CHAPITRE II

(Duf.,t.I,n«H21-196)

65. (N^ 121, 122, 126.) — Les ministres sont des agents placés, à côté du Chef de FÉtat auxquels en droit ils sont subordonnés, à la tête des grands services de Tadministration centrale pour en diriger la gestion et préparer les réformes urgentes, chacun dans son département ministériel. Sous le régime parlementaire réorganisé en France par la Constitution de 1875, le pouvoir effectif s'incarne dans les ministres responsables de leurs actes devant le Parlement et tenus de se retirer s'ils se trouvent en désaccord avec lui (Loi 25 février 1875,

1. L'origine historique des ministres est fort modeste. Très anciennement, ce furent de simples expéditionnaires rédigeant et envoyant les ordonnances royales. Bientôt, sous le nom de clerc* du secret^ ils signent les actes par eux expédiés, et, ce faisant, leur confèrent le caractère authentique; ce sont des espèces de notaires et Ton exige même qu'ils soient pourvus d*une charge de notaire. Employés, à compter du xvi« siècle, dans les négociations diplomatiques, ils ont le titre de secréUires d'Ét&t; mais ils demeurent de simples commis librement choisis par le roi et ne prenant par eux-mêmes aucune décision. Nous savons toutefois, par les doléances de Saint-Simon, quelle grande influence ils ont 8008 Louis XIV au Conseil du roi dont ils préparent les décisions ; qaelques-uns d'entre eux finissent par y avoir accès. Après 1715, une réaction se produisit contre le pouvoir ministériel.

art. 6). La responsabilité ministérielle d'une part, l'irresponsabilité présidentielle de Tautre, telles sont les bases essentielles du régime parlementaire.

66. (N<^ 124.) — Nomination. — Les ministres sont nommés par décrets individuels du Chef de rÉtat; ce droit résulte pour celui-ci, certainement quoique moins explicitement que dans les Constitutions antérieures, de la loi du 25 février 1875, article 3, § 4, d'après laquelle le Président de la République « nomme à tous les emplois n . Théoriquement le choix du Président est absolument libre; il peut prendre les ministres qu'il veut soit au sein, soit en dehors des Chambres. Mais, en fait, le principe de la responsabilité ministérielle l'oblige à choisir les ministres en général dans les rangs de la majorité parlementaire. Pratiquement même, il désigne seulement le Président du Conseil et le laisse libre de choisir des collaborateurs sous réserve de son agrément.

Les ministres sont nommés pour un temps illimité. Ils quittent leurs fonctions en donnant leur démission qui doit être acceptée par le Chef de l'État, et est donnée volontairement au même obligatoirement en présence d'un vote de défiance d'une des Chambres ' ; ils les abandonnent encore, hypothèse très rare qui s'est cependant produite en 1877 pour le

1 . Un ordre du jour de défiance doit-il entraîner la démission du ministère quand il émane du Sénat? Sur cette question.de droit constitutionnel, que nous résoudrions par Taflirmative, voir Esmein, Éléments de droit constitutionnel y suppl.. Pi 821; Dttguit, Revue de droit public^ mai-juin 1896, p. 426.

ministère J. Simon, quand ils sont révoqués par le Président de la République.

67. (N^" 127-137.) — Départements ministériels. — C'est encore le chef du Pouvoir exécutif qui, en droit et sauf le contrôle du Parlement s'exerçant par la voie budgétaire, fixe le nombre des départements ministériels et répartit entre eux les services publics. Seule depuis 1800, la Constitution de 1848, a confié au législateur la détermination du nombre des ministères. Sous Tempire de la Constitution actuelle, nous signalerons les décrets du 14 novembre 1881 créant deux nouveaux ministères; si celui des colonies a été plus récemment établi par la loi du 20 mars 1894, les travaux préparatoires de ce texte législatif ont formellement réservé les droits du Chef de TÉUt.

Le nombre des ministères a souvent varié depuis 1789. La loi du 23 mai 1791 en admettait six^ Il en existe onze actuellement : ministères des affaires étrangères, de la justice et des cultes, de Tintérieur, des finances, de la guerre, de la marine, de Tinstruction publique et des beaux-arts, des travaux

1. Sous Taneien régime, les affaires avaient été réparties entre les divers ministères non d'après leur nature mais d après la pi^vince d'où elles pi^venaient, c'était une répartition territoriale. Ce procédé, dont les vices s'accusèrent à mesure que Tadministration devint plus importante, fut de plus en plus abandonné sansjamais disparaître complètement. Il 7 eut jusqu'en 1789 des affaires non classées ^ réparties par proiânce, à côté des affaires classées de plus en plus nombreuses, réunies par groupe de même nature aux mains d'un même ministre ; ce dernier système avait notamment prévalu déjà aux ministères de la guerre et des affaires étrangères.

publics, de Tagriculture, du commerce et de l'industrie auquel sont rattachés les postes et télégraphes, des colonies. Il pourrait y avoir des ministres sans portefeuille.

68. — Auxiliaires des ministres : sous-^ecrétaires d'État et bureaux ministériels. — Les sous-secrétaires d^État sont adjoints aux ministres et placés à la tête d'une division importante du ministère : les colonies par exemple, avant de constituer un ministère distinct, ont été dirigées pendant plusieurs années par un sous-secrétaire d*État. Cette institution, créée par une ordonnance du 9 mai 1816, a subsisté, à titre intermittent, sous tous les régimes, sauf de 1852 à 1870. Son existence légale est consacrée implicitement par les lois des 2 août 1875, article 8, et 30 novembre 1875, article 8, qui permettent de prendre les sous-secrétaires d*État dans le Sénat et la Chambre des députés, mais la tendance actuelle est peu favorable au maintien de ces fonctionnaires. En tous cas, ils sont nommés par le Chef de rÉtat en nombre variable, sauf le droit pour le Parlement de refuser les crédits nécessaires à leur traitement. Ils n*oqt en général d'autres attributions que celles à eux déléguées par le titulaire du département ministériel auquel ils sont rattachés. Cependant le décret qui les institue peut fixer leur sphère d*action et leur attribuer sur certains points un pouvoir personnel de décision (Conseil d'Etat, 2 décembre 1892, Mogambury, décis. implicite), le droit par exemple, pour le sous-secrétaire d'État à la guerre, d'exercer^ devant le Conseil d'État, un recours en annulation contre la sentence d'un con-

seil de révision (Conseil d'État^ 27 mars 1896, Bouillet).

De très nombreux auxiliaires, sans pouvoir propre de décision, aident le ministre dans la direction de son département ; ils constituent les bureaux ministériels chargés spécialement de l'administration proprement dite. L'organisation de ces bureaux n'est plus, depuis la loi du 14 juillet 1843, laissée à l'arbitraire du ministre. Elle doit, d'après Tarticle 16 de la loi de finances du 29 décembre 1882, être réglée par un décret rendu dans la forme des règlements d'administration publique inséré au Journal officiel\ la même forme et la même publicité sont exigées pour toute modification à y apporter.

69. (N® 123.) — Responsabilité ministérielle. — Pour tous leurs actes gouvernementaux ou administratifs, les ministres peuvent encourir une responsabilité politique et judiciaire. Relativement à cette dernière, affirmée au point de vue pénal tout au moins par l'article 12, §2, de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, nous renvoyons aux explications données déjà (n®^ 22 et suiv.) en matière de poursuites contre les fonctionnaires. La responsabilité politique, inconnue sous les Constitutions de l'an VIII et de 1852, est posée en principe au contraire par la loi constitutionnelle du 25 février 1875, article 6, § 1 : intermédiaires obligés entre le Chef de l'État et les Chambres, les ministres doivent se retirer quand ils sont en désaccord avec celles-ci sur un point où ils ont posé la question de confiance. Cette responsabilité est collective ou individuelle suivant que le vote de défiance intervient relativement à un acte

Dmxt abjuhutbatif. — SuppLÉMin. 7

de la politique générale ou vise seulement le fait personnel d'un seul ministre. L'étude de la responsabilité politi<|ue des ministres relève surtout du droit constitutionnel.

Article L — Attributiona goaTernementaleft et admittistratirei ' des ministres.

(Duf.,t. I, nM i25, 138-160.)

70. — Les attributions ministérielles sont collectives ou individuelles.

71. — Conseil des ministres *. — La réunion des divers ministres pour délibérer en commun sur les questions de politique générale et les plus importantes mesures à prendre tant à Textérieur qu'à l'intérieur constitue le conseil dit Conseil des ministres s*il est présidé par le Chef de l'État, Conseil de cabinet si c'est le ministre chef du cabinet qui le préside. Tandis qu'en ce dernier conseil aucune décision définitive ne peut être prise, le Conseil des ministres est associé par la Constitution de 1875 à l'action administrative : certains décrets doivent être pris en conseil des ministres (Lois constitutionnelles des 25 février 1875, art. 4, et 16 juillet 1875, art. 12), notamment ceux nommant ou révoquant les conseillers d'État. Exceptionnellement même il devient une autorité administrative proprement dite : en cas

1 . L'existence du Conseil des ministres n'étak pas reconnue par les Constitutions de Tan Vlli et de 1852; le Chef de THifat étant alors investi du pouvoir personnel, les ministres étaient considérés comme de simples auxiliaires irresponsables.

de vacance de la présidence, il rend de véritable» décrets (L. const. 25 février 1875, art. 7). »

72. — Pris individuellement, chaque ministre a des attributions gouvernementales et participe à Taclion du Pouvoir exécutif au point de vue politique. Ces attributions relèvent du droit constitutionnel exclusivement et nous y renvoyons. Mais nous devons étudier les fonctions des ministres comme administrateurs. En dehors de celles qui sont propres à chaque département ministériel^ ils en ont trois de communes : ils contresignent les actes <lu Chef de TEtat, exercent la direction et le contrôle avec un pouvoir propre, enfin font des actes de gestion au nom de

rÉut.

(N^ 125.) — 1*^ Le contreseing ministériel apposé sur les décrets appartient au droit constitutionnel en ce que, sous le régime parlementaire, il consacre la responsabilité ministérielle, conséquence de Tirresponsabilité du Chef de TÉtat. Mais il se rattache aussi au droit administratif, car il certifie la signature du Président de la République et la conformité de sa décision avec les règles de Tadministration ; il donne à Tacte un caractère d'authenticité, le ministre jouant le rôle de notaire. Ce deuxième caractère du contreseing fait qu'il a toujours été maintenu, même par la Constitution de 1852 qui ne consacre pas la responsabilité ministérielle.

(N«« 138-139.) — 2° Chaque ministre, dans son département, est le délégué immédiat et exclusif de Faulorilé suprême. Le mouvement et la direction n'émanentque de lui. La définition, donnée par M. Dufour, du ministre, autorité directrice faisant avec un pou-

voir propre des actes de puissance publique au nom de TEtat, est encore exacte de tous points aujourd'hui.

(N«» 143-147, 154, 157-159.) — Supérieur hiérarchique de tous les fonctionnaires du département, le ministre surveille et contrôle leurs actes. Il dirige leur action par avance et leur donne l'impulsion sous forme d^ordre ou de décision^ d'instruction ou de circulaire. L'ordre est l'injonction à un subordonné de prendre telle ou telle mesure ; la décision intervient sur une question de service; quant aux instructions et circulaires destinées, les unes et les autres, à indiquer aux agents, lors de la promulgation d'une loi nouvelle par exemple, l'esprit suivant lequel ses dispositions seront appliquées, elles se distinguent en ce que les premières sont adressées à un seul fonctionnaire en particulier et les secondes à une généralité de fonctionnaires. Toutes ces décisions, strictement obligatoires pour les agents subalternes, ne sont pas opposables aux particuliers vis-à-vis desquels elles n'ont qu'une autorité doctrinale. Il en résulte qu'elles ne peuvent être de leur part l'objet d'un recours contentieux ou même gracieux, ce recours étant possible au contraire, parfois du moins, contre l'acte posé par le subordonné en exécution de l'ordre ou de l'instruction reçue. Les décisions des autorités subordonnées sont d'ailleurs soumises au contrôle du ministre en ce sens qu'il peut les réformer quelquefois, parfois seulement les annuler ou s'opposer à leur exécution si elles ont été prises en vertu de pouvoirs propres; qu'il statue d'aiUeurs en de tels cas spontanément ou à la demande

DES MIMSTRES

des particuliers, il fait toujours acte d'administrateur ^ Seulement le recours hiérarchique ne saurait être exercé devant lui que contre les actes de ses subordonnés immédiats : il ne peut connaître des actes d'un maire qu'après que le Préfet en a été saisi ^.

(N<^ 155, 156, 160.) — A fortiori, le recours hiérarchique ne se conçoit plus à l'égard de décisions dont les auteurs ne sont pas des délégués, des inférieurs directs du ministre, à l'égard par exemple des arrêtés des conseils de préfecture . Vis-à-vis des assemblées délibérantes départementales ou communales, l'action ministérielle ne se fait sentir aussi qu'indirectement par des instructions aux Préfets investis, à ce point de vue, de droits de contrôle importants. Toutefois le ministre de l'intérieur nomme et révoque certains fonctionnaires départementaux ou communaux; il trouve aussi dans l'article 86 de la loi du

1. En vertu du décret du 2 novembre 1864, art, 7, quand le ministre, saisi par un particulier d'un recours contre la décision d'une autorité subordonnée, laisse passer quatre mois sans répondre, ce silence équivaut au rejet de la requête et le pourvoi devient possible devant le Conseil d'État.

2. Mais aussi il n'y a parmi les agents de TÉtat aucune autorité qui échappe au contrôle ministériel et à la subordination hiérarchique. Le Conseil d'Etat a fait prévaloir cette thèse même à rencontre des ministres qui se croyaient sans droits pour réformer ou annuler par exemple les décisions du Grand chancelier de la Légion d'honneur quant à l'attribution de pensions aux légionnaires (Conseil d'Etat, 1"' mai 1874, Lezeretde la Maurinerie; 14 novembre 1884, Gisbert) ou des gouverneurs de colonies en matière de concession domaniale (Conseil d'Etat, 23 novembre 1883, Société des mines d'or de la Guyane). Le haut tribunal a consacré formellement le pouvoir du ministre.

5 avril 1884 la faculté de prolonger jusqu'à trois mois la suspension prononcée par arrêtés préfectoraux contre les maires ou les adjoints* Enfin quelques décisions peuvent être prises par les ministres qui sont opposables aux individus : la loi du 18 juillet 1860 leur fait par exemple autoriser les agences d'émigration.

(isjos 151-153.) — Comme complément suprême de leur droit de direction et de contrôle, de police administrative en un mot, les ministres ont-ils le pouvoir réglementaire? Ils préparent et contresignent les règlements du Chef de l'État et contrôlent ceux des Préfets avec faculté de les rendre inefficaces mais non de les modifier ; ont-ils le droit d'en faire par euxmêmes? Non, répondrons-nous, sauf dans les rares hypothèses où ils ont reçu une délégation expresse de la loi ou d'un règlement d'administration. L'ordonnance du 15 novembre 1846 sur la police des chemins de fer charge par exemple le ministre des travaux publics du soin de fixer des règles pour la marche des trains et la composition des convois, d'homologuer les tarifs de transport, règlements véritables, obligatoires pour tous après homologation et publication. De même, en vertu du décret du 10 août 1852 sur la police du roulage, les prescriptions relatives au passage des voitures sur les ponts suspendus sont édictées par les ministres des travaux publics et de l'intérieur. Mais en tous autres cas les ministres n'ont pas le pouvoir réglementaire et leurs instructions à leurs subordonnés sont sans autorité à regard des simples citoyens. Il suffit en effet que dans chacune des unités administratives il y ait

une autorité investie de cette fonction : le Chef de rÉlat fait des règlements pour toute la France, l'intervention des ministres serait donc surérogatoire.

(No» 140-142.) — 30 Actes de gestion. — Les actes de gestion sont faits au nom de TÉtat non parle Président de la République mais par les ministres. Chacun d'eux dans son département est le représentant légal de la personnalité civile de TÉtat qu'il a seul qualité pour représenter dans les affaires contentienses devant le Conseil d'État. Lorsqu'une libéralité est faite à l'État ou à l'un des services d'Etat n'ayant pas la personnalité civile, elle est acceptée par le ministre compétent d'après la destination du don on du legs. Ainsi le ministre de l'instruction publique accepte les libéralités faites aux musées nationaux ou à l'école des beaux-arts (Avis Conseil d'État, 1«' avril et l«r juillet 1890).

(N®» 148-150.) — Ce sont encore les ministres qui, au nom de l'État, passent les traités et les marchés de travaux publics ou de fournitures : ils approuvent les devis et cahiers des charges, assurent l'exécution de la convention conclue avec un particulier, la résilient s'il y a lieu, arrêtent les décomptes, etc. Ils ont quaHtépour transiger dans les affaires qui intéressent l'État mais non pour compromettre (Conseil d'État, 23 décembre 1887, Évêque de Moulins); ils ne peuvent pas . non plus accorder des indemnités à titre gracieux (Conseil d'État, 17 mars 1893, Ministre de la Guerre). Les engagements pris par eux dans les limites de leurs attributions sont obligatoires pour l'État (Conseil d'État, 18 mai 1877, Dallo?).

104 DROIT ADMINISTRATIF — 8UPPLÉBIENT

Article II. — AUribations des ministres en matière contentieose.

(Duf.,t. I, n«« i61-183, 185-188, 195, 196.)

73. — Les ministres ont-ils reçu de la loi des attributions contentieuses, et, si Ton se prononce pour l'affirmative, dans quels cas statuent-ils comme juges et non comme administrateurs? Sont-ils les

juges de droit commun du contentieux administratif en premier ressort? Ces deux questions sont aujourd'hui grandement controversées en doctrine et la première, tout au moins, n'est pas encore définitivement tranchée par le Conseil d'Etat.

74. (N*»« 161-172.) — I. On est aujourd'hui très généralementd'accord pour considérer que le ministre fait acte d'administrateur et non de juge, d'abord, et M. Dufour l'admettait déjà au n^ 158, quand il statue en qualité de supérieur hiérarchique sur le recours formé contre la décision d'une autorité subordonnée ^ , puis aussi dans un certain nombre d'hypothèses où M. Dufour croyait au contraire qu'il faisait acte de juridiction. Il en est ainsi notamment : 1® quand le ministre des finances prononce, en vertu de la loi du 28 avril 1816, sur la réclamation d'une commune contre l'arrêté préfee-

1. Sic Quentin-Bauchart, Revue critique de législation, t. XXXVII, p. 130; Gautier, Revue critique, 1883 p. 544; Ducrocq, Cours de droit administratif ,1* édition, t. II, no 534; Simonet, Traité élémentaire de droit public et administratif, n9 377 ; Hauriou, Précis de droit administratif, p. 856, et surtout E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative, t. I, p. 456. Contra Aucoc, Conférences, 1. 1, p. 626.

toral qui, à la suite du dénombrement de sa population, fixe le tarif du droit d'entrée à y percevoir sur les boissons ; 2° quand ce même ministre statue sur les demandes en décharge de responsabilité formulées par les receveurs généraux ou particuliers des finances relativement à la gestion de leurs subordonnés : receveurs particuliers au premier cas, percepteurs au second (Décr. 31 mai 1862, art. 329, 333-335) ; 3^ quand le ministre des travaux publics prescrit les travaux à faire aux frais des concessionnaires dans des mines menacées d^inondation, on prononce le retrait d'une concession, pour restriction ou suspension d'exploitation par exemple (Loi 27 avril 1838, art. 2, 6, 9, 10) ; 4« en matière de pensions civiles ou militaires, quand le ministre rejette la prétention d'un réclamant ou liquide au contraire la pension et en fixe le montant (Lois des 11 avril 1831, art. 25, et 18 avril 1831, art. 27; loi du 9 juin 1853, art. 24) ' ; 5« quand, liquidateurs nés des dettes de l'État (lois 8 août 1790 et 26 septembre 1793. Arrêté du Directoire 2 germ. an V. Décr. 31 mai 1862, art. 62), les ministres en fixent le quantum et leur font, le cas échéant, application de la déchéance quinquennale ; 6** enfin quand ils statuent sur les difficultés relatives à l'interprétation ou à l'exécution des marchés de fournitures ou de transport passés par l'État (Loi 12

1. Le ministre agit comme administrateur et sa décision est insusceptible de recours contentieux quand il admet d'office à la retraite un fonctionnaire ne jouissant pas de Tinamovibilité (Conseil d'Etat, 8 août 1896, Graziani).

vend, an VIII, art. 4. Décr. H juin 1806, art. 14)».

Sur d'autres points la controverse persiste. D'après M. Ducrocq *, certains textes confèrent aux ministres les fonctions de juges. Tels sont : 1** l'art. 9 de la loi du 18 juillet 1860 qui fait régler par le ministre du commerce., sauf recours au Conseil d'État, les indemnités dues aux émigrants par les agences d'émigration pour non exécution de leurs engagements ; 2** l'art. 8 de l'arrêté du 3 nivôse an XI, donnant au ministre du commerce le droit de statuer sur le contentieux des élections aux Chambres de commerce ; les art. 29 et 34 de l'ordonnance du 25 mai 1844 et les art. 13 et suivants du décret du 12 avril 1880 faisant le ministre des cultes juge du contentieux des élections des cultes israélite et protestant réformé; les articles 12 et 13 du règlement d'administration publique du 16 mars 1880 etl'article

1. Sic Quentin-Bauchart et Gautier, op, et loc, cit. Ducrocq, t. II, n*** 530 et suivants. E. Laferrière, t. I, p. 452 et suivantes. Hauriou, p. 854 et suivantes. Dareste, U Justice administrative^ p. 277 et suivantes. Simonet, n~ 377, 378, 455.

2. Op, cit,, t. II, n*» 509-519. Sic Simonet, u? 455. — M. Ducrocq, n*» 519, cite comme exemple la loi du 10 juillet 1850 iipprouvant un marché passé par le ministre des finances et le déclarant juge des difficultés soulevées parce contrat. Il s'agis- •sait dans Tespèce d'un marché de transport de dépêches, et le législateur employait le langage couramment employé alors <]ans un texte qui, pour émaner de lui, n'en est pas moins un acte administratif en soi. Mais M. Ducrocq n'en a jamais déduit, et il le fait remarquer avec raison, qu'on puisse déro^ ger aux règles légales de compétence par une clause du cahier des charges d'un marché.

12 du décret du 12 novembre 1886 qui font statuer le ministre de Tinstruction publique sur les élections des membres du conseil supérieur, des conseils départementaux de l'instruction publique et des conseils académiques ; 3*^ l'article 24 du statut sur Tagrégation des Facultés, en date du 27 décembre 1880, autorisant le pourvoi au ministre de Tinsiruction publique contre les opérations des concours d agrégation. — Dans ces trois cas, au contraire, M. Laferrière * nie qu'il y ait là de véritables décisions contentieusesde la part des divers ministres. Ceux-ci, constitués chefs et surveillants responsables des services confiés à des délégués électifs, ont, administrativement parlant et non à titre déjuges, le droit de contrôler la légalité du titre de ces délégués ; la meilleure preuve qu'il y a là un simple pouvoir de vérification, c'est qu'il peut être exercé d'office par le ministre et l'est avant lui parfois par des corps administratifs, les consistoires de l'Église réformée par exemple, qui n'ont rien d'un tribunal. Cela dit pour le contentieux électoral, les deux autres hypothèses constituent des. mesures de police administrative qui, préalable indispensable du recours contentieux, ne sont pas pour cela des décisions conlenlieuses : le ministre pourrait en effet assurer même d'office l'exécution des règlements imposés aux agences d'émigration.

La jurisprudence n'est pas définitivement fixée i^ur ces divers points. Si le Conseil d'État a considéré, a une époque même récente, comme contentieusesles