CHAPITRE II

DU LOUAGE DE SERVICES INDUSTRIELS (ET COMMERCIAUX), OU CONTRAT DE TRAVAIL '

889. — Définition. — Le louage de services ou contrat de travail, lorsqu'il intervient entre ouvrier et patron, ou entre commerçant et employé, peut se détinir : un contrat par lequel une personne s'engage à exécuter temporairement les travaux rentrant dans sa profession ou son métier pour le compte d'une autre personne qui s'oblige, en retour, à lui payer pendant le même temps un salaire convenu, déterminé parla convention ou l'usage.

Ce qui caractérise cette forme de contrat, c'est qu'ici la chose louée est la force de travail 2 que possède le salarié. Celui-ci, en

1 Bibliographie : Traités généraux de droit civil, d'économie politique ou de législation industrielle ; Bemolombe, Cours de Code civil, t. VII, n° 799 ; Aubry et Rau, Droit civil français, 5e éd., revue par Rau, Falcimaigne et Gault, t. V ; Pont, Petits contrats, I, nos 88 et s. ; Laurent, Principes de droit civil, t. XXVII, nos 338 et s. ; Hue, Comm. théor. et pral. du Code civil, t. X. — Cf. ouvrages cités supra de Planiol, Guillouard, Baudry-Lacantinerie, Wahl et Beauregard ; Traités cTécon. polit, de Gide, Cauvvès, Paul Leroy-Beaulieu, op. cit. ; Traités de législ. induslr. de Waelbroeck, t. II, p. 82 et s. ; Dufourmantelle, p. 111 ; Bry, p. 65 et s. Courcelle, p. 25, 75 et s. ; Suppl. au Rép. Dalloz, Rép. Fuzier-Herman et des Pandectes, vis citt. ; Cohendy et Barras, Code de commerce annoté, append.

Monographies sur le contrat de travail : Aux ouvrages précités (nos 873 et s.) de Bodeux, Cornil, Hanssens, Châtelain, Merlin, Buthoit, Perreau, Hayem, Boissard, Groussier, etc., adde : Ilubert-Valleroux, Du contrat de travail, 1895 ; Pascaud, Le contrat de travail, 1903 ; Bureau, Le contrat de travail, 1902 ; Fontaine et Piquenard, Louage de travail, 1903 ; Perreau et Fagnot, Le contrat de travail (Rapp. à l'Assoc. nation, pour la protection légale des travailleurs, 1907); Rull. de lu Soc. d'Etudes législatives (ann. 1904 à 1908, rapports et observations de MM. Perreau, Millerand, ,lay, Cauwès, Ambroise Colin, A. Fontaine, Colson, Berthélemy, ïhaller, Drocard, Saleilles, Lyon-Caen, F. Faure, Truchy, Escarra, Bepilre, Demogue, Boissard, etc.) : Langlois, Le contrat de travail, 1907 ; Deligny, Le règlement du travail, th. 1907. — Cf. Flament, Loi belge de 1000 sur le contrat de travail, th. 1906 : M. Nast, Loi hollandaise du 13 juillet 1007 [Rull. Soc. dEt. législ., 1907.596). - V. aussi : Schonberg, Randbuch, t. Il, p. 631 et s. ; Riccardo Balla Valta, Del contralto di lavoro (Ri/or m a sociale, 1897).

En ce qui concerne la statistique des salaires, la protection légale du salaire, le minimum de salaire dans les travaux publics, la résiliation du contrat de travail, etc., v. les indications bibliographiques données infra.

2 Sic : Bureau, op. cit., chap. IV. — Telle nous paraît être du moins la conception légale. — Cf. Beschamps, Sur l'expression « locare opéras » et le travail comme

d'autres termes, consent à demeurer, pendant le temps convenu (ou pendant le temps indéterminé qui s'écoule jusqu'à la résiliation, si le contrat est fait pour une période indéterminée), au service de celui qui l'emploie : ce dernier peut donc lui faire exécuter tous les travaux rentrant dans sa spécialité, tandis que l'ouvrier qui travaille à façon, aux pièces, n'est pas, en apparence du moins, sous la dépendance du patron qui lui a confié un ouvrage déterminé à exécuter. Ce n'est pas là, du reste, une différence nécessaire, car il peut exister entre le patron et l'ouvrier travaillant aux pièces un accord en vertu duquel le premier s'engage à fournir de l'ouvrage au second, et le second à ne travailler que pour le premier ; il y a, en ce cas, combinaison de louage de services et de louage d'ouvrage. Il en est ainsi, nécessairement, lorsque l'ouvrier travaille aux pièces dans l'atelier du patron. — Cons. supra, n° 873 bis, et infra, n° 927, sur les divers modes de rémunération.

890. — Ouvriers et commis ou employés. — Nous envisagerons ici de préférence les rapports juridiques du chef d'industrie ou de l'ouvrier. Mais nous aurons à étudier également, sauf à renvoyer pour le détail aux Traités de droit civil ou commercial, le contrat, de nature presque identique, qui unit le commerçant à ses commis ou employés de toute catégorie. Ce rapprochement s'impose d'autant plus que le législateur contemporain tend de plus en plus à briser le cadre étroit et artificiel des anciennes distinctions, et à assimiler au point de vue de la protection légale l'employé à l'ouvrier. Nous avons eu l'occasion de signaler déjà (n°6),un certain nombre de lois, dites ouvrières, applicables indistinctement aux ouvriers et employés ; or, plusieurs d'entre elles se rattachent directement au contrat de travail (L. du 27 déc. 1890 sur la résiliation du contrat, loidu27déc. 1895 sur les caisses de retraites, de secours des employés et ouvriers). Et, d'autre part, nous aurons à relever, parmi les projets de loi tendant à renforcer la protection du salaire, diverses dispositions communes aux deux groupes de salariés.

Il n'en est pas moins vrai que, à llieure actuelle, des différences très importantes subsistent, juridiquement, entre l'employé et l'ouvrier, notamment au point de vue de la compétence, des règles sur

objet de contrat à Rome, 1907. —Mais, philosophiquement, le concept traditionnel est des plus critiquables, et nous admettons volontiers qu'en théorie pure il est beaucoup plus conforme à la dignité du travailleur, plus exact aussi économiquement (à raison de l'idée d'association sous-entendue dans le contrat de travail, v. supra, n° 873 bis) de considérer que le salarié vend à l'entrepreneur sa part de copropriété pour un prix forfaitaire (qui est le salaire convenu) plutôt qu'il n'aliène sa force musculaire ou sa capacité technique. — Cf. Châtelain, Duthoit, op. cit.

la saisie arrêt des salaires, de l'étendue des privilèges garantissant le paiement du salaire, etc. l.

Aussi est-il indispensable de proposer un critérium permettant de distinguer l'ouvrier de l'employé. — Qu'est-ce donc que Y ouvrier?

891. — L'on désigne parfois sous ce terme générique tout individu exerçant une profession manuelle ; le qualificatif d'ouvrier s'appliquerait donc à la fois à l'artisan, c'est-à-dire à celui qui travaille pour son propre compte, et à l'ouvrier qui travaille pour un patron, autrement dit pour un tiers qui spécule sur son travail. C'est à cette catégorie de travailleurs que l'on applique plus spécialement la qualification d'ouvriers : eux seuls, en effet, louent leurs services moyennant salaire. L'artisan, au contraire, joue visà-vis des particuliers qui lui remettent directement des commandes le rôle de locator operis, ou de vendeur, lorsqu'il fournit la matière, mais il conserve son indépendance ; il n'engage ses services envers personne.

Est ouvrier, en d'autres termes, au sens juridique du mot, quiconque exécute un travail manuel (vieux français manouvrier) sous la direction d'un patron ou de ses préposés, quelle que soit la nature de l'établissement dans lequel ce travail s'exerce (usine, atelier, magasin ou chantier), quel que soit également le taux ou le mode de paiement du salaire a. Sont donc ouvriers ceux qui exercent un métier, c'est-à-dire un art mécanique ou manuel, pour le compte d'autrui, ainsi que les individus embauchés comme auxiliaires pour un travail manuel simple ne comportant point d'apprentissage (hommes de peine, terrassiers, manœuvres, etc.).

892. — Doivent au contraire être qualifiés de commis ou employés tous les auxiliaires du commerce ou de l'industrie qui, bien que placés par leur contrat sous la dépendance du patron, sont préposés à des travaux présentant un caractère d'ordre plutôt intellectuel que matériel 3. Ils n'exécutent pas de travail mécanique,

i Les lois les plus récentes elles-mêmes maintiennent, à tort ou à raison, d'importantes différences entre l'ouvrier et l'employé. C'est ainsi que la loi belge de 1900 sur le contrat de travail ne concerne que les ouvriers. L'article 1er de cette loi est en effet ainsi conçu : « Le contrat de travail est un contrat par lequel un ouvrier s'engage à travailler sous l'autorité, la direction et la surveillance du chef d industrie ou patron, moyennant une rémunération à fournir par celui-ci. »

2 Sic : Baudry et Wahl, n° 1215; Bodeux, p. 24 et s. ; Hanssens, Théorie du contrat de travail [Quest. pratiques, 1902, p. 225).

3 la jurisprudence est à peu près fixée en ce sens. Ainsi jugé que l'on doit considérer comme un ouvrier : un coupeur aux appointements de 6.000 francs par an (Trib.com. Seine, 9 oct. 1888, Ann. de dr. comm., 1889.2.97); un correcteur

comme les ouvriers, ils ne sont point au service de la personne comme les domestiques : leur rôle, à quelque degré de la hiérarchie qu'ils soient placés, consisle à seconder le patron dans son commerce, et, à ce titre, le contrat qui les unit à l'employeur, bien que constituant un véritable louage de services, se nuance, en quelque sorte, d'une idée de mandat l.

Cette différence s'accuse nettement dans l'organisation intérieure de la fabrique. Le fabricant a auprès de lui, dans ses bureaux, toute une hiérarchie de commis et d'employés, qui reçoivent les ouvriers, chefs d'atelier et autres, et leur distribuent le travail. Ces employés, qui participent à la direction intellectuelle de la fabrique, fût-ce pour une part infinitésimale, ne sauraient être confondus avec des ouvriers.

893. — Contremaîtres. — Certains travailleurs occupent une situation intermédiaire, qui rend leur classement assez difficile : tels sont les contremaîtres, les chefs d'atelier. Ces derniers travaillent à façon pour le compte du fabricant, et spéculent sur le travail des ouvriers ou compagnons qu'ils emploient; nous verrons, cependant, en étudiant le fonctionnement des conseils de prud'hommes, qu'ils figurent sur la liste des ouvriers, et non sur celle des patrons. A plus forte raison, le qualificatif d'ouvrier convient-il au contremaître, uni au patron par une locaiio operarum, et non comme le chef d'atelier, par une simple locatio operis*. Le contremaître n'est, en définitive, qu'un chef ouvrier préposé, en raison de son habileté technique et de son ancienneté, à l'exécution de certains travaux manuels dans l'intérieur de l'usine ; il demeure étranger à l'exploitation commerciale, et ne saurait, par suite, être rangé dans la catégorie juridique des employés, quelle que puisse être d'ailleurs, en fait, l'importance de ses fonctions.

d'imprimerie (Trib. com. Seine, 9 mars 1889, Ann. de dr. comm., 1889.2.199). — Sont, au contraire, des employés: le traducteur attaché a un journal, même s'il corrige les épreuves de ses traductions (Trib. com. Seine, 9 mars 1889, précité) ^, le commis-voyageur (Paris, 26 mai 1894, D. 95.2.189); les choristes de théâtre (Montpellier, 25 nov. 1895, D. 97 2.44), etc. — Toutefois, certaines décisions, à tort selon nous, s'attachent principalement au mode de paiement des salaires, et qualifient d'employés les auxiliaires rémunérés au mois: Lyon, 1er août 1895, Gaz. Pal., 1896.1.138.

1 Sur les différences qui séparent le louage de services du mandat salarié, cons. les traités généraux cités supra. — V. spécialement Baudry et Wahl, n° 1208.

2 La loi belge de 1900 est en ce sens. Les travaux préparatoires de celte loi démontrent que l'on a considéré comme des ouvriers, appelés à bénéficier de ses dispositions protectrices, les chefs ouvriers et contremaîtres.

SECTION PREMIÈRE. — Formation et preuve du contrat.

894. — Nécessité de l'intervention législative. — L'ouvrier sans travail est le plus souvent obligé de recourir à des intermédiaires qui se chargent, moyennant Iinances,de lui trouver une place. Mais ces placeurs, véritables courtiers du travail, prélèvent parfois sur les ouvriers une dîme hors de proportion avec l'importance da service rendu ; rémunérés à raison d'un tant pour cent sur chaque salaire annuel ou mensuel, leur intérêt est en opposition manifeste avec celui de l'ouvrier, puisqu'ils ont tout profit à lui procurer une mauvaise pLace, où il ne pourra rester longtemps, ou même à lui faire quitter la place qu'il occupe, en faisant miroiter à ses yeux l'espoir, souvent trompeur, dune place mieux rétribuée. Ces abus, en fait,, sont peut-être moins fréquents que ne l'affirment les adversaires des bureaux de placement ; mais, par cela seul qu'ils sont possibles, lelégislateur a le devoir d'intervenir, pour contrôler de près lesagissemenls des bureaux, et même pour faciliter l'organisation d'un état de choses nouveau, permettant aux chômeurs de se passer des services onéreux de ces intermédiaires.

Le législateur ne doit pas seulement intervenir, préalablement à. la conclusion du contrat, pour faciliter la mise en présence des patrons et des ouvriers, et empêcher l'exploitation de ces derniers par les courtiers du travail ; il a aussi qualité pour déterminer la forme extrinsèque, ou tout au moins indiquer avec précision les modes de preuve auxquels les parties contractantes pourront recourir en cas de contestation, soit sur l'existence même, soit sur les clauses du contrat de travail. L'objet de cette intervention ne doit pas être d'ailleurs de compliquer, par des formalités inutiles ou gênantes, la conclusion des contrats entre employeurs et salariés, mais bien au contraire de supprimer ou tout au moins de réduire au minimumles causes de conflits, en mettant à la disposition des parties des moyens de preuve aisément utilisables, et non susceptibles de maintenir l'une d'entre elles dans une situation d'infériorité vis-à-vis de l'autre. Etudions successivement ces deux modes d'intervention, des pouvoirs publics dans la formation du contrat de travail.

§ 1. —De l'embauchage. — Question des bureaux de placement '.

895. — Le placement sous l'ancien régime. — La question du placement des ouvriers remonte au moyen âge, à l'époque où les travailleurs manuels, affranchis du servage, prirent l'habitude de voyager de ville en ville, en quête de travail. Les plus anciennes formes d'embauchage (en dehors de l'embauchage direct de l'ouvrier par le patron) sont l'embauchage sur certaines places publiques, ou par l'entremise des couvents. Au xve et au xvie siècle, apparut une autre forme, le placement corporatif, soit par les clercs des communautés d'arts et métiers, soit par l'entremise des mères compagnonniques. Ce second mode, le plus ancien et le plus apprécié des ouvriers, prévalut jusqu'à la fin du xvie siècle : lorsqu'un compagnon du Tour de France affilié à un devoir compagnonnique arrivait dans une ville, il se rendait immédiatement à V auberge

1 Bibliographie : De Molinari, Les Bourses du travail ; Honnorat, Du placement des travailleurs, 1896 ; Normand, Elude comparée sur le placement en France et à l'étranger, 1900 ; Jourdan, Les bureaux de placement d'après la loi de 190i ; Thuard, Du placement des ouvriers et domestiques en France et à l'étranger, 1904 ; Henrotte, La question de l'embauchage, th. 1907 ; Amblard, L'application de la loi du li mars I90i, th. 1909 ; Delacour, Elude sur le placement des ouvriers en France, th. 1909 ; Max Lazard, Le chômage et la profession, 1909 ; De Lavergne et P. Henry, Le chômage, causes, conséquences, remèdes, 1910 ; Le placement des employés, ouvriers et domestiques (enquêtes de YO/fice social, 1893 et 1901) ; Le placement à Paris (nouvelle enquête de Y Office social, 1 vol. in-8, 1909).

Revues et périodiques français : Jay, L'organisation du travail par les syndicats (Rev. d'écon. polit., 1894) ; Hauser, Les indicateurs de travail ou bureaux publics de placement en Allemagne (Rev. polit, et parlem., 1899, t. XXI, p. loi) et Les bureaux publics de placement en Allemagne (ibid., 1902, t. XXXI, p. 530) ; Fiedler, 3e Congrès des Offices du travail de l'Allemagne (Débats, nos des 12, 21 et 26 oct. 1902) ; La question des bureaux de placement ^opinions de MM. F. Passy, Vaillant, Gide, de Molinari, Cauwès, Pic, etc.), Rev. popul. d'écon. sociale, déc. 1903 ; G. Alfassa, V 'Office de renseignements relatifs au travail de la ville de Cologne (Mus. soc, docum., avr. 1903) ; Variez, Les bureaux de placement officiels iMus. soc, 1906.26) ; Bender, La lutte contre le chômage (Quest. pral., 1910. p. 179) ; Bourgin, Contribution à l'histoire du placement et du livret en France (Rev. polit., janv. 1912). — Cons. aussi les chroniques du Bulletin de l'Office du travail, des Questions pratiques, de la Revue d'économie politique, de Y Econom. français, etc.

Ouvrages et périodiques étrangers : Iastrovv, Die Einrichlung von Arbeitsnachweisen und Arbeitsnachweis-Verbcinder, 1898 ; Der Arbeitsmarkt (Rev. spéciale paraissant depuis 1897) ; Soziale Praxis, chroniques; Conrad, Die organisation des Arbettsnachweisen in Deulschland ; Kriiger, Bibliographie du chômage, Berlin, 1910. Cons. également, sur les Bourses du travail, la bibliographie donnée supra, n° 460i et sur l'assurance contre le chômage, notre titre IV, infra. — • Cf. compterendu de la Conférence internationale du chômage, Paris, sept. 1910(3 vol., 1911), et le Bull, trimestr. de PAssoc. internat, pour La lutte contre le chômage, dirigé par Max Lazard (Le 2e n° de ce Bull., oct.-nov. 1911, contient des rapports détaillés sur l'organisation du placement dans la plupart des pays civilisés).

de la mère, c'est-à-dire de la société, se faisait reconnaître par certains signes conventionnels, et recevait le gîte et le couvert, jusqu'à ce que ses compagnons établis dans la même ville lui eussent trouvé du travail ; il remboursait sa dépense sur ses premiers gains.

La royauté et les maîtres s'alarmèrent bien vite de la puissance du compagnonnage ; cette association occulte, qui recourait aux mises à l'index, fomentait des grèves, semblait une menace pour les maîtres qui, ayant acquis leur privilège à beaux deniers comptants, entendaient en retirer le plus de profit possible, et n'être pas obligés, par les menaces des devoirs, d'élever les salaires au-dessus d'un certain taux. De là, toute une série de mesures répressives, lettres patentes, arrêts du Parlement, etc., contre les associations compagnonniques ; l'embauchage par les associations ouvrières fut prohibé, et les clercs des corporations conservèrent seuls le droit de pratiquer l'embauchage. Vainement les bureaux d'adresses, dont le premier fut créé sous Louis XIII par Théophraste Renaudot, cherchèrent-ils à se transformer en bureaux de placement; les corporations s'émurent et obtinrent du roi des prohibitions formelles ; les bureaux d'adresses durent se contenter de fonctionner comme agences de placement pour les professions non constituées en maîtrises (domestiques, employés, etc.).