, p. 169 et suiv. ; et Toullier , l'roit civil, I. 1 , lio 491.

202 TAÀITÉ DL' MARIAGE.

riage sans énoDcer dans l'acte les motifs de leur oppoution.

Ces considérations sont poissantes ; et dans les cas ordinaires elles seraient décisives.

Mais il peut se rencontrer des circonstances où leur sf^ plication serait d'une rigueur extrême.

L'amour présumé des pères n'est pas toujours ane garantie assurée de la sagesse du refus de leur consentement

Quelquefois , par une affligeante erreur de la nature , les sentiments affectueux ne sont pas ceux qui dominent toujours dans le cœur d*un père. Des discussions d'intérêt» ou d'autres causes , quelquefois les torts du fils peuvent avoir excité des passions vives . haineuses peut-être, qui repoussent toutes relations et qui provoquent des tracasseries , des contrariétés sans autre but que de faire sentir son autorité et de ne pas procurer un avantage à celui dont on a à se plaindre.

Les pères contre lesquels une séparation de corps , ou même de biens seulement, a été obtenue, ceux surtout qui ayant passé à de secondes noces, sont sous l'influence d'une seconde épouse, se laissent trop facilement, quelquefois, dominer par des mouvements d'une irritation irréflëdiie par laquelle leur raison est obscurcie et leur justice paralysée. Et si le père et la mère sont décédés , des ascendants peuvent , égarés par des idées fausses , persister opiniâtrement dans un refus que rien ne justifie.

N'y aurait-il aucun remède à d'aussi graves inconvénients!

Les tribunaux, protecteurs naturels de la faiblesse opprimée , sont->Hs dans l'impuissance légale de venir au secours des enfants qui seraient ainsi victimes de l'aveuglement, du caprice et de la colère ?

Nous ne le pensons pas.

Chez les Romains où la puissance paternelle avait tant de force, tant d'étendue, elle fléchissait cependant pour le mariage lorsque le refus du père était injuste.

Pourquoi serions-nous, nous, plus sévères dans l'application au mariage d'une puissance qui a été si affaiblie par notre lé-

jfislation nouvelle , qui même n'est conservée que pour le nariage et est éteinte pour tousses autres droits» dès que Tenanty quel que soit son sexe, a atteint l^âge de 21 ans?

Les ordonnances de nos rois avaient prononcé des prohi- )itions aussi formelles que notre législation nouvelle ; et cependant on trouve dans les recueils de jurisprudence quel- {oes exemples de mariage permis par les tribunaux sur le refus des père et mère.

Soefve rapporte un arrêt qui a permis à une jeune demoiselle mineure qui n'avait ni père ni mère 9 de passer outre io mariage avec un jeune gentilhomme, nonobstant Toppolition de son aïeul maternel. Le mariage était sortable ; la plus grande partie de la famille y consentait (1).

Un arrêt du 7 septembre 1684 a permis à un jeune homme Igé de 27 ans de contracter , contre la volonté de son père , Dm mariage agréé de sa mère et de ses parents (2).

Un troisième arrêt du 17 juillet 1722, a autorisé un mineur à contracter un mariage avantageux auquel la mère refusait de consentir (3).

Celte jurisprudence ancienne doit nous servir de guide dans les cas rares sans doute où un mariage avantageux k un enfant même mineur de 21 ans, désiré d'ailleurs par presque toute la famille , ne trouverait que chez un père ou un autre ascendant une résistance inexplicable (4).