La minorité; que la législation 'ancienne fixait, en

TftAlTÉ DU MARIAGE. 251

général 9 à vingt-cinq ans pour les deux sexes, a été réduite à vingt-un ans par la loi du 20 septembre 1792 (tit. 4, art. 2).

Cette loi , qui déclare « que toute personne sera majeure à viogt-ua ans, n'était, il est vrai, relative qu'au mariage. »

Mais bientôt une autre loi , celle du 31 janvier 1793 , déclara aussi « que la majorité fixée à vingt-un ans était » parfaite à Tégard de tous les droits civils. »

Notre nouveau Code, parTart. 488, a maintenu à vingtun ans la majorité qui rend capable de tous les actes de la vie civile en général.

Mais Tarticle ajoute : Sauf la restriction portée au Titre du mariage.

Cette restriction, qui est écrite dans les articles 148 , 149 et 150 du Codecivil, ne s'applique, comme nous Tavons va, qu'aux enfants mâles qui , ayant des ascendants jusqu'au degré d'aïeul et aïeule, sçnt âgés de moins de vingt-cinq ans.

Quant aux filles, leur majorité est fixée à vingt-un ans pour le mariage comme pour tous les autres actes.

Nous avons vu dans le précédent article que c'est seule-ment aux enfants qui , étant âgés de plus de vingt-un ans , ayaient des ascendants, que s'appliquait notre dissertation snr la nécessité d'obtenir le consentement ou de requérir le conseil de leurs parents.

Et nous avons dit dans le cours de cet article, que les enfants qui, ayant perdu tous leurs acendants, avaient atteint la majorité ordinaire de vingt-un ans, pouvaient librement contracter les mariages qui leur convenaient sans itre astreints à demander le consentement ou le conseil ^aucune personne de leur famille.

^46. Il nous reste à examiner la condition, quant au

àeyT' ^^ l'enfant de l'un ou de l'autre sexe âgé de moins

existariP" ans , et qui n'a plus ni père ni père , ni aïeux <rapables d'exprimer une volonté.

252 TRAITÉ hV MARIAGE.

Celte condilion est réglée par Tart. 160 du Code civU ainsi conçu :

Art. 160. a S'il n'y a ni père ni mère , ni aïeuls ni aïeules, ou s'ils se trouvent dans l'impossibilité de manifester leur volonté, les fils ou filles mineurs de vingt-un ans ne peuvent contracter mariage sans le consentement du conseil de famille (1). »

On voit , par cet article , que le consentement du conseil de famille pour le mariage du mineur est exigé dans deux cas seulement.

Celui du décès des père, mère , aïeuls et aïeules ^ et celui où ces ascendants existent , mais sont dans Timpossibilité de -manifester leur volonté.

Si, dans le cas de l'existence de ces ascendants ou de I'ob d'eux, ils peuvent manifester leur volonté , leur consentement suffit au mariage de l'enfant même mineur ; celui du conseil de famille n'est pas nécessaire, et Ton doit appliquer les règles écrites dans les art. 148, 149 et 150, et toutes les observations que nous avons faites sur ces articles.

Mais si ces ascendants sont dans l'impossibilité de manifester leur volonté , soit à raison de leur absence présumée ou déclarée , soit à cause de leur éloignement et de la difficulté ou de l'impossibilité des communications , soit parce qu'ils seraient dans un état d'interdiction légale ou civile, soit comme étant atteints d'inBrmités morales ou physiques qui ne leur permettraient pas d'exprimer leur consentement, que faudrait-il faire , et les mineurs devraient-ils être privés

(1) Même disposilion dans le Gode des Deux-Siciles , art. 174. — 1^ Code de la Louisianne vealque les minciirs obliennent le consentemeot de leurs pèro el mère, ou s'ils sont mor(â celui d'un curateur, art. 99. Celui de Vaud, dans ce cas, exige le consentement des deux plus proches parents et du tuteur ^ art. 66. Le Code autrichien veut, outre radhësion du tuteur, Tautorisation du tribunal, art. 49. Le Code hollandais, celles du tuteur et du subroge tuteur, et en cas de division, raotorisatir du tribunal. Le Code prussien , s'il n'y a ni père , ni mère , ni alfexige pour les mineurs Tadhésion du tuteur et l'autorisation dotoDnal tutëlaire, art. 50. 54. Le Code suédois exige pour toute fill' scntement du Gifloman, lorsqu'elle o'a plus ses père et mèr

des avantages d*un mariage convenable ou même brillant, parce que la volonté de leurs ascendants ne pourrait être connue?

Une telle conséquence serait injuste. Les lois sur la minorité sont protectrices et non oppressives. Il faut donc venir à leur secours toutes les fois que manquant leur but par une application trop littérale , elle leur nuirait au lieu de les servir.

D'ailleurs, le texte même de larticle 160 autorise les tribunaux à permettre le mariage avec le consentement du conseil de famille , lorsque les ascendants des degrés qu'il détermine sont dans l'impossibilité de faire connaître leur volonté.

Dans V impossibilité^ quelle qu'en soit la cause ; car la loi n*én précise aucune. Elle laisse donc au magistrat le soin d'apprécier les circonstances , de considérer , si elles sont déterminantes , les ascendants comme n'existant pas au moins quant à la nécessité de leur consentement , et de suppléer à leur défaut par l'avis du conseil de famille.

Ces observations nous conduisent à conclure qu'on doit appliquer aux enfants mineurs toutes les règles de décision que nous avons développées ci-dessus dans l'intérêt des enfants majeurs pour tous les cas où il y aurait pour eux impossibilité physique, légale ou naturelle, de faire expliquer leurs ascendants sur un mariage proposé.

Seulement 9 aux mesures que nous avons indiquées, il &ut ajouter le consentement du conseil de famille prescrit par l'article 160.

Et si l'impossibilité dont parle cet article n'est que morale, c'est-à-dire , si elle n'est encore établie par aucune décision judiciaire , il faut obtenir du juge, à l'aide des preuves morales ou autres qu'on lui présentera , Tautorisation de passer outre au mariage , avec le consentement du conseil de famille que le tribunal devrait même consulter avant de donner l'autorisation.

Cette autorisation de la justice nous paraîtrait nécessaire à l'égard d'un mineur même lorsqu'il aurait le consentement de son aïeul ou de son aïeule , si l'existence de ses père et mère ou l'impossibilité où seraient ceux-ci de manifester leur volonté , n'était pas déjà légalement constatée.

En observant les précautions qui viennent d'être indiquées , le mariage du mineur serait à l'abri de toute actim future en nullité de la part des ascendants qui, dans la suite» reparaîtraient ou recouvreraient leurs fonctions légales ou naturelles.

Notre opinion est en harmonie avec celle de Pothier (n** 329 du Traité du Mariage). L'auteur ne prévoit, il est vrai , que le cas d'une longue absence des père et mère en mineur. Il se contente, d'ailleurs, du consentement du tuteur et de la famille , sans même prescrire rantorisation judiciaire qui est une précaution de plus.

Le cas d'une longue absence est un exemple. Tout autre cas d'impossibilité doit permettre les mêmes moyeod.

L'avis du Conseil d'état, du 27 messidor an xm, que nous avons cité sur l'article, ne s'occupe, il est vrai, que des enfants majeurs dans son dispositif.

Mais ses considérants paraissent l'appliquei" méitté àûx enfants mineurs.

Car après avoir parlé de l'usage admis dans certains tteisix de se contenter de la déclaration des quatre témoins du mariage pour suppléer à la preuve légale du décès oii de l'absence , on y ajoute ces expressions remarquables :

« Rien n'est à craindre relativement au mariage des im- » neurs, puisqu'en force de l'article 160 du Code civil, » toutes les fois qu'il n'y a ni père ni mère , ni aïeals ni » aïeules , ou quils se trouvent dans V impossibilité de ma-^ » nifester leur volonté , les fils ou filles mineurs de vitigt-dn » ans ne peuvent contracter mariage sans le consentement » du conseil de famille. »

Ainsi, ce consentement doit suffire toutes les fois que

TRAITÉ DU AlAniAGE. 255

[^impossibilité de se procurer celui des ascendants est re- Mmnue.

Donc il doit suffire aussi de faire déclarer cette impossibilité par un jugement rendu à l'occasion du mariage et qui homologuerait un acte de notoriété on tout autre moyen d'instruction employé pour la circonstance seulement et suffisant pour opérer la conyiclion du juge sur le fait d'impossibilité.

Notre opinion a été consacrée, pour le cas de démence d'un ascendant , par arrêt de la Cour de Poitiers , du 1 1 mars 1830 y suivant lequel , pour qu'un ascendant soit réputé , aux termes de l'article 160 , dans l'impossibilité de manifester sa volonté sur le mariage de son enfant mineur, il n'est pas nécessaire qu'il soit interdit ou même que son interdiction soit provoquée : il suffit qu'il se trouve dans un état tel qu'il ne puisse donner un consentement éclairé (1).

247. L'art. 160 n'appelle le conseil de famille à donner son consentement au mariage du mineur qu'à défaut des père, mère, aïeuls ou aïeules de l'enfant.

De là on peut conclure que si l'un de ces ascendants existe et consent au mariage, le mineur est babile à le contracter.

Cette disposition de la loi suppose peut-être ou que Tascendant qui donne un consentement est tuteur de l'enfant ou qae celui-ci n'a pas de tuteur.

Mais il peut arriver que le mineur ait un tuteur autre que cet ascendant ; une grand'mère, par exemple , ne peut être tatrice. Un grand-père peut être dispensé ou même privé delà tutelle (2).

Le mineur qui a un autre tuteur , pourra-t-il contracter mariage sans qu'il soit même consulté, avec le consentement unique de son grand-père ou de sa grand'mère?

Une telle faculté serait contraire aux règles sur la tutelle,

(1) S. 30. 2. 143. y. aussi sur la question le Traité de M. Vazeilles, fè) V. C. c. , art. 4O2 et suiv. ; 427 el suiv. ; 4i2 et soiv.

règles qui confient la personne comme les biens du mineur à Tadministration de son tuteur. (V. Ce, art. 450.) Cette puissance de la tutelle et les droits qui y sont attachés, placent Tenfant, à Tégard de son tuteur, dans une dépendance personnelle qui ne permet pas qu'il puisse , sans l'autorisation de celui-ci , faire un acte aussi important que le mariage.

Il faut donc dire que, dans ce cas, le consentement du tuteur est nécessaire comme celui de l'ascendant, et seulement que ce dernier consentement , par la confiance que la loi lai accorde, dispense de consulter le conseil de famille.

248. Le consentement que doit donner ce conseil, à défaut d'ascendants , peut être refusé par lui? S'il y a refus doit-il être motivé ?

La loi n'exige pas que les motifs du refus soient déduits dans le procès- verbal. Ce n'est même pas un avis qu'elle demande au conseil ; c'est un consentement qui est nécessaire, et ce consentement n'est pas, comme le serait un simple avis, sujet au contrôle des tribunaux. Ceux-ci n'oatpasà l'examiner, à l'apprécier, ni par conséquent à le réformer. Car aucun article de la loi ne leur confère un tel droit.

Les motifs qui ont produit le refus sont donc inutiles à insérer dans l'acte de délibération. 11 pourrait même être dangereux de les indiquer , surtout s'ils étaient de nature à compromettre l'honneur ou les intérêts d'un tiers.

Il semble donc que le refus du conseil comme son consentement sont décisifs pour le mariage du mineur et qu'il n'y a pas de moyen légal d'y suppléer. Telle parait être aussi l'opinion la plus généralement admise (1).

Cependant si les motifs du refus étaient développés dans le procès-verbal et si leur légèreté répugnait à la raison , oo si, ces motifs n'étant pas indiqués , il n'y en avait ancon d'apparent , si , d'ailleurs , le mariage paraissait présenter

(1) V. Delvincourt, (. 1", p. 293; Daranton, t. 2, n» 103; Balloz, fg 1. 10. 28 , n* 28. — Contrat Touiller , t. 1 , 492.

TRAITA DU MAUIAGK. 257

pour le mineur de grands avantages , si enfin le tuteur ou le subrogé , étant d'un avis contraire à celui du conseil de famille» dénonçaient sa délibération aux tribunaux» ceux-ci ne pourraient-ils pas la réformer et autoriser le mariage ?

La difiiculté que nous soulevons est grande sans doute. Mais l'intérêt des mineurs doit ^tre le principal guide , et la loi suprême des décisions qui les concernent.

249, Les mêmes raisons d'intérêt du mineur et de la sollicitude que leur faiblesse doit inspirer aux magistrats » devraient autoriser le tuteur ou le subrogé-tuteur à se pourvoir devant la justice contre le consentement que le conseil de famille aurait imprudemment donné au mariage du mineur. jL'erreur étant démontrée et le danger ou le préjudice prouvé, les tribunaux devraient» il semble» annuler la délibération .

250. 11 y aurait moins de difSculté si le conseil de famille était divisé ; par exemple » s'il y avait trois de ses membres qui consentissent au mariage et les trois autres qui exprimassent un refus.

L'art. 160 n'a pas prévu ce cas. Il n'y est pas dit » comme dans l'art. 150» que ce partage emporterait consentement; seulement l'art. 416 veut qu'en cas de partage la voix du juge de paix soit prépondérante. Mais pour un objet aussi grave il serait» il semble» convenable de recourir à la mesure autorisée par l'art. 883 du Code de procédure civile pour tous les cas où la délibération du conseil de famille n'est pas unanime» et de demander au tribunal qu'il prononçât sur la dissidence.

Ce moyen pourrait même être pris » d'après cet article » quoiqu'il n'y eût pas partage» le défaut d'unanimité dans la délibération devant exciter des doutes qu'il est sage , dans l'intérêt du mineur» de faire lever par la justice.

M. Duranton pense que l'art. 883 du Code de procédure n'est pas applicable aux délibérations relatives au mariage des mineurs.

TOMK I. 17

258 TRAITB DU MARIAGE.

11 se fonde sur ce que l'art. 160 parle d'an consenfement et non d'un simple avis (1).

Ce motif n'est pas puissant. Le consentement est rex[Nression de l'avis ; car l'avis le précède et le produit.

D'ailleurs n'est-ce pas se jeter dans une dispute de mots» d^ns une de ces subtilités si reprochées à la législation romaine, que de distinguer le consentement de l'avis pour l'application d'une mesure sage qui confie à la prudence éclairée des tribunaux ce qui parait douteux au conseil de famille? Et là où la division d'opinions est semblable, n'y a-til pas la même raison de faire usage de la règle écrite dans l'art. 883?

La question s'est présentée devant la Cour de Liège qui » par arrêt du 30 avril 1817, a appliqué l'art. 883 à une délibération d'un conseil de famille , relative au mariage d'une fille mineure. Quatre des parents avaient refusé leur consentement sur le motif que la fille, quoique âgée de 19 ans, n'était pas d'un âge assez mûr pour diriger un ménage. Les deux autres parents se pourvurent contre cette délibération. Elle fut annulée par un jugement confirmé sur appel.

L'arrêt décide , 1* que l'art. 883 est général et permet, dans tous les cas , aux membres de l'assemblée qui n'ont pas été de l'avis de la majorité de se pourvoir devant les Iribanaux ; 2^ que le motif allégué par la majorité était futile (2). >|

11 est à croire que cette jurisprudence sera suivie.

Article II.

Des enfants naturels et adoptifii. h