CHAPITRE IV CONSTITUTION DES RÉSERVES

A. — Réserve légale.

S 328. Dotation et taux. - La réserve léqale est constituée au moyen d'un prélèvement annuel d'un vingtfème au moins s^ les bénéfices nets (Loi de 1867, art. 36).

Ce prélèvement cesse d'être obligatoire lorsque le fonds rV réserve a atteint le dixième du capital social 0) ^

Il s'agit du capital nominal, et non du capital libéré

éiSiTl .'ont?f f '''^"'"'' '"" '^P^'^^^' ^^ ^^ ^^'«^rve légale était dé^à constituée en rapport avec le cbiffre du capital ancien

norte'rl ™'°'' 'f^ immédiatement recommencer afin d^ porter la reserve au dixième du capital nouveau

bouvent les actions sont émises au-dessus du pair, et la orime est employée à compléter la réserve. Ainsi les nouveaux acUon-

vernit i't ';'''^'^\^^^^y^-- dVssurances à primes fixes, le prélèqu" Ique ^eS ^' 'f ''"''"^ "^^" " ^' devient' facu'KTtlf

réserve dite^de garantie ^^ "'''"'''''' '^ "'''''' ''S-le par «ne ^ux^es du décret du .8 juin ,906 (art. .) cette riserve est

alimentée par le prélèvement annuel sur leurs encaissements d une somme au moins égale à 3 ^/oo du montant global des primes uniques ou périodiques encaissées au cours de 1 exercice. Le prélèvement est réduit de moitié lorsque la réserve de garantie atteint un chiffre égal îi 5 °/o des réserves mathématiques s il s agit d une société française anonyme ou en commandite, lorsqu elle attemt 6 W s'il s'aqit d'une société ét.-angère ou d'une société française autre que les précédentes. Dans l'un et l'autre cas il cesse d'être obligatoire lorsque cette réserve atteint un chiflre égal à lo /o des

réserves mathématiques. . , , •. r ♦•

Le même régime est appliqué aux sociétés de capitalisation par

la loi du 19 décembre 1907 (art. 5 et 9) et par le décret du i" avril

^ 329 Absence de réserve légale dans la commandite par

actions. —La loi n'impose l'obligation de constituer une réserve

qu'aux sociétés anonymes. ... r ,

Cette anomalie s'explique par des raisons historiques. La r^-serve léqale est née de pratiques administratives qm en imposaient la constitution aux sociétés anonymes, seules soumises a 1 autorisation (Cire. 10 juin. 1818). La loi du 28 mai i863 (art. 19) puis celle de 1867 se sont bornées à consacrer cette pratique. Quant aux sociétés en commandite par actions, elles étaient libres. En 1867 on n'a pas pensé à uniBer la législation sur ce point.

Ces différences historiques s'expliquent elles-mêmes par le fait que dans les sociétés anonymes il n'existe pas d'associé à responsabilité illimitée. 11 est vrai qu'en regard des chiffres de capitaux actuellement réunis par les sociétés par actions, la responsabilité personnelle du gérant est une garantie bien médiocre; elle ne saurait que rarement être considérée comme une compensation suffisante de l'absence de réserve légale.

€ 330 Prescriptions statutaires. — Souvent les statuts reproduisent la prescription de la loi. Mais ce rappel n'est pas nécessaire. Dan«^ le silence des statuts, le prélèvement demeure obligatoire (')• L'omission de cette clause dans les statuts ne saurait donc engager la responsabilité des fondateurs.

€ 331. Sanctions de la prescription légale. -I^a réserve légale éUnt assimilée au capital, les dividendes sont fictifs s ils ont eé distribués sans prélèvement préalable de la part destmée à la réserve.

(,) LTON-CA.7et Rk«ault, II. S 899 : Hocpm. II, 5 93o, D. Supplément. Sociétés. S «739 ; Lyon, 6 mars 1888, R^v. Soc, 1889, p. i5.

DU PASSIF 3e9

La responsabilité civile du conseil d'administration et des commissaires aux comptes se trouve engagée (^).

L*action en répétition des dividendes distribués peut-elle aussi être exercée contre les actionnaires? Il le semble, car la distribution est c contraire aux résultats de l'inventaire ». L'inventaire faisait connaître le bénéfice. Le dividende devait, être calculé sur le montant de ce bénéfice, déduction faite de la part destinée à la réserve. En le fixant k un chiffre différent, le conseil fait une distribution non conforme aux résultats de l'inventaire (*).

Quid de la responsabilité pénale des administrateurs et commissaires? La négative paraît s'imposer, car l'omission du prélèvement pour la réserve ne suppose nécessairement ni « absence d'inventaire >, ni inventaire frauduleux. La réserve n'est alimentée que par le bénéfice net. Le prélèvement pour la réserve est donc une opération postérieure k l'inventaire, et on ne falsifie aucunement l'inventaire en la négligeant. En outre, on doit interpréter restrictivement la loi, puisqu'il s'agit d'une question pénale (').

Mais il n'en est ainsi que du premier exercice à l'issue duquel le prélèvement a été omis. Dès l'année suivante, si cette omission n'est pas réparée, l'inventaire sera frauduleux puisque la réserve ne figurera pas au passif pour le chiffre auquel elle aurait dû être portée. Le dividende distribué à l'issue de ce second exercice sera bien fictif au sens pénal.

Si le prélèvement pour la réserve a été omis pendant un certain nombre d'exercices, et que cette lacune vienne à se découvrir, la société sera-t^elle obligée de reporter la réserve légale au taux qu'elle devrait atteindre, préalablement k toute nouvelle distribution de dividendes ?

Certains auteurs l'ont contesté, parce que ce système fait peser sur les actionnaires des années suivantes les conséquences d'une faute dont les actionnaires des exercices précédents ont bénéficié. Il suffirait, suivant eux, de recommencer le prélèvement du vingtième (4).

Cependant, si l'on admet avec l'opinion générale, que la réserve légale est instituée dans l'intérêt des tiers, il paraît impossible de ne pas exiger la reconstitution immédiate de 'la réserve. Ce ne sont pas, comme on semble le dire dans le système adverse, deux catégories d'actionnaires qui se trouvent en opposition, mais les

(i) Lton-Caen et Renault, II, S 899 ; Hoopm, II, § gSi, D. Supplément, Sociétés, $ 1740. cintrJ^ A^j^l^ ^^ Renault, H, $899; Houpik, II, §93i, D. Supplément, Sociétés, S i74o.

(Z)9ic Amiaud, p. i55.

C4) AmAUD. p. i55.

3io

actionnaires et les tiers. En pareil cas, l'intérêt des premiers doit fléchir. Sur ce point la solution à appliquer est donc la môme pour la réserve légale que pour le capital.

J 332. Calcul du prélèvement pour la réserve légale. — Le prélèvement porte sur le vingtième du bénéfice net.

Il ne peut donc être établi que sur le montant de ce bénéfice, ce qui suppose la déduction préalable :

!• De toutes les charges sociales ;

a* Des pertes léguées par les exercices précédents. Pour le démontrer, il suffit de se placer dans l'hypothèse où ces pertes absorberaient tout le bénéfice de l'exercice. Il est évident que le prélèvement opéré sur les produits pour la réserve serait alors illusoire.

Mais le prélèvement doit être calculé sur tout le bénéfice net, sans qu'il y ait à tenir compte des affectations spéciales que les statuts ou les assemblées auraient pu assigner à certaines portions du bénéfice.

S 333. Le report à nouveau du précédent exercice entre-t-il dans le calcul du prélèvement pour la réserve légale? — Le bénéfice de l'exercice comprend les sommes reportées k nouveau de l'exercice précédent. Par conséquent, si l'on prend le texte de la loi k la lettre, ces sommes doivent entrer dans le calcul du prélèvement. La solution contraire ne tient pas compte de la solidarité relative des exercices, et l'on peut considérer qu'en restreignant le prélèvement au bénéfice propre de l'exercice, elle fausse dans une certaine mesure la notion du bénéfice dans les sociétés par actions. Enfin, pourquoi ne pas appliquer au report k nouveau le même système qu'aux pertes des exercices antérieurs, dont tout le monde s'accorde à tenir compte dans le calcul du prélèvement?

Cependant la solution contraire est généralement adoptée (»), afin de ne pas frapper deux fois la même somme du prélèvement pour la réserve. Si le report k nouveau subit le prélèvement deux années de suite, la réserve légale est augmentée plus rapidement que la loi ne l'exige, et les actionnaires comme les tiers intéressés dans les bénéfices pourraient se plaindre de la réduction des distributions.

Si le prélèvement ne doit être opéré qu'une seule fois sur les bénéfices reportés, il reste k décider quel exercice doit le subir. Est-ce celui k l'issue duquel le bénéfice est reporté ou celui k l'issue duquel la société fixe le sort du solde reporté (mise en distribution ou mise en réserve)?

(i) Batardom, p. 298; ÂMiAt», p. i(>G ; Gregoiuo, !io 169 ; VfiiT-SiMOx, 271.

3ll

Quelque opinion que l'on adopte sur la nature du report à nouveau, c'est k notre avis le premier exercice qui doit supporter le prélèvement. En effet, la loi ordonne que ce prélèvement sera opéré sur le bénéfice net, sans s'inquiéter de l'emploi auquel la société consacre ce bénéfice. Il doit donc être pratiqué dès que le bénéfice apparaît. Si le report à nouveau est une réserve, il doit supporter le prélèvement, comme toutes les réserves supplémentaires. Si on le considère comme un dividende dont la distribution est différée, la môme solution s'impose a fortiori. Si enfin il laisse le bénéfice dans une situation d'attente, à l'issue de laquelle il sera transformé soit en dividende, soit en réserve, la solution sera encore la même puisque c'est sur le bénéfice existant et non sur le bénéfice distribué que le prélèvement est ordonné par la loi.

$ 334. L'intérêt fixe alloué aux actionnaires passe-t il avant le prélèvement pour la réserve légale ? — H y a deux questions k distinguer :

1° Si le bénéfice est insuffisant pour servir k la fois l'intérêt fixe et le prélèvement pour la réserve, quel est celui des deux qui doit être sacrifié ?

Dans le cas où les statuts avaient prévu !a distribution de l'intérêt fixe même en l'absence de bénéfice, c'est le prélèvement pour la réserve. En effet, dans ce cas l'intérêt peut être prélevé, en cas d'insuffisance des bénéfices, sur le capital. Si l'on voulait opérer quand même le prélèvement pour la réserve, comme les actionnaires pourraient néanmoins exiger le service des intérêts, c'est le capital qui se trouverait atteint. On aurait entamé le capital pour alimenter la réserve, ce qui serait absurde. On peut ajouter que si l'intérêt fixe est pris au besoin sur le capital, il doit a fortiori précéder le service de la réserve (')•

Si au contraire il n'a pas été stipulé que l'intérêt fixe constituait une charge sociale, il n'est qu'une portion du dividende et passe nécessairement après le prélèvement pour la réserve légale (^).

2® En supposant le bénéfice suffisant pour assurer à la fois le service de l'intérêt et celui du prélèvement réservataire, quel est celui qui précède l'autre? Si c'est l'intérêt, il se trouvera retranché de la somme sur laquelle doit être calculé le prélèvement réservataire, qui sera diminué d'autant.

En faveur du service préalable des intérêts fixes, on invoque le

(i) kw lieu de stiî)uler que l'intérêt fixe sera prélevé, au besoin, sur le capital, les statuts peuvent se borner a stipuler qu'il le sera sur la réser\'e légale (Houpin, II, % 927). (a) Houvm, H, 5 927. Cf. cependant Lyon, 6 mars 1888, /. Soc, 1889, 890.