CHAPITRE XX

FOURNITURES (MARCHÉS DE) (Duf., t. VI, no» 293-330.)

383. (N«» 293-295.) — L'expression marché de fournitures s^applique à toutes les conventions passées avec des particuliers, tant par TEtat que par les colonies, départements, communes et établissements publics, dans le but de procurer à ces personnes morales, en vue d*un service public, des prestations mobilières : denrées, transports ou mains-d'œuvre. Cette extension du sens littéral du mot « Fournitures » résulte du texte même du décret du H juin 1806, art. 13. — De tels marchés doivent être soigneusement distingués des marchés de travaux publics visant des travaux à réaliser sur le domaine immobilier des personnes morales administratives. Ils ne doivent pas davantage être confondus avec les réquisitions militaires^ mode d'acquisition réglementé d'une façon spéciale par la loi du 3 juillet 1877. Enfin il n'y a évidemment pas marché, c'est-à-dire convention particulière, quand l'État par exemple, dans l'intérêt d'un service public, use d'un mode de transport comme pourrait le faire

un particulier quelconque (Cons. d'Etat, 13 joill. 1883, Chemin de fer de Lyon).

Bien qu'il y ait à signaler depuis 1870, en cette matière, le règlement du 18 novembre 1882 général à tous les marchés de l'Etat, des départements et des colonies, le décret du 4 juin 1888 sur l'admission à ces conventions des sociétés d'ouvriers, et de nombreux règlements ou cahiers des charges spéciaux (notamment en matière de fournitures pour les déparlements de la guerre et de la marine et les transports militaires) \ les principes n'ont pas varié dans leur ensemble, la jurisprudence en a seulement précisé davantage les applications.

Par leur nature intrinsèque, les marchés de fournitures sont des contrats de vente, de louage d'ouvrage ou de services; mais aussi et surtout ce sont des contrats sui generis^ des contrats administratifs. TeUe est notamment la règle quand ils sont passés au nom de l'État, à raison de leur importance au point de vue de l'intérêt général, des responsabilités qu'ils entraînent pour l'administration, des conséquences qu'ils peuvent avoir sur la marche des services publics les plus essentiels. Les règles du Code civil ne leur doivent donc être appliquées, en dehors du moins de celles écrites au titre des obligations en général, qu'avec une grande réserve.

1. La loi du 11 janv. 1896 prescrit d'acheter exclusivement en France ou dans nos colonies et pays de protectorat et de fabriquer avec du bétail indigène sous le contrôle de l'État les conserves de viande nécessaires à Tarmée.

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Article I^*^. — Formatioii des marchés de TÉtat.

384. (N^ 296.) — Les marchés sont passés au nom de TEtat par ceux qui ont qualité pour l'engager, c'est-à-dire par les ministres, chacun dans son département respectif, ou par des personnes ayant délégation formelle du ministre. L'Etat n'est pas obligé en vertu de tout marché conclu par un quelconque de ses agents (Cons. d'Etat, 4.juill. 1872 Martin), ni a fortiori ^rv suite d'une convention conclue avec les agents d'un pouvoir insurrectionnel (Cons. d'Etat, 25 mai 1877, Thisnel). Même en cas de délégation d'ailleurs, le contrat n'a lieu fort souvent que sous réserve de l'approbation du ministre, cette approbation doit alors intervenir d'une façon expresse, à charge par le fournisseur d'en rapporter la preuve (Cons. d'Etat, 31 juill. 1873, Favrichon Dubois).

385. (N«» 297, 298.) — Conformément à un principe général dès longtemps admis, les marchés de fournitures au compte de l'Etat doivent être passés avec concurrence et publicité. La règle donc, au point de vue de la forme, c^est l'adjudication publique (Décr. 18 nov. 1882, art. 1^^); l'art. 18 du même texte indique les cas où, par exception, il peut y avoir marché de gré à gré, et cet article reproduit, en le complétant quelque peu, l'art. 46 du décret du 31 mai 1862 cité par M. Dufour au n^ 297 *. Du reste, aujourd'hui encore, l'unique

1 . Parmi les cas prévys de marchés de gré à gré, il faut remarquer ceux relatifs aux ouvrages d^art et de précision.

sanction en cas d'inobservation du procédé normal de l'adjudication se trouverait dans la responsabilité ministérielle ^; l'administration et à fortiori le fournisseur ne pourraient faire annuler le marché en alléguant le défaut de publicité et de concurrence {Cons. d'État, 4 juill. 1873, Lefort; 18 mai 1877, Dalloz. Confer Cons. d'État, 17 mai 1895, Crébessac). Le plus souvent, en fait, il est procédé par voie d'adjudication ïnême dans les hypothèses où il eût été possible de traiter de gré à gré.

(No« 297, 300.) — Le décret précité du 18 novembre 1882 précise les formes de l'adjudication et la publicité dont elle doit être précédée. Toute personne physique y est admise en principe, et il en est de même, en vertu du décret du 4 juin 1888 moyennant certaines conditions qu'il énumère, des sociétés formées entre ouvriers français ; en peuvent être écartés toutefois ceux qui ne satisfont pas aux conditions de moralité et de solvabilité exigées par le cahier des charges, sans qu'il leur soit permis d'attaquer les décisions prises de ce chef par Tadministration. Entre les divers soumissionnaires l'adjudication est acquise à qui demande le plus bas prix; si plusieurs font des offres identiques, il y a liea à une réadjudication entre eux seuls, à moins que parmi

Quand ils ont trait à la construction d'instruments anatomiques pour le ministère de l'instruction publique, le décret du 23 sept. 1876, par exception aux règles générales de la comptabilité publique, autorise des avances de fonds ao profit des constructeurs spécialistes.

1. Sic Aucoc, Conférences^ t. II, n® 171 ; Périer, Marchés de fournitures^ n^ 31 . Voir, pour lajustification de cette thèse, supra, t. VI, n<» 298.

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eux se trouve une société d'ouvriers français, car le décret du 4 juin 1888 assure alors à celle-ci la préférence. Désormais l'adjudicataire est lié ^, mais non Tadministration, sauf en des cas strictement limités, tant que le ministre n^a pas approuvé l'opération . 386. (N^ 299, 301.) — Le refus d'approbation du ministre ne saurait en règle générale être attaqué contentieusement par Tadjudicataire évincé (Gons. d'État, 17 mai 1895, Grébessac), à moins toutefois qu'il constituât un acte arbitraire et violât le droit des divers soumissionnaires à un traitement égal de la part de l'administration.* Pourrait être attaquée la décision ministérielle ne proclamant pas adjudicataire le soumissionnaire dont les offres étaient le plus avantageuses (Cens. d'État, 7 fév. 1870, Pion), quand l'administration ne s'était pas expressément réservé la faculté de traiter avec qui lui semblerait présenter les meilleures garanties quel qu^eût été le taux des soumissions respectives (Gons. d'État, 8 août 1882, Lanvin Schraen). Le résultat de l'adjudication pourrait aussi être contesté contentieusement par les soumissionnaires évincés à raison des irrégularités de l'opération Gons. d'État, 16 mai 1890, Planté); il en serait autrement cependant si la formalité omise, d'ailleurs étrangère au principe de libre concurrence, avait été insérée au cahier des charges dans l'intérêt exclusif de l'administration (Gons. d'État, 1®' juill. 1887, Boutry).

1. A la condition toutefois que le ministre approuve la convention sans la modifier, car toute modification au traité entraînerait au profit de Tadjudicataire la faculté de renoncer au marché dans ces nouvelles conditions.

387. — Le cahier des charges de l'adjudication ou Tacte constatant le traité de gré à gré exige presque toujours du fournisseur des garanties pour l'exécution de son marché : une affectation hypothécaire par exemple ou des cautions personnelles et solidaires, et surtout, de règle presque absolue sauf pour les sociétés d'ouvriers français quand il s^agit d'une entreprise inférieure à 50.000 francs (Décr. 4 juin 1888, art. 4), un cautionnement en numéraire ou en valeurs *. En dehors de ces garanties conventionnelles, la loi frappe d'hypothèque les biens de l'entrepreneur à raison des sommes dont il peut se trouver redevable envers l'Etat : cette hypothèque, établie par les lois spéciales des 5 novembre 1790 et 4 mars 1793, n'a pas été supprimée par la disposition générale de l'art. 2121 du Code civil; c'est une hypothèque légale à notre sens, mais elle n'est pas dispensée d'inscription^.

Article II. — Ezécation des marchés.

(Duf., t. VI, n" 312-330.)

388. (N** 315.) — I. Exécution et interprétation. — Le traité conclu entre Tadministration et le fournisseur constitue la loi des parties et ses clauses seront interprétées strictement à l'égard du fournisseur, la marche des services publics en dépend. L'entrepreneur doit donc exécuter toutes

1. Ce cautionnement déposé à la caisse des consignations jproduit un intérêt fixé par Tinstruction ministérielle du 14 nov. 1893 à 2 «>/o à compter du l*»^ janvier 1894.