b) Groupements prohibés ; survivances corporatives

— 11 faut, en second lieu, pour que le syndicat soit régulier, que la profession, ou les professions exercées, ne rentrent pas dans la catégorie de celles dont les titulaires sont légalement privés du droit de s'associer pour la défense de leurs intérêts communs (fonctions publiques), ou groupés au contraire en corporations officielles, assujetties à des règlements professionnels spéciaux (offices ministériels, barreau).

Faisons l'application de cette formule aux corporations ou compagnies antérieures à la loi de 1884, aux fonctionnaires publics, et enfin aux professions libérales.

381. — Corporations ou compagnies antérieures à la loi de 1884. — Il est incontestable que la loi de 1884 n'a porté aucune atteinte aux corporations existantes, constituées ou plutôt restaurées (car il faut y voir des survivances de l'ancien régime) par le Consulat, le Premier Empire ou la Restauration : compagnies d'officiers ministériels (L. 28 avr. 1816), ordre privilégié des avocats ou barreau \L. 22 vent, an XII, décr. 14 déc. 1810) 2. Etroitement liés à l'organisation administrative et judiciaire, ces ordres ou compagnies sont et demeurent régis par des règlements impératifs, exclusifs de toute application de la loi de 1884. L'obéissance à ces règlements est la condition même du monopole dont jouissent léga-

1 Sic : déclaration du garde des sceaux à la Oh. des députés, le 1er juin 1891. -- Bordeaux, 27 déc. 1893, D. 94.2.197, Pand., 95.2.97, et note de M. Mongin : Douai, 1« fév. 1904, Gaz. Pal., 1904.1.301 ; Trib. paix Duokerque, 4 sept. 1907, Mon. jud. Lyon, 9-10 août 1908.

* Pour plus de développements sur les lois et règlements multiples auxquels sont soumis le barreau et les offices ministériels, cons. notamment: Dali., SuppL au Hep., v» Avocat, Avoué, Notaire-Notariat, Office, etc.

DU droit d'association 279

lement avocats ou officiers ministériels ; ils ne peuvent ni s'en affranchir, ni opter pour la liberté syndicale.

382. — Fonctionnaires publics '. — La facultéde seconstituer en syndicats professionnels doit, selon nous, être déniée aux fonctionnaires publics de tous ordres, fonctionnaires civils et militaires, erministres des culles reconnus (argument : art. 123 C. pén., prohibant les coalitions de fonctionnaires) 2. La même prohibition

1 Bibliographie : La question du droit syndical des fonctionnaires a suscité, dans ces dernières années, toute une littérature. Consulter notamment, dans le sens du droit pour les fonctionnaires de se syndiquer : P. Boncour, Les syndicats de fonctionnaires, 1906, el La réforme administrative (Journal, 16 juin 1910) ; Berthod, Les syndicats de fonctionnaires et l'organisation de la démocratie (Rev. polit, et pari., 1906.1.413); R. Bonnard, La crise du fonctionnarisme (Rev. de droit public, juill. -sept. 1906) ; Cahen, Les fonctionnaires et leur action corporative, 1911 (étude très complète du mouvement corporatif chez les fonctionnaires) ; M. Leroy, Les transformations de la puissance publique, 1907 et Syndicats et services publics, 1909 ; Chardon, Le pouvoir administratif, 1909 ; Bougie, Les syndicats de fonctionnaires et les transformations de la puissance publique {Rev. de métaphys. et de morale, 1907) ; Jeannpney, Associations et syndicats de fonctionnaires, 1908 ; Buisson, Le statut des fonctionnaires (Rev. socialiste, juill. 1909) ; Brouilhet, Syndicats de fonctionnaires (Quest. prat., 1909, p. 1) ; Paul Louis, Le syndicalisme contre l'Etat. — Cf. Duguit, Le syndicalisme (Rev. polit., 1908.2.472), et Martin Saint-Léon, LEtat et ses fonctionnaires (L'Opinion, n° 8 mai 1909) ; ces deux auteurs, favorables aux syndicats de fonctionnaires, leur dénient le droit de grève. — V. aussi Olphe Galliard, Les syndicats de fonctionnaires et les grèves dans les services publics {Quest. prat., 1910,' p. 36 et s.).

A rencontre du droit syndical des fonctionnaires : F. Faure, Les syndicats de fonctionnaires (Rev. polit, et pari, 1906 1.433, et mai 1907); Ferneuil, Le syndicalisme, réponse à M. Duguil {Rev. polit et pari., 1908.3.51); Berthélemy, La crise du fonctionnarisme (Quest. prat , 1906, 161); Rolland, Le projet de loi sur les associations de fonctionnaires (Rev. de droit public, avr.-juin 1907), et Les grèves des postes et le droit public, 1909 ; Réveil postal, n° 13 juin 1909.

En faveur de la solution mixte, consistant soit à distinguer entre les fonctionnaires d'autorité et les fonctionnaires de gestion, soit à opposer aux fonctionnaires proprement dits les simples salariés de l'Etat ou des communes : Bourguin, L'application des lois ouvrières aux ouvriers et employés de l'Etat ; Milleranu, Trav. et travailleurs, p. 53 ; Barthou, L'action syndicale, p. 130; Né/ard, La théorie juridique delà fonction publique, 1901, p. 40 et 753; Fontaine, Louage de travail; Pic, LAssoc. générale des sous agents des postes (Quest. prat., 1905, 242). — V. aussi Berthélemy, Traité élém. de dr. admin., p. 49 et s. (Cet auteur se prononce, en droit, pour la distinction précitée, mais se déclare partisan, en législation, d'un texte refusant le droit syndical à tous les fonctionnaires, ainsi qu'aux employés des grandes industries monopolisées (chemins de fer notamment).

Sur la question connexe du statut des fonctionnaires, cons. les études de F. Faure (Rev. polit, et pari., déc. 1907), Salaun (ibid., janv. 1908), Demartial, Le statut des fonctionnaires, 1908 ; Cahen, Chardon, op. cit. ; Busquet, Le statut des fonctionnaires, th. 1910 ; Guérin, La défense des intérêts professionnels des fonctionnaires, th. 1910.

Sur les syndicats de fonctionnaires et sur les lois relatives à leur statut, en pays étranger, cons. la série des études de Demartial dans la Rev. polit, et pari. (juin à sept. 1907) et les études anonymes du Journ. dedr. intern. privé (Clunet), 1909, passim. — V. aussi Musée soc, déc. 1907.

* Garraud, Traité de droit pénal, t. III, nos 47 et s. ; Rép. Fuzier-Herman et

s'élend à tous les citoyens, non investis de la qualité de fonctionnaires, mais appelés à remplir dans certaines circonstances un servicepublic, médecins au rapport, médecins des hôpitaux, bureaux de bienfaisance, etc. (art. 13, L. 30 nov. 1892, sur l'exercice de la médecine).

La question, cependant, est vivement controversée; elle est passée depuis peu au premier plan de l'actualité, par suite du mouvement qui s'est manifesté dans certains corps de fonctionnaires (sous-agents des postes, instituteurs, etc.) en faveur de la transformation en syndicats des associations amicales, et de la grève postale qui en a été l'épilogue (v. supra, n° 295 bis). Aussi convient-il de l'examiner avec quelques développements. Précisons tout d'abord le champ de la controverse. Pour nous, la qualité de fonctionnaire ne saurait être reconnue à quiconque émarge au budget de l'Etat ; aussi établissons-nous une distinction essentielle entre les simples salariés de l'Etat et les fonctionnaires proprement dits.

L'on a parfois, sous le prétexte qu'ils sont au service de l'Etat, refusé le droit syndical à tous les ouvriers salariés par l'Etat, les départements ou les communes (ex. : ouvriers et employés des établissements industriels exploités en régie par l'Etat: chemins de fer de l'Etat (ancien réseau et Ouest-Etat), arsenaux, manufactures de tabac ou d'allumettes, établissements de Sèvres, de Beauvais ou des Gobelins, etc.). Cette thèse nous paraît juridiquement inexacte. Sans doute, les chefs de services, représentants de 1 Etat, directeurs, employés de l'administration centrale, ingénieurs du contrôle, détachés d'un service administratif dont ils continuent à faire partie, sont à considérer comme des fonctionnaires. Mais nous nous refuserions à étendre ce qualificatif à l'ensemble du personnel, dont les services sont identiques, en définitive, à ceux que les Compagnies de chemins de fer, le Nord, le P.-L.-M., etc., exigent de leurs agents.

383. — L'on a cependant proposé une distinction entre les ouvriers et employés auxiliaires, embauchés temporairement, n'effectuant point de versements à la Caisse nationale des retraites, n ayant aucune certitude d'avancement, placés en quelque sorte Hors cadres, et les employés ou agents commissionnés, liés à l'Etat non par un simple louage de services, mais par un contrat de man-

SfiSTiW0^ ~ Le '»*"»«**« trib. corr. de la Seine

oetimén» affirmé Soi'tf ,;nr*d°r,ailt/ÎOmme i,Iicile ,e s*ndicat des Postiers. a Cf. Crim c08, U ml 1 n «? dU dr°'1 s^ndical et du droil de grève. pénUenîiaire^ D" im^m <»*»»■ " V. cependant Garcfn, Revue

dat sui generis, qui les constituerait dépositaires de la puissance publique dans la limite de leurs attributions.

Cette thèse a été soutenue tout d'abord par l'administration préfectorale delà Seine au regard des cantonniers de la Ville de Paris, agents commissionnés : le préfet de la Seine, agissant comme maire de Paris, ordonna la dissolution du syndicat constitué par eux sous le prétexte qu'ils auraient la qualité de fonctionnaires. Peu de temps après, cette même thèse était développée devant la Chambre par M. Jonnart, ministre des travaux publics, en ce qui concerne les agents commissionnés des chemins de fer de l'Etat (inlerpell. Jourde, 22 mai 1894). Mais le ministère fut mis en minorité par la Chambre sur cette question, et la discussion se clôtura par un ordre du jour ainsi conçu : «. La Chambre, considérant que la loi de 1884 s'applique aux ouvriers et employés des exploitations de VEtat aussi bien qu'à ceux des industries privées, invite le gouvernement à la respecter et à en faciliter l'exécution. »

384. — La solution admise par la Chambre nous paraît absolument juridique. Commissionnés ou non, les ouvriers ou employés de VEtat industriel ne participent à aucun titre à l'exercice de la puissance publique. Ils peuvent êlre des mandataires, des préposés, mais ne sont pas des fonctionnaires au sens légal du mot1.

Sans doute, le législateur pourrait, dans l'intérêt supérieur de la défense du territoire, restreindre le droit d'association dont jouissent actuellement les agents des compagnies de chemins de fer, ceux des chemins de fer de l'Etat ou les ouvriers des arsenaux, et,

1 Sur la définition du terme fonctionnaire public, cons. notamment : Berthélemy, Droit adm., p 45 et suiv ; Nézard, Théorie de la fonction publique. — M. Berthélemy fait observer avec raison que le seul moyen de mettre fin aux controverses très délicates qui s'élèvent journellement en France sur la question de savoir si tel agent ou salarié de l'Etat est ou non un fonctionnaire, serait de nous doter d'une loi générale sur les fondions publiques analogue à la loi allemande du 11 mars 1879. Si une loi de ce genre existait, le ministère n'en serait pas réduit à lancer de temps à autre des circulaires embarrassées, comme celle publiée en 1904 par le ministère Combes, refusant aux cantonniers de l'Etat le droit syndical, et laissant les cantonniers municipaux dans l'incertitude sur l'étendue de leurs droits.

Le projet de loi sur les associations de fonctionnaires, dont il est question ciaprès, a cherché à combler cette lacune. Voici en effet le texte de l'article 1er, tel qu'il est sorti (fév. 1908, mai 1909) des délibérations de la Commission d'adm. générale : « Sont considérés comme fonctionnaires, pour l'application de la présente loi, tous ceux qui, en qualité de délégués de l'autorité publique, d'employés, d'agents ou de sous-agents, font partie des cadres permanents organisés pour assurer le fonctionnement d'un service public, régi par l'Etat, les départements ou les communes, et qui auront reçu à l'avance la garantie d'un statut légal, pour ce qui concerne notamment le recrutement, l'avancement et le régime disciplinaire ». — Cf. la définition de Vagent fonctionnaire par Duguit, Man. de droit constitutionnel, p. 416.

sinon déclarer illégaux tous leurs groupements, du moins leur interdire de former entre eux des coalitions ou de déclarer la grève. Plusieurs projets, étudiés par nous précédemment (v supra, nos295 bis et 330) à propos du droit de coalition, ont été déposés en ce sens sur le bureau des Chambres, soit avant, soit depuis la grève des cheminots. Mais, tant qu'ils n'auront pas acquis force de loi, la loi de 1884 restera la charte commune de tous les ouvriers ou employés, qu'ils dépendent de TÉtat ou de l'industrie privée. Aussi est-il permis de regretter que, d'atermoiements en atermoiements, la Chambre n'ait pas encore trouvé le temps d'aborder la discussion publique des projets Briand !.

385. — Si le droit syndical, en l'état actuel de la législation, appartient selon nous à tous les salariés de l'État2, du département

1 II est à noter que, ni les projets Briand (Ch., 22 déc. 1910, Doc. pari.; noS 624 626), ni le contre-projet de la Commission du travail [Quest. prat., 19ifl p. 47 et suiv., et 225), ne se prononcent expressément sur le droit pour les employés de chemins de fer de constituer des syndicats. Le projet gouvernemental leur dénie implicitement le droit de grève, et leur accorde à titre de compensa-* tion un statut détaillé, avec obligation pour l'Etat ou les Compagnies comme pour les employés de soumettre tous leurs différends à l'arbitrage, à défaut de concilia-*1 tion préalable Le projet de la Commission (thèse Millerand) le leur reconnaît/ théoriquement, mais s'efforce de rendre les grèves inutiles par une organisation! préventive et conciliatrice, inspirée du système Canadien (v. supra, n° 295 bis eC infra, n° 1268). — Quant au droit syndical, le silence même des deux projets nous; paraît devoir être interprété dans le sens du maintien du statu quo, c'esl-à-dirë| de la légalité des syndicats des cheminots, affirmée à la tribune de la ChambreJ soit en 1894 (v. au texte), soit en 1909, au nom du gouvernement, par M. Barthou.£ Tout récemment encore, M. Poincaré, ancien ministre, se prononçait pour le droite; syndical des cheminots, et contre le droit de grève : « Pourquoi tant parler des? libertés syndicales ? Ce ne sont pas elles qui ont été mises en cause par la grève desl cheminots. Depuis 1891, les ouvriers des chemins de fer ont obtenu, en fait, d'uni vote de la Chambre l'exercice d'un droit que personne ne songe plus à leur retirer, C'est bien. Mais ce droit de s'associer pour étudier et défendre leurs intérêts cor-l poratifs a-t-il pour corollaire forcé le droit d'interrompre un grand service public et de paralyser la vie nationale? — Voilà ce qu'une loi précise devrait dire, paroui ou par non !...»— (Disc, prononcé à Poitiers, à V Alliance Rép. démocr., le 30nov. 1910.)

2 Sous réserve des mesures à prendre en ce qui concerne les ouvriers des arsenaux, par exemple, en vue de sauvegarder les intérêts supérieurs de la défense nationale: mesures que M. Pelletan, ministre de 'la marine, dut prendre de sa propre autorité au nom de la sécurité publique, mais qu'il serait bien préférable de déterminer par un texte précis, exclusif de tout arbitraire ; sous réserve aussides lois sur la mobilisation, dont il appartient au gouvernement de décréter so?<~ verainement l'application, en cas de péril extérieur (ou même intérieur)... « Le gouvernement, lisons-nous dans le discours de M. Barthou à la Chambre, au" moment de la grève postale, — 20 mars 1909, - a besoin de l'intégralité de ses communications avec ceux qui le représentent à l'étranger, et il est des heur< sparticulièrement graves où la grève est non seulement un attentat contre la souveraineté nationale, mais risque de devenir un attentat contre la défense nationale . n Plus que jamais, ces paroles sont d'actualité-, en présence du différend franco-allemand au sujet du Maroc, et traduisent le devoir impérieux pour toi t

ou des communes, nous estimons au contraire qu'il doit être refusé aux fonctionnaires proprement dits, préposés à nos grands services publics (finances, enseignement, travaux publics, postes et télégraphes, etc.) : attendu que ces agents sont unis à l'État non par un contrat de salaire, mais par un véritable contrat de droit public, leur conférant des droits et leur imposant en retour des devoirs spéciaux, notamment au point de vue hiérarchique, incompatibles avec les droits de grève et de fédération professionnelle qui découlent du droit au syndicat,

L'on a, il est vrai, — et nous avions tout d'abord acquiescé à cette doctrine, — proposé de distinguer entre les fonctionnaires d'autorité et les fonctionnaires de gestion, pour refuser aux premiers, et accorder aux seconds, le droit syndical (y. supra). Mais la difficulté commence lorsque l'on veut appliquer ce critérium à la multiplicité des fonctionnaires publics de tout ordre. Où cesse le pouvoir d'autorité, où commence la simple gestion ? Le sous-agent des postes, qui dans certains cas peut verbaliser, est-il agent d'autorité? Que dire de l'instituteur, qui sans doute ne verbalise point, mais dont la mission sociale est assurément très dissemblable de celle du simple ouvrier de nos manufactures nationales? — Le problème est presque insoluble. Aussi, à la réflexion, estimons-nous que le critérium le plus sûr est celui qui découle de la nature du contrat intervenu entre l'État et l'agent.

L'Etat se comporte-t-il comme chef d'industrie, comme patron, les ouvriers qu'il emploie auront le droit syndical (sauf au législateur à en limiter l'exercice à l'encontre des travailleurs de nos arsenaux par exemple). L'Etat agit-il comme puissance publique, les agents qu'il prépose à la gestion des services publics, quel que soit leur degré dans la hiérarchie, sont des fonctionnaires, unis à l'Etat par un contrat de droit public, inconciliable avec le droit syndical, sans qu'il soit nécessaire de rechercher s'ils rentrent ou non dans la catégorie des fonctionnaires dits d'autorité. C'est la thèse que n'ont cessé de défendre les ministères Waldeck-Rousseau et Clemenceau (lettre du 7 avr. 1907 en réponse au manifeste des fonctionnaires syndicalistes) : c'est celle que la Chambre, non sans quelque hésitation il est vrai, a finalement ratifiée, en repoussant, le 13 mars 1908, la motion Berteaux tendant à la réintégration des fonctionnaires, frappés pour avoir pris la tête du mouvement syndicaliste. C'est celle enfin que le Conseil d'Etat, par deux arrêts for-

gouvernement d'assurer l'absolue régularité des services publics (postes et voies

ferrées).

tement motivés, a récemment affirmée au lendemain de la grève postale '.

386. — Est-ce à dire que l'on doive refuser aux fonctionnaires tout droit d'association ? Nullement ; et rien, selon nous, ne s'oppose a priori à ce qu'ils constituent entre eux des associations amicales| chargées de les défendre dans leurs intérêts collectifs, mais respectueuses de la hiérarchie administrative. Aussi bien est-ce dans la voie de la reconnaissance formelle aux fonctionnaires du droit d'as* sociation, sur le terrain de la loi de 1901 (voire même d'un droit d'association élargi, impliquant la faculté de recevoir des dons et I legs), et de l'institution corrélative d'un statut des fonctionnaires!] déterminant avec précision les conditions de recrutement et d'avancement, et dressant une barrière contre le favoritisme, — que le gouvernement a cru devoir chercher la solution de ce problème irritant des syndicats de fonctionnaires8.

Le Parlement paraît cependant divisé sur la question. La Gom-

1 Cons. d'Etat, 7 août 1909, deux arrêts, S. 09.3.145, et note Hauriou, D. 11.3. 17 (concl. de M. Tardieu). « Considérant, — lisons-nous dans ces arrêts, — que la grève, si elle est un fait pouvant se produire légalement au cours de l'exécution d'un contrat de travail réglé par les dispositions du droit privé, est, au contraire, lorsqu'elle résulte d'un refus de services concerté entre des fonctionnaires, un acte, illicite, alors même qu'il ne pourrait être réprimé par la loi pénale ; que par son; acceptation de l'emploi qui lui a été conféré, le fonctionnaire s'est soumis à toute» les obligations dérivant des nécessités mêmes du service public et a renoncé à toutes' facultés incompatibles avec une continuité essentielle -à la vie nationale; qu'enl se mettant en grève, les agents préposés au service public, sous quelque dénomi-î nation que ce soit, ne commettent pas seulement une faute individuelle, mais; qu'ils se placent eux-mêmes par cet acte collectif, en dehors de l'application des lois et règlements édictés dans le but de garantir l'exercice des droits résultant pour chacun d'eux du contrat de droit public qui les lie à l'administration ; quel dans le cas d abandon collectif ou concerté du service public, l'administration est. tenue de prendre des mesures d'urgence et de procéder à des remplacements imrûM diats.. »

* Formellement affirmée, à plusieurs reprises, par le gouvernement (déclar. Poincaré au Sénat, 7 avr. 1906, déclar. Barthou à la Chambre, 17 déc. 1910), laj validité des associations amicales de fonctionnaires (voire même de la Fédération desdites associations) a été reconnue soit par la jurisprudence administrative (Cons. dEtat, 11 déc. 1908, Bull. Off. trav., 1909, p. 294, - Assoc. empl. du minist. des colonies, et 10 déc. 1909, D. 1909, Chron., 82), soit par la juridiction civile (Trib. civ. Reims,25 fév. 1910, Gaz. Pal., 3.8 mars 1910, et Paris, 4 janv. 1911, action en diffamation dirigée par la Fédération des Amicales d'instituteurs contre les* évêques). Sur cette jurisprudence, v. Cahen, op. cit., p. 962 et s. • 3 Projet de loi sur les associations de fonctionnaires, déposé sur le bureau de lu] Chambre le 11 mars 1907, par le ministère Clemenceau (Ch., Doc. pari., n° 833) ; — projet sur le statut et le droit d'association des fonctionnaires, dép., le 25 mai 1909, par MM. Clemenceau, prés du Conseil, et Barthou, garde des sceaux (Ch., ; Doc pari., n» 254), et repris le 30 juin 1910 par le ministère Briand (Ch., Doc pari., n« '200). — Pour l'étude des travaux de la commission, cons. Cahen, op. cit., p. 328 et su.v. ; - Quest. prat., 1909, p. 210. - Cf., d'autre part, la propos. f. Buisson sur le statut des fonctionnaires, Ch., fév. 1908, annexe n« 1482

DU droit d'association 285

mission spéciale, saisie du projet de loi Clemenceau, puis du projet Briand sur les associations de fonctionnaires (rapp. Jeanneney, du 11 juill. 1907, Ch., Doc. parlem.. n° 1213, et rapp. Chaigne, des 2avr. 1909,Ch., Doc. pari., n° 2451, et 18 juin 1909,Ch., Doc. pari, n° 2572), a cru devoir, contrairement au texte gouvernemental, reconnaître aux fonctionnaires le droit de constituer à leur gré une association régie par la loi de 1901, ou un syndicat professionnel du type de la loi de 1884, sous une double réserve toutefois : interdiction absolue du droit de grève ; interdiction de toute union avec d'autres organisations syndicales, et, par conséquent, interdiction implicite de toute affiliation à là G. G. T. Enserré dans ces limites étroites, le syndicat de fonctionnaires, nous dit-on, est inoffensif, et n'est au fond qu'une association autrement dénommée ; pourquoi, par peur d'un mot, refusera ceux-ci la satisfaction platonique qu'ils réclament?

S'il ne s'agissait, comme le prétendent les partisans du droit syndical des fonctionnaires, que d'une querelle de mots, nous accepterions sans hésiter la formule de la Commission. Mais la question, pour nous, est beaucoup plus grave, car il s'agit en réalité d'un conflit entre deux tendances. L'association de fonctionnaires symbolise la tendance mutualiste, pacifique, respectueuse de l'autorité constituée ; le syndicat de fonctionnaires, qu'on le veuille ou non, symbolise la tendance syndicaliste,- l'idée de lutte de classes, et tout fait craindre que si on l'autorise, les barrières que l'on prétend opposer à ses empiétements ne soient rapidement emportées, et que l'on ne puisse empêcher son affiliation à la C. G. T., instigatrice des grèves.

Là est le danger, et il est grave. La Révolution a créé la nation française, une et indivisible ; le fédéralisme syndical, aggravé par la faculté d'affiliation des fonctionnaires aux groupements corporatifs, ne risquerait-il pas de compromettre cette unité * ?