I. Des personnes physiques

316. L'art. 906 du code civil rappelle expressément la rogle : In fans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ^jus agitur. C'est la môme règle que supposait déjà l'art. 725 <ln même code en disant que l'enfant non conçu est incapable «le succéder : ce qui implique bien que Tenfant simplement conçu est capable de recueillir une succession (*).

317. Lart. 906 limite du reste la règle qu'il pose de la môme manière que Tart. 725. La conception au jour de la donation ou de l'ouverture du testament ne suffit qu'autant que l'enfant naît viable : ce qui est une question de fait qu'en cas de contestation les juges résoudront en s'aidant des lumières des gens de Part.

' Sur rori(^ine historique de celle règle, voyez E. Lambert, La stipulation pour auO-ui, thise Paris, 1803, §§ 1G5 à 184.

318. Il est évident qu'ici, comme en matière de succession, l'exclusion des enfants qui ne naissent pas viables implique nécessairement l'exclusion des enfants mort-nés.

319. C'est incontestablement à ceux qui se prévalent de l'art. 906 d'établir les conditions de eapacité qu'il détermine : la conception, la viabilité.

320. En ce qui concerne la preuve de la conception, se rencontre évidemment la même controverse qui est soulevée en matière de succession. C'est la question de savoir si les difficultés qui peuvent se présenter doivent se résoudre par l'application des présomptions écrites dans les art. 312 et suivants du code civil.

Rien ne parait plus naturel, et, législativement, ce serait certainement la solution la meilleure.

Mais cette solution se heurte trop ouvertement à Tart. 1350-1 ** du code civil qui précise la portée des présomptions légales. Celles-ci ne peuvent jamais être étendues d'un cas à un autre. On ne saurait donc étendre à la preuve de la capacité de recevoir ce que le législateur décide pour la preuve de la filiation.

321. Ce qui est vrai c'est que, comme il s'agit d'un fait matériel qui peut se prouver par tous modes de preuve, les juges pourront toujours puiser dans les art. 312 et suivants des présomptions qui, sans s'imposer à eux, leur permettront d'établir et de baser leur décision.

Mais c'est alors l'application pure et simple de l'art. 1353 du code civil.

322. Quant à la viabilité, elle se prouve, comme la conception, par tous modes de preuve. Sans doute, les juges seront portés facilement à admettre que, dès que l'enfant est né vivant, il est né viable. Mais dire qu'à ce point de vue il existe une présomption légale, c'est confondre les probabilités avec les présomptions.

D'ailleurs la question présente peu d'intérêt.

Le caractère exceptionnel de la non-viabilité permet incontestablement de présumer la viabilité comme le fait ordinaire et normal. De là, pour les juges, le droit de la tenir pour acquise, dès que la preuve contraire n'est point administrée.

Mais il n'y a là aucune présomption légale. C'est, comme ci-dessus pour la conception, Tapplication pure et simple de lart. 1353 du code civil (*).

323. Reste à signaler les exceptions que reçoit Tart. 906 dans les deux cas suivants :

1* En cas de substitution permise, les enfants de l'institué sont appelés à recueillir le bénéfice de la disposition alors çi'ils ne sont ni nés ni conçus au jour du décès du disposant (»);

f En cas de donation de biens à venir faite par contrat de mariage, les enfants à naître du mariage sont compris dans la disposition et peuvent être appelés à en profiter, alors qu'ils ne seraient point encore conçus au jour du décès du. disposant (»).

U importe du reste de remarquer que, dans ces deux hypothèses, la libéralité que les enfants de l'institué ou les enfants à naître du mariage sont appelés à recueillir par Tintermédiaire de leur. père et mère, ne pourrait être directement faite à leur profit.