I; DU MARCHANDAGE (DÉCRET DU 2 MARS 1848, ART. 32 ET 103 C. DU

travail)4. — 1190. — Marchandage et sous-entreprise. — Inconvénients du marchandage. — Cette impossibilité pour l'ouvrier d'agir directement en paiement de ses salaires contre l'entrepreneur principal (sauf dans le cas de l'art. 1798), lorsqu'il est embauché par un sous-entrepreneur, rétrocessionnaire partiel du

■ * Jouissent toutefois d'un privilège sur le navire les ouvriers employés à sa construction, si le navire n'a point encore voyagé, ou aux réparations (radoub, armement, équipement), avant le départ du navire, s'il a déjà navigué (art. 191-8°, C. com.). — Lyon-Caen et Renault, Traité de dr. com., t. VI, n8» 1690 et suiv.

a- Trib. com. Marseille, 20 nov. 1893, liée. Marseille, 94.1.28. — Cf. Guillouard, t. II, nos 776 ; Glasson, Droit de rétention, p. 58 ; Nicolas, Droit de rétention, n° 139 ; Baudry et Wahl, t. II, p. 434. — Ce droit de rétention est indivisible (art. 2114) ; l'ouvrier peut donc retenir l'ensemble des objets façonnés par lui, ou confiés à ses soins pour être façonnés, jusqu'au paiement intégral du prix : Lyon, 25 mars 1871 (Dalloz, Suppl. Répert., v° Louage d'ouvrage, n° 63).

8 Contra : art. 5 du projet gouvernemental sur le contrat de travail.

4 Bibliographie : Brodu, Du marchandage, 1898 ; Piltié, Du salaire à la tâche et du marchandage, 1899; Jean Appleton, Le marchandage et la jurisprudence {Quest. prat., 1900, p. 66 et suiv.), et notes sous D. 97.2.401 ; 98.1.369; 99.2.393 ; Koué. Le marchandage {Rev. polit, et parlem., mai 1900); Jay, Le marchandage (Rev. d'écon. polit., 1900, p. 125) ; Fouqué, Le marchandage dans l'industrie du bâtiment {Rev. pol. et parlem., 10 déc. 1902) ; Gemahling, Travailleurs au rabais, 1910; Flamand, La suppression du marchandage {Pari, et Opin., 25 août 1911). — Cp. Schloss-Rist, Les modes de rémunération du travail, p. 161 et 343.

marché, n'a pas de grands inconvénients. Le sous-entrepreneur i est en effet, comme l'entrepreneur principal, un négociant présenl tant une certaine surface, attendu qu'il fournit concurremment la matière et la main-d'œuvre ; il possède par conséquent un outillag<»| des chantiers, en un mot une organisation lui permettant de salis! faire aux obligations qu'il assume.

Tout autre est la situation de l'ouvrier embauché par un mar-i chandeur, qui prend à forfait un lot, une partie du travail à exécul ter, et spécule sur la différence entre le forfait convenu et le total des salaires des ouvriers qu'il embauche à la journée, au plus bas] prix possible. Ouvrier comme eux, connaissant par conséquent toutes les roueries du métier, le sous-traitant, ouvrier, marchandeur ou tâcheron, exige de son personnel une somme de travail parfois supérieure à celle qu'exigerait d'eux un entrepreneur véri^ table, son gain personnel augmentant en proportion de la rapidité de la tâche ; il ne promet à ses ouvriers, en échange de ce travail intensif, qu'un salaire réduit ; et encore ne sont-ils pas certains de le toucher, les entrepreneurs ne contrôlant pas toujours d'assez près la solvabilité des marchandeurs qu'ils s'adjoignent.

1191. — Sans doute, le marchandage n'a pas que des inconvénients. Il permet tout d'abord aux ouvriers d'élite de s'élever au* dessus de leur condition : c'est parmi les tâcherons que se recrute la majeure partie des entrepreneurs, des patrons du bâtiment. D'autre part, il n'est nullement exact que cette combinaison conduise fatalement à un avilissement de salaires. Pour certaines caté-< .gories de travaux, spécialement dans l'industrie du bâtimentl (menuiserie, pose de parquets, ravalement, etc.), les entrepreneurs! ont intérêt à traiter à forfait avec des ouvriers spécialistes, prêts ai leur fournir à point nommé les équipes volantes dont ils ont besoiJ pour quelques jours, mais qu'ils ne pourraient utiliser pour toute1 la campagne. Ces chefs d'équipe, s'ils sont habiles et débrouillards,passent avec les entrepreneurs une série de marchés échelonnés! qui leur laissent une marge sérieuse de bénéfices, et leur permettent de rémunérer leurs ouvriers plus largement parfois que ne le ferait l'entrepreneur principal.

Le seul abus incontestable de ce mode de travail réside dans Tinsuffisance des garanties de paiement offertes à l'ouvrier. Mais il serait facile, dit-on, de faire disparaître cet inconvénient en confél rant par un texte formel une action directe1 aux ouvriers contre

1 Le principe de cette action directe est inscrit dans l'art. 5 du projet de loi sur le contrat de travail. — V. aussi art. 26 du projet de loi sur la réglementation d i

l'entrepreneur principal pour la totalité de leurs salaires impayés (Brodu, p. 43) ; ce dernier, caution du marchandeur, ne traiterait qu'avec des individus solvables, et chacun y trouverait profit.

1192. — Décret du 2 mars 1848 : prohibition du marchandage. - Quelle que soit la valeur de ces considérations au point de vue économique, juridiquement, le marchandage est prohibé. Cette prohibition résultait avant la mise en vigueur du Code du travail de la combinaison du décret du 2 mars 1848, déclarant abolie «l'exploitation des ouvriers par des sous-entrepreneurs ou marchandage », et de l'arrêté du 21 mars 1848 érigeant le marchandage prohihé en délit correctionnel (amende de 50 à 100, de 100 à 200 fr. pour une première récidive, emprisonnement de un à six mois en cas de double récidive).

En fait, ce décret est demeuré lettre morte pendant plus de trente ans ; si bien que quelques auteurs ont pu soutenir qu'il devait être considéré comme abrogé par désuétude *. Cette thèse de l'abrogation pon usu, surtout en matière pénale, était inconciliable avec les principes généraux de notre droit (V. Aubry et Rau, t. I, p. 56). La controverse n'a plus d'ailleurs qu'un intérêt historique, le texte des décret et arrêté de 1848 ayant été incorporé au Code du travail çle 1910 (art. 32 et 103).

1193. — Portée de la prohibition. — Mais quelle est la portée exacte de la prohibition ? Il est incontestable que l'on ne doit considérer comme un marchandage prohibé, ni le contrat de sousentreprise défini plus haut, les rédacteurs du décret n'ayant entendu viser que le tâcheron ou sous-traitant ouvrier 2,ni la sous-entreprise effectuée en commun par une équipe d'ouvriers (Sur l'équipe coopérative, v. supra, n° 930 ; cf. art. 4 du projet de loi sur le contrat de travail).

Mais doit-on considérer comme délictueux tout marchandage proprement dit, c'est-à-dire toute sous-entreprise de main-d'œuvre par un ouvrier ou tâcheron, ou le marchandage, même ainsi défini,

travail. — Cf. décl. de M. Viviani à la Ch. (11 nov. 1907), à l'occasion delà discussion du budget du Ministère du travail.

1 G. Michel, Nouv. Dict. aVécon. polit., vo Marchandage. —Contra: Brodu, p. 76; J. Applelon, op. cit.

* Cf. le procès verbal de la séance tenue le 1er mai par la Commission du Luxembourg- (texte rapp. par J. Appleton, op. cit., p. 66). — Le marchandage sui generis intervenu, dans l'industrie de la soierie par exemple, entre le chef d'atelier et l'ouvrier, avec partage égal, entre les deux parties, du prix de façon payé par le fabricant, échappe pour les mêmes motifs à toute prohibition.

n'est-il délictueux qu'autant qu'il se complique d'une exploitath abusive des ouvriers embauchés, exploitation se traduisant par avilissement des salaires, ou par leur non-paiement, conséquei de l'insolvabilité du tâcheron ?

La majorité des auteurs, s'appuyant sur les travaux préparatoires, ou sur les considérants mêmes du décret du 2 mars *, estiment que le législateur de 1848, tenant le marchandage pour abusif, en soi. a entendu prohiber radicalement ce mode de travail ; que dès lors le juge n'a pas le droit d'ajouter au texte un qualificatif qui reï treigne la portée de la prohibition *.

Mais la jurisprudence, dans son ensemble, s'est formellement prononcée pour l'interprétation restrictive 3. Depuis l'arrêt des Chambres réunies du 31 janvier 1901, et jusqu'à ce que le Parlement soit appelé à se prononcer expressément sur la question '", il est donc acquis que le décret de 1848 ne prohibe pas tout contrat de marchandage, mais qu'il en réprime uniquement les abus.

Remarquons du reste que, dans le cas où les éléments du délffl sont réunis en fait, l'entrepreneur peut être poursuivi comme complice dans les termes du droit commun. Les ouvriers non payés trouvent donc, dans l'action civile née du délit, un moyen pratique

1 « Considérant que l'exploitation des ouvriers par les sous-entrepreneurs ouvriers dits marchandeurs, est essentiellement injuste, vexatoire, etc.. ».

2 Brodu, p. 85 et s. ; J. Appleton, article et notes précités ; Jay, op. cit. — CE Orléans, renv. après cass., 11 juill. 1899, D. 99.2.393, et Bourges (2 renv. après cass. dans la même affaire), 20 juin 1900, I). 1901.1.169.

3 Trib. com Seine, 9 avr. 1897, confirmé parla Cour de Paris, 9 juill. 1897, D. 97.2.401 ; Crim. cass., 4 févr. 1898, D. 98.1.369 (et le rapp. de M. le conseiller Boulier, S. 99.1.249, et la note de M. Roux, Pand., 98.1.244) ; Crim. cassT 16 févr. 1900 (cassant l'arrêt précité de la Cour d'Orléans), D. 1900.1.209, M 1900.1.537, et note Boux ; Cass., Ch. réun. (cass., dans la même afiaire de l'aï rèt de Bourges). 31 janv. 1901, D. 1901.1.169, concl. cf. proc gén. LaferrièrJ « Attendu, lisons-nous dans l'arrêt des Ch. réunies, qu'il résulte du texte mêmj tant du décret du 2 mars 1848 que de l'arrêté du 24 du même mois, que le l'ai qui a été d'abord interdit, puis puni de peines correctionnelles par le gouverna ment provisoire, n'est point tout embauchage d'ouvriers à la journée par un tfl cheron, mais seulement l'exploitation des ouvriers au moyen de ce marchandage exploitation qui ne consiste de la part du sous-traitant qu'à tirer un produit a&ujfl du travail de ceux qu'il emploie : que l'acte nécessite donc, pour devenir délifl tueux, la réunion de ces trois éléments : un fait matériel, l'intention de nuire M un préjudice causé aux ouvriers... ». — Cf. Paris, 8 juill. 1904, Mon. jud. LyoM 12 oct.

* Le Ministre du travail a déposé, le 17 nov. 1908 {Doc. pari., nu 2116) sur bureau de la Chambre, un projet de loi tendant à interdire le marchandage, d' façon absolue : sous cette unique réserve qu'il n'y a pas marchandage lorsque fl convention intervient entre une entreprise principale et une association ouvrière de; production ou une équipe d'ouvriers. — Ce texte, sur le rapport de M. Colliard (C"fl 26 janv. 1910, n° 3023), a été voté par la Chambre le 17 mars 1910.

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d'obliger l'entrepreneur principal à leur payer, à titre de réparation, ! les salaires dont ils n'ont pas obtenu le paiement du marchandeur ».

Sweating System et grands magasins. — 1194 2. — Le marchandeur ou tâcheron, dont il est question ci-dessus, paie ses ouvriers à la journée, et par conséquent assume les risques de malfaçon. Le

, sweater, au contraire, est un intermédiaire payant ses auxiliaires à la tâche ; spéculation beaucoup moins défendable que le marchan-

I dage simple, puisque par ce procédé l'intermédiaire se décharge sur ses subordonnés des malfaçons, dont il retient le montant sur

I un salaire déjà insuffisant, et réalise ainsi à leur détriment unbéné-

! fice dont une forte part devrait, en bonne justice, leur revenir, à raison même des risques qu'ils assument (Cauwès, t. III, n° 835).

La situation est pire encore pour l'ouvrier lorsque l'intermédiaire, au lieu d'être un tâcheron, travaillant lui-même au milieu des ouvriers qu'il dirige, est un simple courtier de travail : commis intéressé d'un grand magasin ou d'une maison de prêt sur marchandises, ou courtier libre, qui spécule sur la main-d'œuvre et recrute à vil prix des ouvriers (v. supra, n° 877), ou traite au rabais avec de petits fabricants. Ecrasés par la concurrence, à court de crédit, ceux-ci cherchent à se procurer une main-d'œuvre à prix réduit, ou vendent à perte, parfois au-dessous de leur prix de revient, dans l'espoir souvent chimérique de supplanter leurs concurrents. Le résultat le plus clair de cette politique imprévoyante des petits fabricants est d'achever la ruine de la petite industrie, au profit des grands magasins, qui deviennent ainsi les maîtres du marché.

1195. — Action législative. — Il y a, dans le développement de cette spéculation sur la main-d'œuvre, qualifiée du nom significatif de sweating System (système de la sueur), spéculation qui, de l'Angleterre, a gagné la France, un véritable danger social, dont il est malheureusement difficile d'indiquer le remède. L'action du législateur ne peut ici s'exercer directement ; toute prohibition

1 Crim. cass., 4 fév. 1898, précité; Paris, 8 juill. 1904, précité.

2 Bibliographie. -- Aux études déjà citées par nous sur l'industrie à domicile et le sweating (V. supra, notes sous nos 567, 709, 782, 852), adde : Garrigues, Les grands magasins de nouveautés et le petit commerce de détail ; Pittié, Du salaire à la tâche et du marchandage, 1899 ; Daugan, Législation des patentes des grands magasins, 1902 ; Duclos, Les transformations du commerce de détail au XIX' siècle, 1902 ;'d'Avenel, Mécanisme de la vie moderne. Les grands magasins; Pou part, Les sociétés de bazars {Rev. polit, et parlem., 1908.1.391); Martin Saint-Léon, Le petit commerce français, 1911 ; Gemâhling, La concentration commerciale sans grands magasins {sociétés à succursales multiples), Rev. d'écon. polit., 1912, p. 170.

absolue se heurterait, comme le décret de 1848, à des impossibilités matérielles.

Mais plusieurs remèdes législatifs indirects peuvent être concurl remment essayés, et leur application, faite avec prudence el méthode, peut, comme la législation répressive des trusts (v. suproi n08 600 et s.), enrayer dans une certaine mesure le développement excessif de la concentration industrielle, phénomène inquiétanl pour la paix sociale à raison des ruptures d'équilibre qu'il enl traîne et des déclassements qu'il produit (diminution du nombre^ des petits patrons, extension de la classe des salariés).

Parmi ces remèdes, il en est un que nous avons indiqué déjà, el étudié assez longuement pour qu'il n'y ait pas lieu d'y revenir I nous voulons parler de la réglementation du travail à domicile oui travail en chambre, lorsque ce travail s'exerce pour le compte d'un \ grand magasin, ou d'un intermédiaire quelconque (v. supraM nos 736, 745, 747, 752, 782, 852-854, 868 et 869 bis).

1196. — Nous citerons en second lieu la révision de la législa-1 tion des patentes. Il est du devoir strict de l'Etat de venir en aide al la petite industrie dans sa lutte inégale contre les grands, magasins,! en imposant à ceux-ci des charges fiscales proportionnées aux bé-1 néfices exceptionnels qu'ils retirent de la réduction des frais gêné- îl raux '.

1 Un premier pas fut fait dans cette voie en France par la loi de finances du 28 avr. 1893, qui a surimposé les grands magasins, c'est-à-dire les établissements occupant plus de 200 employés. Tandis que les magasins n'ayant pas plus de] 200 employés ne paient qu'un droit fixe basé sur le chiffre de la population et le ; nombre des employés, les grands magasins acquittent un droit fixe par spécialité* (le tarif prévoit 16 spécialités). Quant au droit proportionnel, il est gradué suivant 1 importance du personnel et peut s'élever du 20e (maison occupant de 11 à 50em-j ployés) au 5e de la valeur locative (maisons possédant plus de 500 employés,] 7 grands magasins à Paris). — Cette graduation, progressive en apparence, était \ loin de suivre une progression égale à celle du chiffre des affaires <V. le rapp.* de M. Terrier, 17 févr. 1893, D. 93.4.84) ; aussi, en 1898, sur la proposition dej M. G. Berry, la Chambre mit-elle à l'étude un projet de réforme delà taxe tendant ]j à établir une répartition plus équitable des charges entre le grand, le moyen et 3 le petit commerce, et à dégrever largement ce dernier en appliquant le principe de la taxe multiple, par spécialités, à l'élément proportionnel de la patente. Cel projet, amendé, est devenu la loi sur les patentes du 19 avr. 1905 (D. 1906.4.59). ] — La lot de 1905 était encore insuffisante, en ce qu'elle n'apportait aucune entrave à la constitution des sociétés de bazars, qui, ayant leur centré à Paris, essaiment | sur tous les points de la France, et font au petit commerce local une concurrence ruineuse. — Poupart, Gemiihling, op. cit. ; Juhel, La patente des grands magasins, th. 1907. — C'est à cette préoccupation que répond l'article 2 de la loi de finance du 27 févr. 1912, établissant une surtaxe sur les établissements à succursales multiples.

Il convient, d'autre part, d'offrir aux petits détaillants ou fabricants des facilités nouvelles pour constituer entre eux, soit des coopératives d'achats en gros, soit des sociétés de production, assez fortement organisées pour pouvoir débattre les conditions offertes par les courtiers des grands magasins. La coopération, que la petite industrie envisage volontiers comme une machine de guerre dirigée contre elle, pourrait être son instrument de salut, si elle savait en faire usage, et renoncer à temps à des procédés de concurrence au rabais, qui la ruinent irrémédiablement (v. infra, lit. IV).

Citons enfin, parmi les mesures indirectes auxquelles les pouvoirs publics, nationaux ou municipaux, peuvent utilement recourir pour remédier aux abus dusweating : toutes les dispositions législatives ou réglementaires tendant à fortifier l'action syndicale (v. supra, n° 567), la constitution d'ateliers syndicaux, voire même d'ouvroirs subventionnés par les municipalités *, ouverts moyennant une faible rémunération aux ouvriers et ouvrières travaillant en dehors de l'usine ; ■— les encouragements, publics ou privés, donnés aux sociétés destinées à assurer le transport de la force motrice à domicile (v. supra, n° 853) ; — une législation sévère sur l'abus des liquidations fictives (sic, loi française du 30 décembre 1906) ; — le développement de l'enseignement professionnel, qui permettrait à la petite industrie d'imprimer de plus en plus à ses produits ce cachet artistique, dont la production en grand est presque fatalement dépourvue. — V. infra, ïï° 1239 2.

Rappelons enfin le remède hardi, mais d 'une application délicate du minimum légal de salaires, introduit en Angleterre par la loi du 20 octobre 1909, et qu'il est question d'importer en France (projet du 7 nov. 1911). — V. supra, n° 947 bis.

V. les détails donnés par Schwiedland sur les organisations de ce genre fonc- [tionnant en Suisse, en Autriche, etc. — Sur la Société lyonnaise d'ateliers- logis [pour tisseurs, v. Bull, munie, de Lyon, n° 28 janv. 1912.

2 L'Etat doit également avoir grand soin d'extirper le sweating de tous les travaux exécutés pour son compte. Il y est actuellement pourvu, dans un grand nombre de pays et notamment en France, par une législation spéciale imposant aux adjudicataires l'obligation de se conformer aux prix courants. — V. supra, nos 949 3t s. — Les particuliers peuvent agir dans le même sens en se groupant en Ligues sociales d'acheteurs (Congrès intern. des Ligues sociales, Genève, sept. 1908). Cf. Deslandres, L'acheteur, son rôle économique et social, 1911.

§ 2. — Obligations du bailleur d'ouvrage (entrepreneur, artisan, ouvrier à façon) .

1197. — Le bailleur d'ouvrage est tenu de trois obligations principales. Il doit: 1° livrer un travail exécuté conformément aux règles de l'art, et exempt de toute malfaçon ; — 2° livrer ce travail dans les délais convenus ; — 3° rendre compte de la matière, lorsqu'elle lui a été fournie par le maître.

I. Responsabilité des malfaçons. — La première obligation d'un bailleur d'ouvrage consiste dans la prestation d'un travail exécuté conformément aux règles de Fart : — spondet peritiam artis. Dès l'instant qu'il a accepté d'exécuter un travail, l'auteur de la commande a le droit d'exiger de lui un objet tel qu'un ouvrier, au courant de son métier, est capable de le faire : s'il y a malfaçon, le patron peut donc refuser le travail, ou imposer à l'ouvrier une réduction de salaire, dont le taux, en cas de litige, sera arbitré parle conseil de prud'hommes.

1198. — Il arrive fréquemment qu'un objet reçoit la main-d'œuvre de toute une série d'ouvriers : à qui incombe, en pareil cas, la responsabilité delà malfaçon? — Deux hypothèses doivent être distinguées :

a) Chaque ouvrier apporte directement au patron la pièce sur laquelle s'est exercé son travail (sic pour le travail exécuté en atelier) ; en ce cas, le patron vérifiera la pièce, à chaque transformation subie par elle, et fera ainsi le départ des responsabilités.

b) Le premier ouvrier remet la pièce à un second ouvrier, et ainsi de suite, jusqu'à l'achèvement ; en sorte que le patron ne* vérifie le travail qu'après achèvement total. En ce cas, la malfaçon est aux risques du dernier ouvrier, qui a commis l'imprudence d'accepter du précédent un travail imparfait, sauf son recours contre les ouvriers précédents. L'on suit ici les mêmes règles qu'en cas de transport effectué par plusieurs voituriers successivement.

Il est un cas où l'ouvrier ne répond pas de la malfaçon, c'est le cas où celle-ci proviendrait d'un vice de la matière. Si le tissu se déchire à la réception par suite de la mauvaise qualité du fil, si une pierre précieuse brute éclate pendant le travail de l'ouvrier parce qu'elle contenait une veine rendant la taille impossible, l'ouvrier n'est pas en faute ; aussi aura-t-il droit à tout son salaire •.

1 II en serait autrement, toutefois, si l'ouvrier avait eu seul connaissance du

1199. — Malfaçons découvertes après réception. — Quid> si le patron, après avoir vérifié l'ouvrage etl'avoir accepté, découvre des malfaçons? En principe, même quand les malfaçons ne sont pas apparentes, une personne expérimentée doit pouvoir les reconnaître après un examen minutieux de la pièce.

Aussi estimons-nous qu'à moins de dol de l'ouvrier, celui-ci est à l'abri, par le fait de la réception, de toute réclamation pour malfaçon. L'on peut argumenter en ce sens, par a contrario, de la disposition de l'article 1792 du Gode civil. Si en matière d'immeubles, où la découverte des malfaçons est très difficile, la responsabilité de l'architecte ne dure que dix ans, il est impossible d'admettre que la responsabilité des ouvriers à façon qui ont exécuté des objets mobiliers se prolonge pendant trente ans (délai de droit commun) et cependant, c'est à cette conclusion, inacceptable par sa rigueur même que l'on aboutit si l'on ne voit pas, dans la réception sans réserve, une fin de non-recevoir absolue contre toute action en responsabilité (V. Guillouard, 1. 11, n° 793).

1200. — II. Livraison dans les délais. — Le bailleur d'ouvrage doit livrer son travail dans les délais convenus. — Tout retard non justifié, non motivé par un cas de force majeure *, peut l'exposer à des dommages-intérêts, consistant dans une réduction du prix stipulé, ou même dans la résiliation du marché, si le patron avait un intérêt évident à ce que la chose lui fût remise au jour convenu.

1201. — Responsabilité de la matière. — Le bailleur d'ouvrage rçst comptable de la matière, lorsqu'elle lui a été remise par le patron 2. — Celui-ci ne supporte que les risques de perte fortuite. —C'est ici qu'apparaît nettement l'intérêt de la distinction proposée précédemment entre le contrat de louage d'ouvrage proprement dit, dans lequel le patron fournit la matière, et le louage d'ouvrage improprement dit, dans lequel la matière est fournie par l'artisan

a) Du louage improprement dit (l'artisan a fourni la matière). — En ce cas, tous les risques sont pour le bailleur, jusqu'à la réception (art. 1788 C. civ.), le locataire (c'est-à-dire le patron) n'étant, au fond, qu un acheteur sous condition que l ouvrage soit achevé. Conséquence : si la chose périt aux mains de l'ouvrier antérieurevice de la matière, et qu'il eût négligé d'en informer le patron. — Guillouard, t. II, n» 790; Baudry et Wahl, t. II, p. 392.

1 Civ cass , 3 juill. 1893, S. 96.1.67 ; Guillouard, t. II, n° 816.

1 Sur les moyens légaux destinés à faciliter, dans les industries du tissage, le règlement du compte de matières (lois de 1806 et 1850, Code du trav. et proj. de loi du 4 nov. 1909;, v. suprà, nos 1156 et s.

ment à la livraison, l'ouvrier perd à la fois la matière (qui est enco sa propriété), et tout droit à une rémunération quelconque. Maisl du jour de la réception, les risques se déplacent : si donc la chose périt chez l'ouvrier, mais après réception par le maître, les risques sont à la charge de ce dernier l.

1202. — b) Du louage proprement dit (le patron a fourni la ma-jj tière). — Dans ce cas, les risques sont pour le patron, demeuré propriétaire de la matière (art. 1789). Mais, si le patron perd la matière qu'il a fournie, l'ouvrier, de son côté, perd tout droit au] salaire (art. 1790). La perte résultant du risque se répartit ainsi entre les deux contractants : le patron perdant la matière première, l'ouvrier perdant son salaire. Sa condition, à ce point de vue, est donc beaucoup moins favorable que dans le louage de services.

Juridiquement, celle différence entre les deux formes de contrat est facile à justifier : dès l'instant que dans le louage à façon, le prix convenu est plutôt l'équivalent de l'objet fabriqué par l'ouvrier que du travail accompli par lui, l'on conçoit aisément que ce prix ne soit pas dû, dès le cas où un événement quelconque, même non imputable à l'ouvrier, met celui-ci dans l'impossibilité de livrer l'ouvrage promis. Mais cette solution est plus juridique qu'équitable 3.

1203. — Preuve de la faute. — Si l'ouvrier à façon ne répond pas des risques, il répond au contraire de sa faute, et doit rembourser au patron la valeur de la matière, lorsque celle-ci a péri par sa faute \ C'est à l'ouvrier,débiteur de la restitution d'un corps certain, qu'incombe la preuve du cas fortuit4.

1204. — Réception : vérification partielle ; mise en demeure. — Par exception, l'ouvrier a droit à son salaire malgré l'absence de faute du patron, dans trois cas : 1° si la chose périt par le vice de la matière ; — 2° si elle périt après sa réception ; — 3" si elle périt, même avant la réception, mais après que le patron a été mis en de-

1 Req., 4jan*. 1888, D. 89.1.211. — Il en serait de même si l'ouvrier ayant achevé l'ouvrage, avait mis le patron en demeure d'en prendre livraison (art. 1138).

2 il serait préférable de rétablir la règle romaine, d'après laquelle les risques de perte étaient exclusivement à la charge du patron, l'ouvrier ayant droit à son salaire (L. 36, locati conducti, Dig., 19.2). — Sic: art. 2 et 42 in fine du projet de loi sur le contrat de travail.

3 Ou par la faute de la personne qu'il se serait substituée : Paris, 28 juill. 1885, D. 86.1.246.

*Req 19 mai 1886, D. 86.1.409; - Lyon, 23 décembre 1892, D. 93.2.22Î Cf. Guillouard, t. II, p. 787; Baudry et Wahl, t. II, p. 393.

meure de la recevoir (art. 1790). Il n'existe pas, le plus souvent, d'acte écrit constatant la réception ; mais la preuve de celle-ci peut s'induire de certaines circonstances, parmi lesquelles la plus démonstrative est le paiement du prix.

Lorsqu'il s'agit d'un ouvrage à plusieurs pièces ou à la mesure, la vérification peut se faire par parties (art. 1791) ; l'ouvrier a tout intérêt à cette vérification échelonnée, puisqu'il n'est exposé aux risques que pour les pertes non encore vérifiées. Ici encore, la preuve de la vérification résultera plus souvent de présomptions que d'une preuve directe : l'article 1791 in fine édicté même à ce sujet fine présomption légale, obligatoire pour le juge, résultant des paiements effectués par le maître à raison des parties achevées *.

Il ne peut dépendre du maître, lorsque 1 ouvrage est terminé, de laisser les risques à la charge de l'ouvrier en négligeant de prendre livraison. Aussi l'article 1790 autorise-t-il l'ouvrier à mettre le patron en demeure de prendre livraison ; à partir de cette mise en demeure, Ses risques sont entièrement au compte du maître, qui par conséquent devra payer le salaire, alors même que la chose périrait fortuitement chez l'ouvrier, La mise en demeure résultera évidemment des moyens indiqués dans l'article 1189 du Gode civil (sommation, etc.) ; mais il est admis, sauf usages contraires, qu'elle peut résulter d'un simple avertissement de la part de l'ouvrier.

Ce droit de mise en demeure a été récemment complété par la faculté, pour l'ouvrier à façon, en cas de non-retirement dans les deux ans, de faire vendre l'objet aux enchères et de se payer sur le prix (L. des 31 déc. 1903 et 7 mars 1905, D. 1905.4.31).

1205. — Perte par déchet ; conditionnement. — La perte de la matière, dont l'ouvrier est comptable, sous réserve des cas fortuits, peut résulter des nécessités mêmes de la fabrication. Tout travail exécuté sur une matière première entraîne, en effet, fatalement un certain déchet, une certaine déperdition de matière, dont l'ouvrier ne saurait être rendu responsable, que si elle excède la moyenne du déchet ordinairement constaté dans cette industrie*.

Le calcul du déchet est plus délicat lorsque la matière première est susceptible de varier de poids suivant l'état hygrométrique de

1 Sur les dispositions de la loi belge concernant le mesurage, v. supra, n° 966. — Cf. art. 23 et 33 du projet de loi français sur le contrat de travail.

2 La plupart du temps, les fabricants évaluent le déchet à forfait : ainsi, à Paris, les ouvriers orfèvres ont droit à un déchet de t 0/0.

l'air, comme la soie, la laine ou le coton. L'on remédie, en ce cas, aux fraudes possibles au moyen d'un procédé connu à Lyon, Saint- Etienne, Milan, etc., sous le nom de conditionnement des soies l.

SECTION II. — Modes d'extinction du contrat de louage d'ouvrage.

1206. — Le louage d'ouvrage prend fin par les causes suivantes :

1° Achèvement de l'ouvrage. — C'est le mode normal 2. Il convient toutefois d'observer que la tacite reconduction est applicable : ainsi lorsqu'un ouvrier travaillant à la pièce l'a rapportée au patron et a reçu une nouvelle pièce du même genre, un nouveau contrat se forme sur les mêmes bases que l'ancien.

Il arrive parfois que le louage d'ouvrage se complique de la fixation d'un terme. Dans certaines industries (vêtement, par exemple) il est même d'usage d'engager à temps les ouvriers à façon. En ce cas, le contrat prend fin, non par la réception de chaque pièce, mais à l'expiration du terme fixé, à moins qu'il n'y ait tacite reconduction par la remise de nouvelles pièces.

1207. — 2° Accord des deux parties (mutuus dissensus). — Cet accord peut intervenir, soit avant le commencement de l'ouvrage, soit en cours d'exécution. Dans le premier cas, aucune indemnité n'est due de part ni d'autre ; dans le second cas, au contraire, l'on doit admettre, à défaut de conventions contraires, que le patron s'est engagé à payer à l'ouvrier le prix du travail accompli.

1208. — 3° Volonté unilatérale du maître. — Art. 1794 : « Le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de ses dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans l'entreprise. » Cet article déroge gravement au droit commun, puisqu'il rompt la loi d'égalité. Tandis que dans le louage de services à temps aucune des deux parties ne peut se dédire

1 Sur l'exploitation des établissements de condition des soies par les Chambres de commerce, v. supra, n" 651. — Cf. Tuja, p. 288.

2 Prenant fin par la remise de l'ouvrage, le contrat de travail aux pièces ne comporte, à moins d'usages contraires,aucune obligation de préavis pour le patron. — Cass., 18 mai 1909, D. 1910.1 .46 ; Toulouse, 10 nov. 1910 (Mon. jud. Lyon 19-20 févr. 1911).

sans le consentement de l'autre, et qu'à l'inverse dans le louage de services contracté pour une durée indéterminée, les deux parties peuvent réciproquement se donner congé (art. 1780), dans le contrat de louage d'ouvrage, au contraire, le maître peut résilier par sa seule volonté, sans que l'ouvrier ait la faculté de se dédire.

Cette dérogation au droit commun est injustifiable. Vainement prétend-on la justifier par cette considération que le maître peut, avant l'achèvement de l'ouvrage, éprouver des revers de fortune qui le mettent dans l'impossibilité de faire les frais, parfois considérables, de la commande ; tandis qu'il ne s'agirait pour rentrepreneur que d'un manque à gagner l. En réalité, l'entrepreneur ou façonnier lui aussi court des risques (hausse brusque des matériaux ou de la main-d'œuvre) ; il est donc injuste de lui refuser une faculté de dédit que l'on reconnaît à l'autre partie \

Le maître lui-même, d'ailleurs, pour être admis à résilier, doit indemniser complètement le bailleur d'ouvrage du préjudice que lui causera le non-achèvement de la commande. Cette indemnité comprendra, conformément au droit commun, un double élément : 1° les frais déjà faits par l'ouvrier pour l'exécution, débours et valeur du travail fourni jusqu'au jour de la résiliation (damnum émergeas) ; 2° le profit espéré de l'entreprise (lucrum cessons).

1209. — Caractère exceptionnel de l'article 1794 : interprétation restrictive. — Dérogeant au droit commun, l'article 1794 doit être interprété restrictivement. Non seulement il ne saurait être question de l'étendre au louage de services à temps (n° 1183 supra) ; mais nous estimons également, bien que la question soit controversée, qu'étant écrit en vue du marché à forfait, il doit être déclaré inapplicable au marché à la pièce ou à la série de prix 3.

La question de savoir si l'article 1794 est applicable au cas où l'ouvrier fournit, non seulement son industrie, mais la matière, est beaucoup plus délicate. Il résulte en effet de l'article 1711 que cette opération doit être considérée plutôt comme une vente que comme un louage ; or un acheteur n'a pas la faculté de se dédire de son marché, même en offrant une indemnité au vendeur. Cependant l'on étend généralement, dans la pratique, l'article 1794 à cette hypothèse. L'on argumente en ce sens de la généralité du texte et

1 Guillouard, t. II, n° 806.

2 Baudry et Wahl, t. II, p. 462.

3 Rouen, 12 févr. 1889, Rec. Rouen, 89.132. — Cpr. Laurent, t. XXVI, n° 18 ; Baudry et Wahl, t. II, p. 459. — Contra: Guillouard, t. II, n° 804.

de l'esprit de la loi \ Cette solution, inique au regard de l'ouvrier à façon, pourra être écartée le jour où l'on aura étendu, comme léj propose le projet de loi, les règles du contrat de travail au louage d'ouvrage dans lequel la matière fournie apparaît comme Pacces-I soire du travail (art. 2 du projet).

1210. — Droit des héritiers. — Le droit d'invoquer l'article 1794 est une faculté d'ordre exclusivement pécuniaire qui se transmet aux héritiers du maître, concurremment avec le droit d'exiger l'exé-J cution du marché. Mais les héritiers doivent s'entendre sur le parti à prendre, et opter d'un commun accord entre l'exécution et la résiliation (arg. art. 1218 C. civ.). S'ils ne s'entendent pas, l'exécution devra suivre son cours (arg. d'analogie, art. 1670, G. civ.).

1211. — Résiliation aux torts de l'ouvrier. — L'ouvrier ou bailleur d'ouvrage n'a pas, avons-nous dit, la même faculté de résiliation. Sans doute, il pourra arriver en fait que son refus d'exécuter le contrat entraîne la résiliation, avec faculté pour le maître d'exiger des dommages-intérêts ; mais celte résiliation ne résultera pas d'une simple manifestation de volonté de l'ouvrier, elle devra êlre prononcée par justice. Le tribunal pourra d'ailleurs, si le maître le requiert et si le travail promis le comporte, au lieu de déclarer le marché résilié, ordonner qu'il sera exécuté par un tiers, aux frais et risques et périls de l'ouvrier récalcitrant (art. 1144 C. civ.).

1212. — 4o Mort de l'ouvrier. — - Le contrat de louage d'ouvrage (comme le louage de services) est contraclé intuitu personœ ; aussi la loi décide-t-elle que l'obligation de faire qu'il impose à l'ouvrier ne se transmet point passivement aux héritiers. La règle formulée par l'article 1795 est générale : le Code civil s'est écarté à cet égard des traditions du droit romain et de l'ancien droit.

L'article 1796, pour déterminer les bases du règlement décomptes à intervenir entre le patron et les héritiers de l'ouvrier, prévoit trois situations possibles : — 1° l'ouvrage était achevé, mais non livré au jour du décès de l'ouvrier. En ce cas, le maître devra prendre livraison, et acquitter l'intégralité du salaire ; — 2° l'ouvrage n'était pas commencé. Le maître ne devra rien aux héritiers ; — 3° l'ouvrage était commencé. En ce cas, le maître devra aux héritiers une indemnité, à la condition toutefois que, l'ouvrage commencé puisse

J Civ. cass., 5 janvier 1897, D. 97.1.89, S. 97.1.73. — Cf. Baudry et Wahl, t. II, p. 459. — Contra : Planiol, note D. 97.1.89.

DU CONTRAT DE LOUAGE D'OUVRAGE OU D'iNDUSTRN. 1021

lui êlre de quelque utilité ; cette indemnité sera établie, proportionnellement au prix total, à l'aide d'une ventilation.

1213. — Faillite de l'ouvrier. — Supposons que le bailleur d'ouvrage soit un commerçant (il en sera ainsi non du simple ouvrier à façon, mais de l'entrepreneur ou même du sous-entrepreneur). Quel va être l'effet de la faillite du bailleur, au point de vue de l'exécution du contrat? La faillite, à la différence de la mort de l'ouvrier, ne résout pas le contrat; que si, en fait, le syndic se refuse à exécuter, ou se trouve dans l'impossibilité de le faire par suite de la vente de l'outillage, le maître pourra produire à la faillite pour une indemnité de résiliation \

1214. — Mort ou faillite dumaitre. — Ni la mort, ni la faillite du maître ne résolvent le contrat ; mais, en cas de faillite, les ouvriers peuvent refuser de continuer le travail, si les syndics ne leur garantissent pas le paiement intégral du prix convenu. Si les syndics refusent cette garantie, les ouvriers produiront à la faillite, par privilège, pour la portion du prix correspondant au travail effectué ; ils pourront en outre obtenir des dommages-intérêts *.

5° et 6° Force majeure et résolution judiciaire. — Le louage d'ouvrage se dissout enfin, comme le louage de services, soit de :îplein droit par tout événement fortuit rendant l'exécution impossible, soit par décision de justice pour inexécution fautive des obligations de l'autre partie, conformément à l'article 1184.

1 Baudry et Wahl, t. II, p. 455. — V. cependant: Trib. com. Seine, 10 oct. 1895, Gaz. Pal., 95.2.543. — V. Dalloz, Supp., Réperl., \Q Faillite, n°* 1305 et suiv.

2 Paris, 17 février 1892, S. 94.2.179.