Signalons, en terminant sur ce point, les

1. Le Conseil d'État a le droit d^apprécier si les clauses d'un marché permettaient bien de faire à Tentrepreneur Tapplication de telle ou telle pénalité. Ëstime-t-il que le ministre, en le faisant, a outrepassé ses pouvoirs, il annule la décision ministérielle et alloue des dommages-intérêts à Tentrepreneur (Cons. d'ÉUt, l*"^ mai 1896, Thomas).

articles 430-433 du Code pénal. Ils édictent, en matière de marchés de fournitures pour le service des armées de terre et de mer, des peines rigoureuses contre les entrepreneurs coupables ou négligents, non seulement en temps de guerre, mais même pendant la paix 1 (Cass., 27juill. 1895, S. 1896. 1.207). Les délits ne sont poursuivables que sur la dénonciation du Gouvernement (Paris, 9 mai 1893, D.93. 2 •429).

En vertu de l'art. 68 de la loi de finances du 16 avril 1895, « tous les jugements portant condamnation à la prison pour fraudes commises dans les fournitures faites à FÉtat, au titre des budgets de la guerre, de la marine et des colonies, seront insérés par extraits au Journal officiel^ aux frais des personnes ayant encouru lesdites condamnations » .

394. (N^» 323, 324, 326.) — III. Liquidation et règlement de comptes, — La liquidation définitive d'un marché passé au nom de FEtat ne peut être faite que par le ministre pour le département duquel la fourniture a été effectuée. Toute liquidation opérée . par un agent inférieur est provisoire et ne fixe pas définitivement l'existence et le montant de la créance du fournisseur (Cons. d'Etat, 24 déc. 1880, Becker). Un délai est imparti au fournisseur, à peine de déchéance, pour la demander. La déchéance quinquennale, établie par la loi du 29 janvier 1831 pour toutes les créances contre l'Etat, s'applique évidem-

i. 5ic, sur cette question controversée, Chauveau etFaustin Hélie, Th. du Code pén,, t. VI, n<> 2508 ; Blanche, jÉ'^izf/e* sur le Code pén.y t. VI, n* 479; Perriquet, Contrats de l'État y n« 135; Périer, op. cit., n«> 225.

ment ici; mais, ainsi que le dit M. Dufour au n^ 323, cette règle générale laisse subsister les déchéances particulières prévues par des textes, celle de six mois par exemple, dans le décret du 13 juin 1806, pour les marchés de la guerre à partir de l'expiration du trimestre dans lecpiel la dépense aura été faite ' ; elle n'interdit pas davantage rinsertion au cahier des charges d'une clause réduisant ce délai ^. Tout entrepreneur réclamant tardivement est déclaré forclos^ quel que soit, en principe, le motif de son retard {Cons. d'Etat, 24 juin 1881, Courtin; 17 juiU. 1885, Dayrault), sauf cependant s'il y a eu impossibilité pour lui de produire ses mémoires et factures en temps utile par suite d'un cas de force majeure (Cons. d'Etat, 17 juin. 1885, précité). — On admet, en général, les créanciers du fournisseur à faire les productions exigées pour éviter à leur dëbiteur une déchéance qui leur serait préjudiciable ^.

(N** 325.) — Quant à la nature et à la forme des pièces justificatives à fournir par l'entrepreneur, il faut s'en référer aux règles posées par le contrat ou par le cahier des charges modèle arrêté pour cette

1 . Il suffit que la réclamation soit faite par rentrepreneur dans les six mois depuis que les procès-verbaux de réception ont été offerts à sa signature (Cons. d'État, 5 déc. 1884, Latécoère).

2. Il suffit d'ailleurs que la réclamation soit faite dans le délai prescrit au cahier des charges. Il n'est pas nécessaire qu'elle évalue le préjudice subi et conclue à l'allocation d'une indemnité pécuniaire (Cons. d'i^tat, 12juill. 1895, Auger).

3. Périer, op. cit., n** 262. Perriquet, op. cit. y ù* 181. Laferrière, Jurid. Adm.y t. II, p. 146.

catégorie de services. Il peut être Itoutefois suppléé aux formalités ordinaires en cas de force majeure, pendant une guerre par exemple (Cons. d'État, 8 juin 1877, Legrand). Il appartient au ministre liquidateur d'apprécier la valeur des pièces produites pour les admettre ou les rejeter ^

395. (N^ 330.) — Quand la liquidation est achevée, le paiement de Tentrepreneur a lieu suivant le mode ordinaire pour les dettes de l'État; il est tenu compte à l'administration des sommes qui peuvent lui être dues, à titre d'indemnité par exemple (Cons. d'État, 10 fév. 1893, Henry). Le fournisseur a droit aux intérêts sur le reliquat à compter du jour, de la demande qu'il en fait au ministre (Cons. d'État, 23 janv. 1891, Brugère; 10 mai 1895, Ville de Paris). Ces intérêts sont calculés au taux de 5 ^/o en principe; mais, s'il s'agit de paiements à faire à l'étranger, le taux adopté est celui du lieu du paiement (Cons. d'État, 9 avr. 1875, Esquino).

396. (N«« 327-329.) — La liquidation ministérielle peut être attaquée devant le Conseil d'État dans un délai de trois mois à partir de sa notification régulière à l'entrepreneur (Cons. d'État, 7 mai 1873, Garnot). Passé ce délai, comme en cas d'acquiescement du fournisseur, elle s'impose à tous; peu importe que l'entrepreneur se soit adressé, entre temps,

1. Le ministre peut, quand il s'agit d'une indemnité à accorder à un fournisseur, faire procéder à une expertise dans le but de s'éclairer avant de faire la liquidation. Le fait que l'entrepreneur n'a pas été admis à cette expertise ne lui donne pas le droit d'attaquer la décision qui l'a prescrite, car il pourra toujours discuter ultérieurement la liquidation ministérielle (Cons. d'État, 17 janv. 1896, Lecerf et Sarda).

53 i DROIT ADBnNtSTRATIF SUPPLÉMENT

au ministre pour lui faire rapporter sa première décision (Gons. d'État, 20 fév. 1880, Carrière). Aucune demande en révision du compte n'est donc plus possible, aussi bien, du reste, de la part de l'administration que de celle de l'entrepreneur (Cens. d'État, 23 mai 1890, Ferrand). Il en est autrement, toutefois, comme à l'égard des comptes judiciairement arrêtés, s'il y a eu erreur de fait, omission , faux ou double emploi, dol ou fraude (G. proc. civ., art. 541), à charge par la partie qui provoque le redressement du compte de justifier sa prétention (Gons. d'État, 17 mars 1893, Gomp. du Nord et de

rEst).

Article III. — Compétence.

(Duf„ t. VI. n<»» 303-306, 308-312.)

397. (N<> 303.) — Pour les motifs indiqués par M. Dufour (t. VI, n® 303), la compétence administrative a été de bonne heure admise * pour tous les litiges relatifs aux marchés de fournitures passés au compte de l'État (Arrêtés 9 fpuct. an VI, 17 vend, an VII, 18 vent, an VIII, 19 therm. an IX. Loi 12 vend, an VIII). Le décret du 11 juin 1806 est formel en ce sens (Gons. d'État, 7 mai 1897, Lafaix). Le Gonseil d'État sera saisi après

1. M. Laferrière, op. cit.., t. I, p. 202, critique Topinioa courante suivant laquelle la loi du 4 mars 1793 aurait encore consacré en cette matière la compétence judiciaire. D'après lui, cette loi vise uniquement les poursuites à diriger par Tad* ministration contre des fournisseurs nantis d*avances pour les leur faire restituer; elle n'a pas la portée générale qu^on lui a prêtée.

décision préalable du ministre. Cette compétence s'étend aux contestations portant sur les conventions accessoires du marché, eussent-elles été passées par acte séparé (Gons. d'État, 20 nov. 1896, Ramel).

(No8 304-306, 31 1 .) — Le rôle du ministre en cette matière, discuté autrefois, est aujourd'hui bien précisé. Une décision de lui est indispensable pour créer le litige par son opposition avec les prétentions du fournisseur, d'où une réclamation directement portée devant le Conseil d'État est toujours déclarée irrecevable (Cons. d'État, 26 déc. 1890, Michael). Mais la décision ministérielle constitue un acte de gestion et non un jugement : elle n'a donc pas besoin d'être motivée (Cons. d'État, 2 juill. 1880, Maillard); prise spontanément et sans discussion préparatoire, elle fait néanmoins courir le délai de trois mois pour saisir le Conseil d'État (Cons. d'État, 20 fév. 1880, Carrière) ; elle peut enfin être rapportée et modifiée par son auteur tant qu'il n'y a pas eu paiement fait et reçu sans réserve. — Le ministre doit vérifier, du reste, s'il s'agit bien d'un contrat de fournitures conclu pour l'État et, par suite, si celui qui l'a passé avait qualité pour contracter au nom de celui-ci. Sauf en des cas prévus par la loi ou les règlements, au profit d'un sous-secrétaire d'État par exemple (Cons. d'État, 2 déc. 1892, Mogambury), le droit de décision ne peut être délégué à des agents subordonnés (Cons. d'État, 25 juill. 1890, Soc. des fourn. militaires) ; a fortiori le ministre ne saurait s'en remettre pour la sentence

536 DROIT ADMINISTRATIF — SUPPLÉBIENT

à de simples arbitres (Cons. d'État, 6 août 1881 , Sauvage) K

Le litige, ainsi créé, est porté devant le G>nseil d'État qui statue en premier et dernier ressort. Le recours doit être formé dans les trois mois de la notification de la décision ministérielle.

398. (No« 308-310, 312.) — La règle ne va cependant pas sans quelques exceptions. — Le conseil de préfecture connaît du contentieux de certains marchés de fournitures, soit dans l'hypothèse toute particulière visée au décret du 22 avril 1812, soit surtout (par suite d'une jurisprudence justement critiquée par M. Dufour, n^ 310, mais de plus en plus assise) quand il s'agit de contrats de nature mixte, comportant des travaux à faire en même temps que des fournitures à efiFectuer (Cons. d'Etat, i^^ mai 1891, Anglo american telegraph Company ) , voire même de véritables marchés de fournitures pour le service des prisons départementales (Cous. d'État, 23 déc. 1881, AUéguen). — D'autre part, il faut renvoyer à l'autorité judiciaire les contestations entre TÉtat et un fournisseur, quand l'État a agi dans les termes du droit commun et en dehors d^un traité spécial (Cons. d'État, 13 juill. 1883, Ch. de fer de Lyon; 6 déc. 1895, Comp. gén. transatl., a contrario). Elle connaît aussi, même dans l'hypothèse d'un vrai marché de fournitures passé au nom de l'État, des questions préjudicielles d'ordre civil

1. La compétence absolue du ministre est universellement reconnue en doctrine comme en jurisprudence. Dufour, t. VI, n*311. Adde Serrigny, t. III, n« 1329; Périer, n« 96; Laf»^ rière, t. II, p. 142.

qui peuvent se soulever. Relèvent d'elle surtout les contestations où l'Etat est désintéressé qui naissent entre le fournisseur et des tiers, employés ou sous-traitants (Cons. d'État, 8 fév. 1866, Transports gén. de la guerre. Cass., 8 juill. 1886, Soc. de la graineterie française, S. 87.1.179), particuliers vis-à-vis desquels le fournisseur n'a pas rempli les conditions qui lui étaient imposées par son contrat (Cons. d'Etat, 19 mars 1897, Morice), etc.

Article IV. — Marchés de foornitiires des colonies, départements, communes et établissements publies.

(Duf., t. VI, n» 307.)

399. (N^ 307 .j — Ces marchés sont passés par l'autorité qui représente chacune des diverses personnes morales. Au point de vue de la forme, ceux des colonies sont soumis aux règles écrites pour les marchés de l'État par suite d'une assimilation jurisprudentielle ^ ; ceux des départements, des communes et des établissements de bienfaisance, sont régis par les prescriptions du décret du 12 juillet 1893 et de Tordonnance du 14 novembre 1837 qui, ' visée par la loi du 5 avril 1884, a revêtu un caractère législatif^.

1. Voir par exemple Farrêt du Conseil d'État du 17 mai 1895, Crébessac, quant au droit du Gouverneur d'une colonie de refuser son approbation à une adjudication. — Avant 1893, la même assimilation était admise à Tégard des marchés des départements (Av. Cons. d'ÉUt, 27 juin 1889).

2. Les syndicats ouvriers ont, pour les marchés de fournitures à passer pour le compte des communes, les mêmes avantages que pour les adjudications et marchés passés au

Pour tous, Tadjudication est la règle comme pour ceux de TÉtat, mais ils différent essentiellement de ces derniers en ce que la nullité d'un marché de gré à gré, eût-il été autorisé par un ministre, peut être demandée par la personne morale au nom de qui il est passé, car le ministre lui-même ne peut imposer à une commune par exemple le sacrifice d'une garantie consacrée par les règlements (Cons. d'Etat, 21 fév. 1845, Giroud) *. — En ce qui concerne le département, les marchés de fournitures sont conclus par le préfet sur l'avis de la commission départementale et suivent les dispositions des décrets des 18 novembre 1882 et 4 juin 1888. Le préfet ou son délégué préside l'adjudication, assisté de deux membres du conseil général, en présence du trésorierpayeur général ou de son délégué et du chef du service intéressé •. L'adjudication devient définitive par l'avis conforme de la commission départementale (Décr. 12 juin. 1893, art. 98-100). — A l'égard des communes, l'article 2 de l'ordonnance de 1837 précise les cas où il est possible de procéder de gré à gré. L'approbation du préfet est toujours à la fois nécessaire et suffisante (Décr. 25 mars 1852, tabl. A, § 48, et 13 avr. 1861, tabl. A, § 55),

nom de TÉtat. Laloi du 22juill. 1893 a étendu aux communes la portée du décret du i juin 1888 qui s'appliquait déjà aux départements.

1 . Sauf à indemniser les entrepreneurs, si le marché, pour lequel les formalités légales n'ont pas été remplies, a profité à la personne morale.

2. La minute du procès- verbal d'adjudication doit être enregistrée conformément à Tart. 78 delà loi du 15 mai 1818.

nonobstant le texte de la loi du 5 avril 1884, article 415, qu'il y ait eu adjudication ou marché de gré à gré et quel que soit le revenu de la commune. Les concessions plus que trentenaires pour la fourniture du gaz ou de Teau et pour le service des pompes funèbres, d'une façon générale les marchés de fournitures se rattachant à l'exécution de travaux publics, sont cependant régis par l'art. 115 de la loi de 1884 et doivent être autorisées par décret quand la ville a plus de trois millions de revenus ^ .

400. — Dans les marchés passés au nom des colonies, des communes et des établissements publics, la liquidation se confond pratiquement avec l'ordonnancement ou mandatement ; il n'y a donc sur ce point qu'à renvoyer aux règles générales de la comptabilité publique applicables à ces personnes morales. Rappelons seulement qu'à l'exception des anciennes colonies, elles ne peuvent invoquer la déchéance quinquennale. Cette dernière règle est commune au département (Décr. 31 mai 1862, art. 462).

Par ailleurs, si, jusqu'au décret du 12 juillet 1893, la comptabilité départementale ne présentait rien de particulier, il en est autrement désormais. Le mandatement d'une dette départementale doit être précédé d'une liquidation que seul le préfet peut opérer et dont la date fixe, pour les acomptes

1. Sic Morgand, Loi municipale, t. II, p. 101. La pratique administrative adopte cette distinction contrairement au texte de la circulaire ministérielle du 15 mai 1884. — Pour les formes des adjudications communales, voir Loi 5 avril 1884, art. 89, et.Ordonn. 14 nov. 1837, art. 7.

540 DROIT ADMINISTRATIF — SUPPLÉMSNT

et paiements définitifs, Texercice auquel appartient la dépense. La liquidation peut se placer jusqu^au 31 mars de Tannée suivant celle pendant laquelle les fournitures ont été effectuées (Décr. 1893, art. 103-105, 109). Il y est procédé par le préfet, soit d'office, soit à la demande du fournisseur, sur des pièces produites par lui conformément aux règlements et déposées ou envoyées directement à la préfecture {ibid.^ art. 106-108). Le paiement a lieu sur le vu d'un mandat du préfet conforme au modèle établi par le décret de 1893, auquel sont jointes les pièces justificatives {ibid.j art. 119, 120, 129, 131, 134, 137). Le fournisseur n'a droit, en principe, à aucun intérêt pour ses avances de fonds, le département n'étant tenu de payer des intérêts que dans les cas où l'État le serait lui-même. Le décompte des intérêts, s'il en est dû, est fait, sauf stipulation contraire du marché, jusqu'au jour inclusivement où le fournisseur peut présenter son mandat à la caisse du trésorier, c'est-à-dire, à moins d agence, jusqu'au cinquième jour après la date du mandat. La liquidation est susceptible d^un re<M>urs contentieux ; mais c'est une opération administrative par essence, d'où l'action sera portée au Conseil d'Etat juge administratif du droit commun.

401. (N^ 307.) — Le contentieux des marchés des colonies relève du conseil du contentieux administratif de la colonie en 1^® instance et du Conseil d'Etat en appel, en vertu des ordonnances des 21 août 1825 et 9 février 1827, des décrets des 5 aoât et 7 septen]ibre 1881 (Cons. d'État, 8 janv. 1875, Ville de la Basse-Terre). Mais c'est l'autorité judi-

ciaire qui connaît des difficultés relatives à Texécution des marchés de fournitures passés, même dans la forme administrative, au nom des autres personnes morales publiques, qu'il s'agisse d'une fabrique (Gonfl., 15 mars 1873, Bély), d'une commune (Confl., 7 mai 1881, Pérot. Gons. d'État, 12 juin. 1889, Aubry), ou même d'un département (Cons. d'Etat, H mars 1898, Blanqui, Lagauche *). Aucun texte, en effet, ne fait ici échec à la compétence générale des tribunaux ordinaires en matière de contrats.

Il en est autrement à l'égard des marchés de travaux publics à cause de la règle générale posée par la loi du 28 pluviôse an VIII, article 4, et il peut résulter de cette dualité de juridiction quelque difficulté quand on se trouve en présence d'un contrat comportant à la fois des travaux et des fournitures à faire. Du caractère véritable de la convention dépendra la compétence administrative ou judiciaire. Il faut s'attacher, pour résoudre la question, à l'objet principal, au but direct du marché (Confl., 7 mai 1881, Pérot). Mais la tendance de la jurisprudence administrative est dès longtemps de considérer

l . La doctrine, autrefois hésitante, est aujourd'hui formelle en ce sens. A M. Dufour, t. VI, n® 307, adde Batbie, Droit pnbl. et admin., t. VII, n<» 262; Périer, op. cit., n<» 300; Simonet, op. cit., n® 1339; Laferrière, t. II, p. 154. Voir aussi Cass., 10 nov. 1874, S. 75. 1 .56, et Cons. d'ÉUt, 21 oct. 1871, Delhopital; 22 avril 1872, Moreau, a contrario. — Le décret de 1893 n'a apporté à cette* règle qu'une exception pour les contestations dirigées par un fournisseur du département contre la liquidation, opération essentiellement administrative qu'effectae le préfet.

comme marché de travaux publics tout contrat mixte où ce caractère apparaît, même sans j dominer * (Gons. d'État, 26 déc. 1867, Gousset),