I II

texte de la circulaire du ii juin 1818, dont les lois de i863 et de i»b7 ont consacré le système : « Cette réserve ne préjudicie en rien au paiement des intérêts ordinaires, y, On ajoute que l'intérêt fixe pouvant être prélevé sur le capital, et a fortiori sur la réterve, on ne saurait le faire entrer dans le calcul de celle-ci ( ).

En sens contraire on a fait valoir qu'en stipulant des intérêts fexes, les statuts n'avaient d'autre but que d'assurer un revenu aux actionnaires dans les années mauvaises. C'est en ce sens que la jurisprudence a reconnu la validité de cette disposition. Mais on ne saurait «^tendre la portée de l'erception. A tous les autres points de ▼tre 1 intérêt fixe reprend son véritable caractère, qui est d'être un dividende Le prélèvement réservataire étant prescrit dans l'intérêt des tiers, il ne saurait appartenir aux associés d'en réduire le montant, par une clause de leurs statuts (^).

La question ne présente guère qu'un intérêt théorique, car en tait la jurisprudence n'admet que l'intérêt fixe soit prélevé sur le capital que dans le cas où les statuts en font expressément une charge sociale, inscrite aux frais généraux (3). Dans ce cas le prélèvement réservataire, ne pouvant êire effectué que sur le bénéOce net. passera nécessairement après lui. Dans tout autre cas l'intérêt n étant qu'une portion du dividende, sera compris dans la somme sur laquelle le prélèvement réservataire se calcule.

La question est le plus souvent tranchée par les statuts.

S 335. Les tantièmes alloués aux administrateurs passent-ils ayant le prélèvement réservataire? - La question est de savoir SI l?s tantièmes doivent être considérés comme une variété d'appointemeots, ou comme la concession d'une part de bénéfices, assimilahle au dividende.

Dans le premier cas, ils doivent précédera prélèvement réservataire, comme des appointements fixes qui figurent parmi les charges sociales. Mais dans le second il n'existe pas de raison pour accorder aux administrateurs un privilège qui n'est pas reconnu aux actionnaires.

C'est, à notre avis, la seconde opinion qui doit prévaloir. Les administrateurs ne sont pas des salariés, attachés à la société par un louage de services. Ce sont des mandataires révocables ad nutum rémunérés au moyen d'une part de bénéfices distincte de colle qui est attribuée aux associés, mais de même nature.

f»96, p. 4/4 ; Lyon, 6 mars 1888, 7. «oc, 1889, p. 390. "> ' >, l>- 299. •/• '^or.,

(2) Amiaud, p. 169-175.

(3) Cf. infra, % 4o3.

il en résulte :

lO Que si les bénéfices sont insuffisants pour convi'ir à la fois les tantièmes et le prélèvement réservataire, ce sont les tantièmes qui seront supprimés ;

2** Que le prélèvement réservataire doit être calculé surlatotaUté du bénéfice net, y compris les sommes attribuées aux administrateurs (0.

Les tantièmes eux-mêmes seront-ils calculés sur la totalité du bénéfice net, ou faudra-t-il en déduire au préalable le prélèvement réservataire ? C'est une question d'interprétation des statuts. Er général ils tranchent la difficulté en stipulant, soit que la rémunération des administrateurs est fixée k tant pour cent du bénéfice net, ce qui comprend le prélèvement réservataire, soit au contraire que la réserve sera servie la première et que les administrateurs n'ont droit qu'à tant pour cent du reliquat (*).

Les statuts pourraient-ils décider que les tantièmes seront préférés au prélèvement réservataire en cas d'insuffisance du bénéfice, et qu'ils seront déduits du bénéfice net pour le calcul de la réserve ? Nous ne le croyons pas. Il n'appartient pas aux associés de déroger, par conventions particulières, à la notion des charges sociales (3). Ils peuvent, il est vrai, créer de nouvelles catégories de salariés, dont les appointements seront portés aux frais généraux, mais ils ne pourraient accorder aux administrateurs le bénéfice de ce régime sans changer le caractère de leur fonction. Or, ce caractère est déterminé par la loi. Il n'est pas possible, dans une société anonyme, de transformer les administrateurs en de simples employés.

% 336. Préférence accordée aux prélèvements des employés intéressés dans les bénéfices. — La solution inverse paraît, s'imposer, pour les mêmes raisons, en ce qui concerne l'intérêt dans les bénéfices accordés par la société à certains de ses employés. Il s agit là d'une variété de salaires, et bien que cet intérêt soit calculé s'ir le bénéfice net, la société a le droit de le faire passer

(i) La jurisprudence n'est pas absolument fixée. En faveur de la priorité du prélèvement réservataire, motifs de Paris, 9 mars 18S8, D. 188), n, 7i.NotçMAHouDKAu,^/i/ja/«.çde DroU commercial, 1890, p. 70. Contra, Amiald, p. 162 ;*mr,tifs de Riom, 2 février 1901, S. 1903, n, »v- ye jugement du tribunal de commerce de la Seine du 5 mai 1884, et l'arrêt de Paris du i.îoo^^^Ta n ^^^' /;.^^^:' '^t>^» P- 3oi, sont fondés sur une interprétation des statuts, qui laissaient â l assemblée générale le soin de déterminer la forme et le taux de îa rémunération (les administrateurs. Le Gode de commerce allemand de 1897 C§§ 235, 247) a décidé, «T«. i!r^J?^" a une jurisprudence antérieure, que toutes les réserves (et non pas seulefî^Mt '«serve légale) seraient prélevées avant les tantièmes. Cf. Tr. comm. Seine, 10 décemure 1902, /. Soc, 1908, a64, pour une réserve supplémentaire.

me)^af!^l^r "^^3^^ '^^"-^^'^"^^'«n du prélèvement réservataire, cf. Annales de. Droit corn-

(3) Cf. ùifra, S 373.

fs

avant le prélèvement pour la réserve. Le véritable bénéfice ne commence qu'après le paiement de tous les employés.

Telle est, croyons-nous, l'interprétation à adopter dans le silence des statuts («).

S 337. A quelles réserves so limite l'application du régime de la réserve légale? — L'article 36 de la loi de 1867 ordonne qu'il sera fait chaque année sur les bénélices un prélèvement d'un ▼ingtlème au moins, et que ce prélèvement cessera d'être obligatoire lorsque le fonds de réserve aura atteint le dixième du capital social. Mais quelquefois les sociétés opèrent un p-rélèvement supérieur au vingtième et portent sous la rubrique « réserve légale » un chiffre plus élevé que le dixième du capital (*). Quel est le sort de cet excédent? Est-il soumis au régime de la réserve légale? Ou au contraire n'est-ce qu'une réserve facultative qui peut être répartie entre les actionnaires?

1° Tant que le chiffre légal de la réserve (un dixième du capital) n'est pas atteint, toutes les sommes retenues sont soumises au régime de la réserve légale, alors même que le prélèvement annuel aurait dépassé le vingtième du bénéfice. Le motif, c'est que les tiers n'ont aucun moyen de savoir que ces prélèvements ont été excessifs. A la lecture du bilan, ils supposent nécessairement que c'est la réserve légale qui s'élève au cliiffre annoncé. Ils traitent sur la foi de cette garantie. La société n'a pas le droit de la leur retirer ensuite.

2° iMais quand la réserve légale dépasse le dixième du capital, l'excédent ne constitue qu'une réserve supplémentaire.

La raison précédente ne s'applique plus, car il est facile aux lecteurs du bilan de s'assurer, par la simple comparaison du capital et de la réserve, que le chiffre légal est dépassé.

Au delà de ce chiffre, la constitution de la réserve ne résulte plus de la loi, mais des statuts, ou d'une simple décision de l'assemblée générale. La mesure contraire, c'est-à-dire la mise en distribution de la réserve, pourrait donc être prise, soit par décision de la même assemblée, soit par modification des statuts (î).

(ï) Vne question analogue a été posée par l'application de la loi sur les bénéfices de auerre. La part attribuée à l'employé intéresse devait-elle être déduite du bénéOce sur lequel l impôt était calculé ? Les rommis'^ions chargées de l'application de la loi l'ont reconnu; en limitant toutefois à un certain chiffre la part qui pouvait être ainsi déduite, solution justifiée peut-être par la nécessité de combattre les fraudes, mais peu juridique.

(2) Cette pratique est assez rarement suivie. Les sociétés préfèrent indiquer sous une rubrique spéciale les réserves qu'elles se constituent en excédent du chiffre légal.

(3)Sie Lehmanm. U, .3oo ; Gregorio, no i63 ; Nysskms, H. prat. soc, 189^, p. 3.1. Contra, Amiaud, P- ^^'»; Vkit-Simon, p. 2»>r. Argument des motifs de Paris, i5 décembre 1802. /. Soc, iSy», p. 3oi et Paris, 16 juillet 1896, D. 1899, n, 36i.

DU PASSIF 3l5

En sens contraire on a tiré argument du texte de la loi d'après lequel le prélèvement du vingtième n'est qu'un minimum. Mais c'est résoudre la question par la question. îl s'agit justement de savoir si la loi, en prévoyant que la réserve pourra dépasser le minimum lég&l, a entendu assigner à l'excédent le caractère de réserve légale, ou si ce texte fait allusion aux réserves supplémentaires. Or, à le prendre à la lettre, rien ne prouve que le terme « au moins » signifie autre chose que la faculté pour la société de créer des réserves facultatives.

Conclusion : tout excédent de réserves par rapport au quantum légal peut faire l'objet d'une répartition, dans les conditions où peuvent être distribuées les réserves facultatives.

B. — Réserves facultatives.

J 338. Réserves statutaires. — Les statuts peuvent ordonner la constitution de réserves au delà du taux légal. Leur liberté à cet égard est entière.

Mais ces prélèvements ne pourront jamais être opérés qu'après le service de la réserve légale.

Il ne pourrait même pas être stipulé qu'ils seront inscrits aux frais généraux. Car il n'appartient pas à la société d'augmenter arbitrairement ses charges sociales. Le fonds ainsi constitué ne serait pas une réserve puisqu'il ne serait pas alimenté par les bénéfices nets. Cette mesure serait d'ailleurs purement illusoire, puisque dans les années stériles, il faudrait puiser dans le capital ou dans la réserve légale pour alimenter la réserve supplémentaire.

Les prescriptions statutaires relatives aux réserves supplémentaires s'imposent aux administrateurs sous leur responsabilité civile. Il ne saurait être question de sanctions pénales, le cas de fraude excepté.

S 339. Réserves créées postérieurement à la fondation de la société. — La création de ces réserves restreint les dislributions de bénéfices. Aussi est-elle une cause de conflits fréquents.

S 340. 1" cas. Les statuts ont prévu la création de nouvelles réserves. — Quelquefois les statuts confèrent expressément à la société la faculté de créer, dans la suite, des réserves supplémentaires. La constitution de ces réserves est alors opposable non seulement aux actionnaires, mais à tout intéressé. Les tiers, ayant été à niôme de prendre connaissance des statuts, ne peuvent se plaindre d'aucune surprise.

§ 341. Organe compétent. ~ En général c'est à l'assemblée extraordinaire que les statuts confèrent le pouvoir de créer ies réserves supplémentaires. Ils peuvent conférer ce pouvoir même à f assemblée ordinaire, au moins pour lui permettre de porter eo réserve tout ou partie du bénéfice du dernier exercice (^).

Pourraient-ils le eonférer au conseil d'administration ? La question est extrêmement délicate parce qu'en général c'est l'assemblée qui détermine la répartition du bénéfice, sur la proposition du conseil d administration. Les statuts peuvent-ils k priver de cette prérogative? N'est-ce pas supprimer l'une des rares qarantîe.5 reconnues aux actionnaires contre l'omnipotence du conseil et renverser I une des bases essentielles de l'organisation des sociétés de capitaux (*)?

Cependant, à serrer de plus près les textes, la répartition du bénéfice n est pas une des prérogatives reconnues par la loi à l'assemblée. La loi lui assigne seulement comme fonction d'approuver le bilan et les comptes. La répartition du bénéfice, qui succède à 1 établisseme.il du bilan et des comptes, ne parnît donc pas faire Décessairement partie de son rôle. Mais, l'année suivante, la réserve étant incorporée au bilan, l'approbation de l'un entraînera nécessairement celle de l'autre. A ce moment, par conséquent, si 1 assemblée se trouvait en face d'une réserve créée par seule décision du conseil d'administration, et à laquelle elle ne pourrait porter attemte a raison des dispositions statutaires, ses préroqatives se trouveraient attemtes.

:5 342. Interprétation des statuts. — Quand la formule emplovcc par les statuts donnera lieu à des difficultés d'interprétation, la tendance de l'interprète devra être plutôt restrictive des pouvoirs de la société quand la contestation sera soulevée par des lers intéressés dans les bénéfices, extensive quand elle sera soulevée par des actionnaires. En effet, les bénéfices réservés sont définitivement perdus pour les premiers, tandis que les seconds les retrouveront sous une autre forme.

Clause donnant à l'assemblée plein (ou libre) pouvoir pour déterminer 1 emploi du bénéfice. - Cette clause lui confère évidemment le pouvoir de créer des réserves extraordinaires.

Clause confiant à l'assemblée ordinaire le soin de fixer le taux du ilividende annuel. -Il n'en résulte pas nour l'assemblée l'autorisation de constituer des réserves supplémentaires. En effet le reliquat

(1) Paris, i8 juillet 1917, D. 1918, a, y. (a)6'ic Amiaud, p. 26;,

du bénéfice, après prélèvement du dividende, peut être employé autrement qu'en réserves, par exemple reporté à nouveau, concédé à des tiers, etc.

Clause au moins. — Souvent les statuts, reproduisant l'article 36 de la loi, ordoûnent qu'il sera prélevé au moins 5 °/o du bénéfice pour la constitution de la réserve. Quelle est exactement la portée de cette clause?

Ceux qui prétendent que la réserve légale peut s'étendre au delà du dixième du capital estiment qu'elle a pour but précisément d'autoriser l'assemblée k étendre cette réserve (^), mais qu'elle ne Tautorise pas à constituer des réserves extraordinaires. On pourrait objecter que l'assemblée le peut a fortiori puisque la constitution des réserves extraordinaires impose aux actionnaires un sacrifice moins lourd que celle de la réserve légale. Mais on peut répondre k l'objection que le régime rigoureux de la réserve légale met un frein au désir d'épargne et garantit les actionnaires et les tiers contre les abus de pouvoirs de l'assemblée (*).

Si l'on estime au contraire, comme nous l'avons soutenu, que l'excédent de la réserve légale sur le dixième du capital n'est qu'une réserve supplémentaire, on devra interpréter la clause «c au moins d comme une simple autorisation de créer des réserves supplémentaires (î).

Il semble cependant que le contraire pourrait être expressément stipulé. En principe, lorsque l'assemblée a créé une réserve en excédent de la réserve légale, elle peut la détruire par une décision contraire. Mais les statuts pourraient en décider autrement et ordonner que tout ou partie des réserves facultatives sera soumis au régime de la réserve légale. Mais cette prescription devrait faire l'objet d'une stipulation expresse.

Clause autorisant la société à modifier la répartition statutaire des bénéfices. — Elle permet à l'assemblée de créer de nouvelles réserves, par modification des statuts.

Clause autorisant, en termes généraux, la société à modifier ses statuts, à apporter aux statuts toutes modifications utiles, etc. — La plupart des auteurs estiment que cette clause se borne à appliquer le droit commun et ne confère à l'assemblée aucune facilité particulière pour constituer des fonds de prévoyance (4), mais la jurisprudence est en sens contraire (>).

(i) Paris, i6 juiUet 1896, D. 1O99, n, 36i.

(a) Paris, i5 décembre 189a, /. Soc, 1894, p. 3oi.

(3) Paris, 9 mars 1888, S. 1890, n, i63 ; Aix, iS août 1878, S. 18S0, n, 3i5.

(4) Ltoh-Cakn et Rbnault, U, § 865 bis ; Wahl, /. Soc, 1900, 483.

(5) Req. 6 janvier 1908, D. 1904, i, 145. Conira, note Guénés,

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un.

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S 343 Pouvoirs de l'assemblée générale. — Dans les cas où I assemblée est ainsi habilitée par les statuts à créer de nouvelles réserves, son pouvoir est absolu (0- Toutefois, il faut excepter le cas de fraude. Si, au lieu d'être inspirée par l'intérêt de la société' la constitution des nouvelles réserves n'avait d'autre but que de frustrer une catégorie d'ayants droit aux bénéfices, ceux-ci seraient fondés à en demander l'annulation (^).

S 344. 2« cas. Constitution de réserves supplémentaires dans le silence des statuts. — Tantôt la société procède par voie de modification aux statuts. Le conseil convoque l'assemblée extraordinaire, qui introduit dans les statuts une disposition qui autorise ou prescrit, la constitution de fonds de réserve supplémentaires ' Tantôt, c'est seulement l'assemblée ordinaire qui, malqré le silence des statuts, prélève sur le bénéfice de l'exercice une certaine somme pour la porter en réserve.

Ce sont là des mesures très différentes et qui doivent être étudiées séparément, les pouvoirs des assemblées extraordinaire et ordinaire n étant pas 'es mêmes. D'autre part, la question de la validité de ces mesures peut ne pas comporter la même réponse suivant que la société les oppose à ses actionnaires ou à des tiers intéresses dans les bénéfices (porteurs de parts de fondateurs administrateurs ayant droit à un tantième du bénéfice, créanciers ayant échangé leurs droits contre une part du bénéfice, personnes publiques intéressées dans l'exploitation d'une compagnie concessionnaire, etc.). ^

S 345. Constitution de réserves supplémentaires par modification des statuts en présence des actionnaires. — L'assemblée extraordinaire décide la création de réserves supplémentaires par modification des statuts. Cette décision est-elle opposable aux actionnaires dissidents, ou doit-elle réunir l'unanimité des actionnaires ?

Avant la loi de igiS, cette question avait fait l'objet de discussions interminables. Elle se rattachait au problème général des pou-voirs de 1 assemblée en matière de modification des statuts (3).

(i) Paris, i8 juillet 1917, D. 1918, ir, 9.

(.) Cass., 8 décembre ,90., D. ,903. i. 43; Paris, Bjuin ,90,, D. 190., ,,. 7. note P.Hc.Rot (3) Cf. le résume des princiDalûs théories dans r«.,»^ /^ A- "'«^ ^«"cbroi .

.905 et Annales de Droit commerciS^^^^^^ ff entrâtes, Paris,

«.détés par actions et le système dés 'bâ?^s LSifeuïriVorcrK^Tn ^«"^«-«^Vr'J^ ^*^ Conclusions Hémar sous P^ris, m avril 1875 D ,8-7% ,, ',k^ rV Re>ault, II, § 864.

vr:er 1891, D. ,892, n, 385. Sur la théorie corporative et lë's- S^mpH.?^ T^ 'T ^^^^^ ^ note D. ,893, I, ,05 ; Appleton, Pari" i^a p ai et sniv^'w 1-»^^^^^ Thmxeb,

Io,s du 9 juillet ,90a et du ,6 ncvembre%rpS«Ror > ?L '"ïî?''*^'/"" ^^^ensive de«' Req. aa janvier 1912, D. iqra i 1/I5 nnSrJli.^^r' *^' '^o?, p. 5 et suiv. Contra,

j y -1, iJ. igr2, /, i^&, note Ihaller ; Cav., 7 novembre 1916, D. 1916, 1, 367.

DU PASSIF ^ 3ig

La jurisprudeace, dans son ensemble, était restée fidèle à la distinction des bases essentielles et des bases secondaires. Mais elle avait fini, dans son dernier état, par admettre que la constitution de réserves supplémentaires ne portait pas atteinte aux bases essentielles, à la double condition : 1° que la totalité du bénéfice ne fût pas mise en réserve ; 2° que la mesure ne portât pas atteinte à l'égalité entre actionnaires (').

Depuis la loi du 22 novembre igiS, le pouvoir de l'assemblée générale en cette matière ne paraît plus contestable (^). La loi lui interdit seulement d'augmenter les engagements des actionnaires, et presque tous les auteurs paraissent d'accord pour reconnarître que la simple réduction du dividende ne tombe pas sous le coup de cette prohibition (5).

D*autre part, la loi de 1918 est rétroactive, en ce qu*elle s'applique aux sociétés antérieures à sa promulgation comme aux autres (4).

L'assemblée extraordinaire a donc aujourd'hui le pouvoir de modifier les statuts pour créer de nouvelles réserves, alors même, croyons-nous, que sa décision devrait supprimer entièrement le dividende pendant un certain nombre d'années (J), et alors même qu'elle créerait des inégalités entre certaines catégories d'actionnaires (^).

Toutefois la liberté de l'assemblée extraordinaire n'est pas absolue. La loi de 1918 lui reconnaît les mêmes pouvoirs qui résultaient auparavant à son profit des clauses statutaires l'autorisant à constituer des réserves supplémentaires. Gomme dans ce cas, il faut donc faire exception pour le cas de fraude. L'assemblée ne pourrait pas créer des réserves uniquement dans le but de fi-ustrer une catégorie d'actionnaires. Il y aurait même lieu, croyons-nous, d'étendre un peu cette restrictiou et de remplacer Je mot fraude par celui d abus de droit (7).

Guîb.?K% févrief .'^i^?' P- ^^^' i''^9. note Guéxée; 6 janvier ,903, D. .904, i. .45, note 1900; S uj>3; ,, 3i3^ ' • '^^' '' -'^'' notelHALLEn; Pans, 3o novembre 1899 et i3 juin

rM ?^ "• 'ParitiS ja'nîie?',9^4' /Toc"^.T'p'''S"'"^'"'' ^' '" '" ^ '' '''"'"'''''

^X^^:lt^.:&^,^i^^^:^;^^^ ^« -^ '9n, . soc.

15) Contra, Bouvibr-B.vngillon, Lois noavelits, 191/4, p. 162.

âR«;pmhi<5«oc o^Â • 1 r ^'^' *" junspruaence avaii reiuse détendre le système des

(7) Cf. ii\fra, § 346.

3ao

s 346. Mise en réserve de bénéfices par l'assemblée générale annuelle, en présence d'actionnaires. — Bien que les statute ne I y autorisent pas, l'assemblée ordinaire met en réserve une partie du bénéfice de l'exercice. Sa décision peut-elle être annulée à la requête des actionnaires dissidents?

Un premier point est certain, c'est que l'assemblée ne peut ordonner la mise en réserve si la répartition du bénéfice avait été réglée par les statuts. Le plus souvent les statuts déterminent strictement l'emploi du bénéfice. Ils attribuent tant à la réserve, tant aux actionnaires pour le service d'un intérêt fixe, tant aux administrateurs, tant aux actionnaires à titre de dividende, etc. A moins que la formule employée n'ait laissé une certaine marge à l'as^^emblée générale, celle-ci n'est pas libre de son choix. Elle ne peut introduire, entre les attributions statutaires, un prélèvement pour une réserve imprévue. Elle ne le pourrait qu'en vertu d'une modification préalable des statuts (').

Il est également certain que l'assemblée ordinaire serait incompétente pour prendre une décision qui nécessiterait l'intervention d^ 1 assemblée extraordinaire. 11 faut donc lui interdire, outre les mesures qui seraient contraires à la répartition statutaire des bénéfices, de constituer un fonds de prévoyance permanent. On peut discuter qu'elle ait le droit de mettre en réserve une pai^e du bénéfice de l'exercice ; mais ce qu'elle ne peut certainement pas faire, c est engager l'avenir et obliger la société, dans les années suivantes, à réserver une part de ses bénéfices futurs pour le fonds de réserve ainsi constitué. Seule une nouvelle disposition, introduite dans les statuts ^ar rassemblée extraordinaire, pourrait créer une réserve de cette nature (*).

Les actionnaires seraient encore fondés à se plaindre si l'assemblée pratiquait sur les bénéfices des prélèvements occultes. En effet, la constitution d'une réserve occulte les prive de la garantie qui résulte pour eux de la discussion en assemblée générale et du vote. C'est un point sur lequel il est nécessaire d'insister, car en général les tribunaux n'ont pas assez d'éloges pour les amortissements excessifs (3). Us ne s'aperçoivent pas qu'ils rendent ainsi illusoires les faibles moyens de discussion laissés par la loi aux actionnaires.

^^Enfinjlj^a encore lieu d'excepter le cas de fraude. L'assemblée

J/i.^J'ît^' ?ro"^ '.^' ^- '^' "' =»" î '^- ^- S«"l's, 8 février 1898, eu note D Sapnl So-

(ï) Houpm, II, 5 93a ; Ltot-Caen et Rknaolt, II, S 901. J^^il';''''''^'''-^'^^^'<'i"^^^^9^^^^i'^ris,22mar^l^ii,D. ig.a, 11. 355. Cf. infni, j 5S4.

ne peut pratiquer des prélèvements sur le bénéfice dans le seul but de frustrer une catégorie d'a.ctionnaires.

En dehors de ces cas, faut-il reconnaître à l'assemblée le droit de mettre de côté tout ou partie du bénéfice de l'exercice? ou au contraire l'actionnaire a-t-il un droit absolu sur la totalité du bénéfice annuel ?

En laveur du droit de l'actionnaire, on allègue que la distribution annuelle du bénéfice est l'un des principes essentiels des sociétés anonymes. Le but que poursuit un souscripteur d'actions, c'est avant tout de s'assurer un revenu ; on devrait dire, par interprétation du contrat de société, que le bénéfice, après déduction des charges, devient ipso facto la chose des actionnaires et que la décision de l'assemblée, qui ordonne la distribution, se borne à enregistrer leur droit. L'assemblée ne pourrait donc distraire aucune part du bénéfice en dehors des prélèvements statutaires (^).

En sens contraire on fait valoir que les actionnaires ont bien droit à la totalité du bénéfice, mais ne peuvent exiger que ce bénéfice leur soit servi annuellement. La répartition annuelle serait un usage, mais non un droit absolu pour l'actionnaire. L'assemblée ne pourrait se refuser à répartir le bénéfice, mais elle serait maîtresse de la date et des modalités de la répartition (^).

Entre ces deux opinions extrêmes, des systèmes intermédiaires se sont glissés :

11 a été soutenu que l'actionnaire avait un droit irréductible à un dividende annuel, mais que les dividendes ne devaient pas néces- •sairement absorber la totalité du bénéfice, et que l'assemblée générale avait pleins pouvoirs pour en déterminer le quantum (3).

Il a été soutenu encore que l'assemblée pouvait mettre de côté des sommes réservées pour un emploi déterminé (renouvellement du matériel par exemple), mais non constituer des fonds de prévoyance .sans affectation spéciale (4).

Dans un autre système, l'assemblée pourrait consacrer une partie du bénéfice k des réserves de prévoyance en vue de faire face à des pertes ou à des dépenses probables, mais non à des réserves destinées k donner de nouveaux dével. ppements à l'entreprise (S). Il y a quelque chose k retenir de ce système. C'est un point de vue auquel on doit se placer pour apprécier l'utilité des réserves critiquées ;

vrieJ?9ol?Tsoc!tjS;'|,;''' ' ''""^"''' ""'" "^'^' "' ^°' ^°^- '- ^^' '"'• ^«"^- Seine, 8 fécSlTel,7:rt'Z^]i^^^^^^ '^" ^^8. p. 349; Motifs de

(3) Thaller, note D. 1893, ,, io5 ; Req. 6 janvier 1903, D. 1904, i, i45. note Guettée.

(4) vVahl, note S. 1903, n, 3i5.

(5) Houpm, /. Soc, 1906, p. 1 1. .

BILAHS BT IXVEHTAIRES o*

mais nous ne croyons pas qu'il soit possible d'en tirer un critérium absolu qui permettrait, indépendamment des autres circonstances de fait, de dire que les réserves extraordinaires sont légitimes ou critiquables.

A notre avis, la décision de l'assemblée s'impose à tous les actionnaires, sous la seule condition qu'elle ne renferme pas un abus de droit. La répartition annuelle du bénéfice est bien à la base de l'organisation actuelle des sociétés, mais ce n'est pas un principe d ordre public. Il y peut être dérogé par une clause expresse des statuts, et dans le silence des statuts, il y a lieu de présumer que l'intention des contractants a été de le faire fléchir momentanément lorsque des nécessités financières l'imposent. Le droit de l'actionnaire doit être sacrifié lorsque l'intérêt de la société l'exige.

Mais il ne peut être sacrifié qu'à cet intérêt. Les tribunaux en seront juges.

Le problème se ramène ainsi à une question d'abus de droit. L'assemblée a le droit de mettre de côté une partie du bénéfice, mais elle ne doit pas en abuser (^).

Pour qualifier l'abus de droit, la jurisprudence se réfère ordinairement au mobile de l'acte critiqué p). Si l'on s'en tient à ce critérium subjectif, l'annulation de la délibération de l'assemblée pourra être assez difficile à obtenir, puisque les tribunaux seraient obligés de constater l'intention frauduleuse (intention de frustrer une catégorie d'actionnaires) pour la prononcer.

Cependant certaines décisions paraissent admettre aujourd'hui la possibilité d'appliquer à la détermination de l'abus de droit un critérium objectif (3). Dans ce système, les tribunaux auront à apprécier si la mise du bénéfice en réserve était normale eu égard aux circonstances.

D'ailleurs, les auteurs même qui n'admettent que le critérium subjectif reconnaissent que la preuve de l'intention frauduleuse résulte suffisamment du fait que l'acte incriminé ne pouvait être d'aucune utilité avouable pour son auteur. La jurisprudence marque aussi une tendance très nette en ce sens (^).

(i) U théorie de Tabus de droit est mainlenant bien entrée dans la jurisprudence Cf Civ., ,5 mars et 7 juillet igio, D 1913, i,J3; Civ., 37 mai 1910, D. 191 1, i, m3 ; Amiens! 7 février 1912 ; (.harabery, ai juillet 1912; T. C. Compiègne, 19 février 1913, D. iqi3, i. m

noie JOSSKRAND. .^ ' W > I //,

(V Tr. comm. Épernay, a8 février 1906; T. C. Lille, la novembre 1906 ; Lyon, 23 janvier 1907, D. 1908, 11, 73 et note Josskrand. j » j

^^).!!!:°!:?"^'"*'"^ *'^"s la matière des obligations de voisinage. Josskrand, note D. 1913, 11 l?l/'!^- P'"'eans, 22 novembre 1889, D. 1891, 11, 120; Paris, .J décembre 1904 ; D. igoS, u, 32; T. C. heme, iSjuia i.jo8, D. 1908, v, 6ii. jr-*. y- . . ,,

(4) Jo8s«RA>D, note précitée. Cf. Chambéry, 7 février 1912; T. C. Ccmpiègne, 19 février 19M, i». 1913, II, 177; Req. 10 juin 1902, D. i«jo2, i, 4^,4; T. ( . Toulouse, i3 avril'igoS, D. 1906, II, io5. *^ '

Le tribunal devra donc rechercher si la mise en réserve était justifiée par l'intérêt de la société, ou si elle ne peut s'expliquer que par le désir de nuire à une catégorie d'actionnaires (i).

S 347. Jurisprudence. — La jurisprudence a tendance à reconnaître à l'assemblée générale un pouvoir absolu, sauf le cas de fraude (^). De nombreuses décisions le lui reconnaissent à l'encontre des tiers intéressés dans les bénéfices, a fortiori lorsque l'opposition ne provient que des actionnaires.

Cependant certains arrêts décident que l'assemblée générale ne peut pas priver entièrement les actionnaires de leur droit au bénéfice (î).

D'autres enfin reconnaissent aux tribunaux, tout en leur recommandant la prudence, le droit d'apprécier non pas seulement la légalité, mais l'opportunité des décisions de l'assemblée générale (4).

S 348. Constitution de réserves supplémentaires au préjudice de tiers intéressés dans les bénéfices. — La constitution de réserves supplémentaires se présente dans des conditions moins favorables lorsqu'elle lèse des tiers que lorsqu'elle est seulement critiquée par les actionnaires. Les tiers intéressés dans les bénéfices sont des créanciers. Ils invoquent à l'encontre de la société le bénéfice de contrats qui leur ont reconnu certains droits sur les bénéfices. En principe il n'appartient pas à la société de modifier, par une décision unilatérale, les termes de ces contrats.

§ 349. Prétendue omnipotence de l'assemblée générale à 1 égard des tiers. — Une théorie, qui a inspiré quelques décisions, beaucoup moins nombreuses qu'on ne le dit généralement (s) prétend au contraire que toutes les résolutions de l'assemblée qénérale sont opposables aux tiers intéressés dans les bénéfices, justement parce qu ils sont étrangers à la société.

?^^desmo^ns^%l^li^i^^^^^^ ^89, arrivent à une solution analogue

obligations; art. Si'^r2 rsfla PrSLr^ 'r ^^""/"T'' ''"^ ^î.'^?^' "' ^ «' ^^^^e fédéraTdes

^^;f'l^^TsS^t^'^^^^ - ^63; Paris. 22 mars

(3 Gand, 3 janvier 1906, Pascir. belge, 1907, 2, 5o. 4 Motifs de Paris, 18 juillet ,9,7, d. 19,8, ii, 8, note Lacour.

i^'^oy^l^IllS Tll^^f: l'^^^^^ «"^'q"« P^^'- ««'-•••'«. J' Soc. ,913, p. 292- Aix

tuent ques'm- de œAtëkatîo'as eate'^:?^^ '^f^' '^ J>!".™' «. \<,h, 'n^3i3^n'ettâ.'

Req. 24 mars,yo3,aSsiquel^^^^^ ib juillet 1896. D. 1898, u, 36i, et

I, 4S3) doivent être pluSt cUés en^nîi*^ ''"^'"'^ rr ^•''''" ^"*^'^^' ^" '^ "^^^ '90i (D. 1^4, ris^lasseurs, So^iiféTMsp annote Ti^'""' "'P''"'*^"^ '"''^''^ '^ janvS- i9i4, /«^

La coûstilu-Lion des réserves, a-t-OD dit en ce sens, est affaire d'administration intérieure. La société se gouverne comme eJle l'entend. Les tiers n'ont aucune qualité pour intervenir dans la gestion. Il n'en serait autrement que dans le cas de fiaude, si la société n'avait constitué ses réserves que dans le but de les priver .de leur part de bénéfices.

Ainsi posée, en termes absolus, la théorie de l'omnipotence, qui permettrait de rejeter de piano l'action des tiers, dans tous les cas sauf celui de fraude, ne résiste pas à l'examen. Le droit des tiers est d'origine contractuelle. Ils ont obtenu la promesse d'une part de bénéfices. Gomme tout contractant, ils ont le droit de surveiller et d'exiger l'exécution de l'engagement pris envers eux. Sinon ce ne serait qu'un engagement sous condition potestative, un contrat dépourvu de sanction. Ils n'ont pas besoin de démontrer la ù-aude. Il leur suffit de prouver l'inexécution.

La critique des réserves supplémentaires constituées au mépris de leurs droits ne constitue pas de la part des tiers intéressés une ingérence dans les affaires de la société ; c'est la conséquence naturelle de l'engagement qu'elle a pris. En promettant à des tiers une part du bénéfice, elle leur a implicitement permis de contrôler le calcul de ce bénéfice.

D'ailleurs, il convient de ne pas exagérer la portée du droit d'intervention reconnu aux tiers : on déclarera que les prélèvements opérés au mépris de leurs droits ne leur sont pas opposables ; mais dans les rapports entre actionnaires, les mesures votées par l'assemblée pourront conserver tous leurs effets (*).

Il n'y a aucune analogie à chercher dans la situation du croupier, qui ne peut intervenir dans l'établissement des comptes (^). Le croupier, qui possède d'ailleurs l'action oblique de l'article 1166 (3), n'est pas le créancier de la société, mais seulement d'un associé.

Aussi la thèse de l'omnipotence absolue est-elle généralement repoussée par les auteurs et par les arrêts (4).

(I) Civ., 4 juillet 1P93, D. 1893, I, 565 ; Req. i3 juin 1898, D. 1899, h 553 ; Paris, i3 mars lyoi, D. 1903, II, I, note Percerou.

(a) Lton-Cakn et Renault, II, 5 271 ; D. Supplément, Sociétés, § 542 ; Civ., 8 juillet 1887, Le Droit, 16 juillet 1887. '

(3) D. Supplément, Sociétés, § 543.

(4) HoupiN, II, S 93a, /.Soc, 1906, p. 5 à i4; /. Soc, 1903, 289; Amiaud, Réserves, p. 276: Jacqlks-Chabpkntier, Note au Jurts-Classeurs, Sociétés, Jurisprudence annotée, no iq, p. 246; Pans, 10 décembre 1802, /. Soc, 18») , p. 3o.. Paris, 16 juillet 1896, D. 1899,11, m, après avoir pose en principe Tomnipotence de l'assemblée, y déroge parce qu'il v avait vio^ iation du contrat contenu dans les sti.tuls. Paris. 8 juin 1901, D. 1902, n, 7 ; Parîs, 7 janvier 1904, D. 1905, Il 319; Besançon, 4 févrieri9ii, /. Soc, 1914, 4^7 :Tr.romm. Seine, i6ianvier 1890, LeDroit,^i janvier i^gc) ; T. civ. Seine, 20 décembre 1894, /. Soc, 1896, i3o; aq avril 1897,^. 60c., 1897,444; 22juillet 1009, /. Soc, 1910. p. 00; Tr. comm. Le Havre, o* mars *90o' ibd'''' ^'^%^^' ' ^^^^^^'^ *^"^*al' '^ ^^vrier 1908, Rec C. d'État, 1908, p. 149; u mai

n fout admettre qu'yen principe les tiers peuvent attaquer :

1° Les décisions par lesquelles la société prétendrait modifier les

conditions de leur contrat (par exemple par voie de modification

des statuts) ;

2° La mise en réserve d'une partie du bénéfice de l'exercice par

l'assemblée ordinaire, en violation de leur contrat.

§ 350. Situation spéciale des tiers qui ont adhère aux statuts. — - Toutefois, depuis une vingtaine d'années, s'est dessinée dans la jurisprudence une tendance k restreindre le droit de critique de certaines catégories de tiers, ceux qui par l'adhésion qu'ils ont donnée aux statuts peuvent être considérés, sinon comme faisant partie de la société, du moins comme associés à sa fortune. C'est le cas notamment des porteurs de parts de fondateurs (») et des administrateurs auxquels la société a reconnu un tantième des bénéfices (^).

Les arrêts déclarent que par le « lien contractuel » qui les unit à la société, ils sont attachés k la destinée de celle-ci et par suite « soumis aux nécessités financières qu'impose la situation » (').

Ils doivent donc subir les modifications des statuts lorsque l'intérêt de la société l'exige, mais seulement dans ce cas. Ce qui revient à investir les tribunaux d'un droit de contrôle sur l'opportunité de la mesure votée par l'assemblée.

On voit qu'à la différence du système de l'omnipotence de rassemblée qui se fonde sur le caractère étranger des tiers par rapport à la société, celui-ci prend en considération la liaison plus étroite qui existe entre la société et certaines catégories d'intéressés dans les bénéfices.

Ces principes posés, il convient d'étudier successivement la création de réserves antistatutaires, et la mise de bénéfices en réserve par l'assemblée générale annuelle, dans le silence des statuts.

parts drfon^atPnrJc'nr.^^^ ** Rmault, II, $560, et Ghaveqrin, note S. 1889, i, 417, les E Thaller r?>^^^^^ ^''''•°'' P""*" ^' "''''''"' ^*' 5 ^71) des parts d'asso'cié,^^

J-ur sp\^de„ce lerc^ons?^^^^^ ?.'"'^-^.'^ ^^"^ "^""^^ ^- '^'^^ "' «9) de simples créances^ nff.^ote pVRCEKoïrmai,^r ^^' <^réHncts (Lvon, sous Req. 2^ mars iyo3. D. ,904, au sort de la soS ^^ titulaires sont dans une situation particulière, et liés

19Î?, p'^TS^'Mor™' AW^^r^i^n'' !• '^'' "' '^} ^""T^ ^9 novembre 1909, R. prat. Sac, f-i\\ ' ' ^'^'^'^^ "« ^roU commercial, 1908, p. 357.

un?d;sSLP'a1tfc%retu!'otS.?H' '^^^ ''"." j"'!? ^^«' ^- '«99. ..553(st..tuaat sur

1902, i, 43 ; "50c TSaîï K r""^ *"* P^"""'; ^^ ?f ^">' *^" ^ décembre 190a, D. r^e^vê pour rachatTes Srû ni r T?^''■^''^'''.^• '^^' '' ^^9, note WAHL^creation d'une du tant pour cent It&f aux nïr^^^^^ ^^ '9'°' '.84 (diminution

14 octobfe 1912 7/ "0" mï?\g^ •*•* '^«"dateurs;. ..f. dans le même esprit Bordeaux,

Besançon, 4 lévrier ZiUl Sor ?^ '/ %"/ f PP^-o^^^f . 'f «onstituiion du fonds de réserve, et y , 4 «cvucr 1914 (./. ^ioc, 1914, 447) qui la déclare nulle.

S 351. Droit de critique des tiers intéressés dans les bépéfices contre la constitution de réserves par modification des statuts. — Si la part des intéressés dans les bénéfices est déterminée par une convention indépendante des statuts, il ne peut appartenir à la société d'en réduire le chiffre afin de constituer de nouvelles réserves par une décision unilatérale. C'est l'application de l'article II 34 du Code civil.

La question ne peut donc se poser que dans le cas où les droits des tiers sont déterminés par les statuts. La faculté reconnue à 1 assemblée générale de constituer des réserves supplémentaires par modification des statuts est-elle opposable aux tiers aussi bien qu'aux actionnaires ?

C'est ici que la jurisprudence applique sa théorie relative aux tiers qui ont adhéré aux statuts. Elle décide que la constitution des nouvelles réserves leur est opposable, à condition d'être justifiée par la situation de la société (').

On peut dire en effet qu'en laissant incorporer la convention dont ils se prévalent dans des statuts modifiables au gré de la majorité des actionnaires, ils ont implicitement consenti à se soumettre k toutes les modifications que décréterait l'assemblée. C est une question d'interprétation de volonté.

S 352. Droit de critique des tiers intéressés dans les bénéfices contre la constitution de réserves nouvelles sans modification des statuts. — - Supposons qu'au lieu de recourir à la procédure de modification des statuts, la société ait créé les nouvelles réserves par simple décision de l'assemblée générale annuelle.

Il faut distinguer deux cas :

Ou bien la décision constituait une contravention aux statuts et exigeait par conséquent une décision de l'assemblée extraordinaire suivie de publicité. C'est ce qui se produira par exemple, si la répartition du bénéfice avait été assez minutieusement réglée par les statuts pour que tout prélèvement non prévu fût en contradic- Uon avec elle. Il en sera de même si l'assemblée ordinaire prétend constituer un fonds de réserve permanent, par une décision applicable à tous les exercices suivants. En pareil cas les tiers intéressés dans es bénéfices pourront, aussi bien que les actionnaires, invoquer la nullité de la décision, en arguant de l'absence des formalités prévues par la loi. Si l'on peut admettre en effet que par leur

adhésion aux statuts ils soient censés s'être soumis aux mesures qu'exige le développement de la société, c'est à la condition que ces mesures aient été régulièrement prises.

A fortiori est-ce évident pour les tiers qui tiennent leur droit d'une convention indépendante des statuts. La société ne peut être autorisée à transgresser par des moyens détournés une répartition statutaire qu'elle n'aurait pas eu le droit de modifier officiellement (').

Notamment, lorsque les statuts ont entièrement réglé la répartition du bénéfice, de manière à n'en laisser aucune partie sans attribution, l'assemblée générale ordinaire ne peut pas en retenir une partie pour le mettre en réserve au préjudice des tiers intéressés dans les bénéfices (^). Elle ne pourrait le faire que sur la portion des bénéfices attribuée aux actionnaires, et sous les réserves indiquée supra, paragraphe 346.

Enfin les tiers seraient fondés k critiquer le bilan s'il contenait des réserves occultes. Quoique étrangers k la gestion, on ne saurait leur refuser ce droit qui n'est que le droit de contrôler les engagements pris envers eux. La solution contraire aboutirait k reconnaître k ces engagements un caractère purement potestatif : il suffirait par exemple k la société de baptiser les prélèvements amortissements au lieu de réserves pour priver les tiers de la part de bénéfices qui leur a été promise (3).

Ou bien — deuxième cas — la formule employée dans les statuts est assez élastique pour que l'assemblée puisse" retenir une partie du bénéfice sans se mettre formellement en contradiction avec la répartition statutaire.

Ce n'est plus une question de modification, mais d'interprétation des statuts, qui se pose. En l'absence de dispositions formelles, les tiers ont-ils droit à ce que tout le bénéfice soit réparti, ou au contraire le silence des statuts donne-t-il pleins pouvoirs k l'assemblée pour statuer sur l'emploi du bénéfice?

On retrouve ici les mêmes systèmes que lorsque la question se pose seulement entre actionnaires, droit irréductible du tiers intéresse a une part du bénéfice, droit sans limite de l'assemblée, droit limité k un emploi précis du bénéfice réservé, droit limité à

> 1000, uege, 8 mars 1906, B. prat. Soc lot Juns-Classeurs, SociétésVjùrisp.^a^oiée 'no If.

(a) Pans, 7 janvier 1904, D. 1905, u, Sio.

(3) Cf. in/ra, SS 353 et suiv.

des nésenres de p,^ voyance destinées à pan^r à des pertes probables à I exclusion des réserves destinées à développer l'entreprise' etc. Nous croyons que le problème doit étn. ^Lohi cetT ^^^

la sociâfr A T "^ P«- °"-e à une catégorie d'intéressés, et carrer' P^^^nustifier de l'utilité, ou tout au moins du

rT«^.''°*Tr '*'.''''""' "P^^^^ ^"^ ^^^ *^^«^fi^«^^- A défaut de^ cette justification es tiers seraient fondé, à soutenir que la

mesure incriminée a été dirigée contre eux (')

Les tiers seraiont-ik fondés k se plaindre du seul fait nue la

carT:?""r '^VT'^"? ^^"^ ^°^"^' ^^^"^^« ' " "^ ^^ --ble Jas! car a garantie résultant de la discussion en assemblée générale

dont les actionnants se trouvent ainsi privés n'était pas fahe pour

soit constituée sous forme régulière ou occulte, leur critique sur '' ^'^!!''' ""'"'' ''"' ingérence dans la gestion. ^

APPENDICE