II. Dp la donation immobilirre

1361. Lorsque la donation a pour objet un immeuble, le donataire ne devient propriétnire à l'ésrard des tiers, au

moins quand il s'agit d'un immeuble susceptible d'h\^thè* que, que par la transcription de la donation.

La transcription est la copie littérale d'un titre sur un registre spécial tenu par le conservateur des hypothèques ; c'est, dans l'hypothèse, la copie sur ce registre de Tacte même de donation.

L'art. 939 du code civil indique d'ailleurs d'une manière suffisante ce qu'il faut faire transcrire et où la transcription doit être faite.

Aux termes de ce texte :

« Lorsqu'il y aura donations de biens susceptibles d'hi/po- » thèqueSy la transcription des actes contenant la donation et » l'acceptation, ainsi que la notification de l'acceptation qui » aurait eu lieu par acte séparé, devra être faite aux bureaux » des hypothèques dans l'arrondissement desquels les biens » sont situés ».

1362. Sur la transcription des donations nous aurons successivement à examiner les quatre questions suivantes :

A. Origine et nature de la transcription ;

B. Quelles donations doivent être transcrites ?

C. Quelles personnes peuvent ou doivent requérir la trans-r cription ?

D. Quelles personnes peuvent se prévaloir du défaut de transcription ?

A. Origine et nature de la transcription.

1363. La formalité de la transcription a été introduite dans notre droit par la loi du 11 brumaire de Tan VH.

Avant cette époque, les donations étaient assujetties à Y insinuation.

Cette dernière formalité, empruntée au droit romain, n'était pas autre chose que la copie de l'acte de donation sur les registres des greffes des tribunaux. Elle n'était pas nécessaire pour la validité de la donation entre les parties mais seulement pour sa validité à l'égard des tiers, parmi lesquels ou comprenait, du reste, les héritiers du donateur.

En introduisant la transcription, la loi du 11 brumaire de Tan Vil laissa subsister l'insinuation.

Il en résulte que, depuis la promulgation de cette loi, les donations d'immeubles susceptibles d'hypothèques furent soumises à la double formalité de Tinsinuation et de la transcription, les donations de meubles et celles d'immeubles non susceptibles d'hypothèques continuant à être soumises seulement à la formalité de Finsinuation.

1364. Le législateur du code civil a supprimé la formalité de Finsinuation, sans doute comme faisant double emploi avec la transcription pour les donations d'immeubles, et comme constituant pour les donations de meubles une mesure de publicité inutile.

Le code civil ayant ainsi répudié l'insinuation pour s'en tenir à la transcription, il est clair que ses dispositions sur ce point doivent être interprétées par la loi à laquelle il a emprunté la transcription, la loi du 11 brumaire de l'an VII, et non pas par les anciennes dispositions législatives qui réglementaient l'insinuation, notamment par l'ordonnance de 1731 sur les donations.

On comprend difficilement que ce point ait été et soit encore discuté (*).

1365. Bien que les textes qui la concernent soient contenus dans la section relative aux formes de la donation, la transcription n'est nullement requise pour l'existence de la donation.

1366. Elle n'est pas même exigée par la validité de celle-ci. Elle est uniquement une mesure de publicité destinée à porter la donation à la connaissance des tiers qui contracteront à l'avenir avec le donateur : il leur suffira, pour être instruits de son existence, de consulter le registre des transcriptions, qui est public.

Et alors de deux choses l'une : ou bien le registre des transcriptions révèle l'existence de la donation, ou, au contraire, le

v'] Voyez cependant Planiol, Bévue critique, 1880, p. 169. D'après cet auteur, les rédacteurs du code civil auraient pris un moyen terme entre l'ancienne insinuation et la transcription de la loi du 11 brumaire de telle sorte que, dans le code civil, il ne faudrait pas voir la conservation partielle de la loi du 11 brumaire an VII, mais Tancienne insinuation transformée et opérant sous un nom nouveau. Dans le même sens. Hue, Code civile VI, p. 274.

DoxAT. ET Test. — I. 30

silence du registre ne permet point de savoir qu'elle est intervenue.

Dans le premier cas, les tiers n'ont point à se plaindre si plus tard la donation leur est opposée. Ils en connaissaient l'existence ou tout au moins ils avaient un moyen facile de la connaître. S'ils ont traité avec le donateur sans tenir compte de la donation ou sans consulter le registre destiné à le leur révéler, c'est à leurs risques et périls; rien n'est plus légitime que de les obliger à subir un préjudice qui ne les peut atteindre qu'à raison d'une imprudence ou d'une négligence à eux imputable.

Dans le second cas, les tiers n'auront pas davantage à se plaindre. Admis à se prévaloir du défaut de transcription, à faire tenir pour non-avenue, en ce qui les concerne, la donation non transcrite, ils ne sauraient avoir à souffrir d'une donation qu'ils ont été dans l'impossibilité de connaître. En définitive, en organisant la transcription, le législateur s'est uniquement préoccupé d'éviter que les tiers pussent subir un préjudice, à raison d'une donation dont rien n'aurait pu leur révéler l'existence.

1367. N'imposant pas la transcription à peine de nullité, le législateur n'a pas davantage imposé un délai dans lequel il y faille procéder pour qu'elle soit efficace.

Elle est donc valablement faite, quelle que soit l'époque à laquelle il y soit procédé. Peu importe, d'ailleurs, car ses efl'ets ne datent jamais que du jour même où elle est effectuée,

1368. C'est ainsi que tout le monde s'accorde à reconnaître qu'elle peut valablement intervenir après la mort du donateur conmie après celle du donataire (').

1369. Il est également admis d'une manière générale qu'elle peut être effectuée après l'ouverture de la faillite du donateur ou dans les dix jours qui ont précédé cette ouverture, si d'ailleurs, avant cotte époque, la donation a été faite et exécutée de bonne foi {^).

(" Sic Cass., 17 avril 1811, S. chr., î). Rép., v D'sp., n, 1155. — Dans le même sens Dcmolonibe, Don., 111, n. 285 cl 286; Aubry cl Uau, Vil, p. 335, § 704, el les auUMirs cilos dans Fuzior-IhM-man, sur l'arl. 13.1, n. 30.

/« Sic <:ass., 2») nov. IS'iD, S., 40. 1. 2C>\\ 1)., 4G. 1. 5.3, cl 24 mai 18i8, P., 48. 1.

Peu importerait, en outre, que plus de quinze jours se fussent écoulés entre la donation et la transcription ('). On ne saurait évidemment appliquer ici par analogie les dispositions de Tart. 448-2° du code de commerce.

1370. Le seul tempérament qu'on puisse admettre, au cas de faillite du donateur, concerne les hypothèses où il serait possible de relever une fraude dans le retard apporté à la transcription.

Mais il est évident que la fraude ne saurait être trop facilement admise. Aussi, bien que quelques arrêts aient cru devoir le décider (*), nous hésitons à croire que la connaissance par le donataire de la cessation des paiements du donateur puisse constituer une fraude suffisante pour rendre inutile la transcription que le donataire effectue dans ces conditions.

B. Quelles donations doivent être transcrites?

1371. L'art. 939 du code civil, dont nous avons ci-dessus rappelé les termes, n'exige la transcription que pour les donations de biens susceptibles d'hypothèques. L'accomplissement de cette formalité n'est donc jamais nécessaire si la donation a pour objet un meuble ; car les meubles ne sont pas, dans notre droit, des biens susceptibles d'hypothèques (art. 2118 et 2119).

Bien plus, la transcription n'est même pas toujours exigée quand la donation a pour objet un immeuble. L'art. 939 ne la prescrit qu'autant que le bien donné est susceptible d'hypothèque. Or, tous les immeubles ne sont pas susceptibles d'hypothèques; cela résulte de l'énumération limitative de l'art. 2118 du code civil.

Ainsi il n'y aurait pas lieu de faire transcrire, d'après

437, D., 48. 1. 172: Rouen, 7 avril 185G, S., 57. 2. 41, D., 59. 1. 181, el les auteurs cilès dans Fuzier-Herman, sur l'art. Iî39, n. 33. — Voyez cependant Montpellier, 27 avril 1840, S., 40. 2. 409, D. Mp,, v» Dwp., n. 1557; Bayle-Mou illard sur Grenier, II, n. 168 b'vi, note a.

{' En ce sens Montpellier, 4 juin 1844, S., 45. 2. 401, D., 45. 2. 121. — Dans le même sens Demolombe, Don., III, n. 303 et :X)4 ; Aubry et Rau, VII, p. 392, § 793, note 32.

;» Voyez notamment Amiens, 18 août 1858, sous Cass., 23 nov. 1859, S., Gl. 1. 85, D., 59. 1.481.

612 DES D0?1ATI0XS ZyjBE VIFS ET TESTAMENTS

l'art. 939, une donation ayant pour objet une servitude ou un droit d'usage ou d'habitation, puisque, d'après lart. 2118 du code civil, il s agit là de biens qui ne sont pas susceptibles d'hypothèques (*).

On peut s'étonner que le contraire ait été soutenu (*).

1372. Et nous croyons, contrairement à Topinion générale, que cettQ solution n a pas cessé d'être exacte même depuis la promulgation de la loi du 23 mars 1855.

Le paragraphe premier de l'art. 2 de cette loi soumet, il est vrai, à la transcription : « Tout acte constitutif.,, de ser- » vitude, d'usage et d'habitation », disposition qui, dans sa généralité, peut paraître comprendre même les actes à titre gratuit.

Mais, d'autre part, on lit dans le dernier alinéa de l'art. 11 de la même loi :

(( // n'est point dérogé aux dispositions du code Napoléon » relatives à la transcription des actes portant donation ou » contenant des dispositions à charge de rendre; elles conti- » îiueroîit à recevoir leur exécution ».

Or la loi de 1855 dérogerait évidemment aux dispositions du code civil relatives à la transcription des donations, si elle assujettissait à la transcription des donations que le code civil en dispensait (').

Comme nous l'avons dit déjà, ce n'est point là l'opinion dominante, et les auteurs se prononcent généralement en sens contraire (*).

1373. Toutefois, même dans l'opinion de ceux qui admettent la nécessité de cette transcription depuis la loi du 23 mars 1855, il importe de constater que la transcription des donation d'immeubles non susceptibles d'hypothèque n'était pas exigée par le code civil, car les personnes qui peuvent se pré-

(«; Sic Demolombe, Don., III, n. 248 et 249; Aubry et Rau, YII, p. 384, § 704. cl les auteurs cités dans Fuzier-Herman, sur l'art. 939, n. 14. — Voyez également IJordeaux, 10 juillet 1856, D., 57. 2. 56.

(•; Voyez les auteurs et les arrêts cités dans Fuzier-Herman, surlart. 939, n. 12 et 13.

^•) Dans le môme sens Mourlon, Ti^anscription, I, n. 212 et 213.

(*) V. notamment Troplong, Transcription, n. 110 s.; Demolombe, Don., III» n. 338; Aubry et Rau, VII, p. 3%, § 704.

valoir du défaut de la transcription exigée par lart. 939 ne sont pas les mêmes que celles qui peuvent se prévaloir de labsence de la transcription requise par la loi du 23 mars

1374. Sauf cette controverse, la règle est certaine.-

Dès qu'elle a trait à un bien susceptible d'hypothèque, toute donation entre vifs est soumise à la transcription, aussi bien la donation pure et simple que la donation conditionnelle, aussi bien la donation faite par le contrat de mariage que la donation faite par acte notarié ordinaire ou la donation faîte entre époux pendant le mariage.

1375. C'est seulement en ce qui concerne la donation de biens à venir que n'existe point la nécessité de la transcription. Mais il est bien entendu que celle-ci resterait indispensable dans une donation cumulative de biens présents et à venir, pour le cas tout au moins où le donataire voudrait s'assurer le droit d'opter utilement pour les biens présents.

1376. En ce qui concerne les donations déguisées de biens susceptibles d'hypothèque, il ne peut être question d'exiger la transcription requise par l'art. 939, car il s'agit là évidemment d'une règle de forme.

Mais c'est alors le cas d'appliquer l'art. 2 de la loi du 23 mars 1835, et c'est en vertu de ce texte que la donation devra être transcrite (*).

Il importe de le constater, car il suffit de comparer l'art. 941 du code civil à l'art. 3 de la loi du 23 mars 1835 pour se convaincre que les mêmes personnes ne peuvent se prévaloir du défaut de transcription, suivant que celle-ci est prescrite par l'art. 941 du code civil ou par la loi du 23 mars 1833.

C. Des personnes qui peuvent ou doivent requérir la transcription p

1 377. La transcription d'une donation peut être requise par tout intéressé.

Au premier rang figure le donataire.

'} Sic Demolombe, Don., III, n. 103 et 259; Flandin, Transcription, n. 180 et 688 ; BressoUe^, Transci^iptionj n. 25; Bayle-MouHIard sur Grenier, II, n. 180, noie a. — V. cependant Goin-Delisle, sur l'art. 937, n. 17.

61 i DES DONATIONS ENTRE VIFS ET TESTAMENTS

Peu importe qu'il soit incapable, car, comme il s'agit d'une mesure purement conservatoire, son incapacité ne peut faire obstacle à ce qu'il agisse personnellement. C'est ce qui résulte de lart. 940, non moins que des art. 2139 et 2194 C. civ.

1378. Ici toutefois, comme ailleurs, la loi entoure les> incapables de sa protection : et, pour le cas où ils ne songeraient pas à acquérir la transcription des donations faites à leur profit, elle désigne certaines personnes qu'elle charge de ce soin sous leur responsabilité personnelle.

On lit à ce sujet dans l'art. 940 :

« Cette transcription, dit ce texte, sera faite à la diligente » du mari, lorsque les biens auront été donnés à sa femme ; » M si le mari ne remplit pas cette formalité, la femme » pourra y faire procéder sans autorisation. — Lorsque la » donation sera faite à des mineurs, à des interdits ou à des » établissements publics, la transcription sera faite à la dili" » gence des tuteurs, curateurs ou administrateurs ».

1379. D'après ce texte, se trouvent donc obligés de requérir la transcription les maris, les tuteurs, curateurs ou administrateurs, lorsque la donation a été faite à des femmes mariées, à des mineurs, à des interdits ou à des établissements publics.

Reste à savoir si on doit prendre à la lettre Fénumération de Fart. 940, et décider que les personnes auxquelles s'applique ce texte sont toujours et dans tous les cas tenues de l'obligation qu'il leur impose.

1380. Pour le mari, la question ne va pas sans difficulté. Qu'il soit soumis à l'obligation de l'art. 940, lorsqu'il est

tenu, en vertu de ses conventions matrimoniales, de gérer le patrimoine de sa femme et lorsque la donation a été acceptée par celle-ci avec son autorisation, cela va de soi.

Il n'en est pas de même lorsque manque l'une des deux conditions que nous venons d'indiquer.

1381. Et d'abord, lorsque le mari a refusé d'autoriser sa fenmie à accepter la donation qui lui était offerte et que cette donation n'a été acceptée qu'avec l'autorisation de justice, on peut avec raison mettre en doute l'obligation où le mari serait de faire transcrire. Est-il admissible que le mari soit

tenu d'assurer les effets d'une donation qu'il réprouve et dont il a peut-être de sérieux motifs de réprouver Tacceptation?

1382. Et toutefois, si le mari est marié sous un régime qui lui confie l'administration du patrimoine de sa femme, il nous parait bien difficile qu'il puisse se soustraire à la disposition de Fart. 940. Dès que la donation est régulièrement acceptée, et tel est bien le cas d'une donation acceptée par la femme mariée avec autorisation de justice, le bien donné fait partie du patrimoine de la femme. Sous sa responsabilité, le mari se trouve donc tenu de l'administration de ce bien, comme de tous ceux qui figurent dans le patrimoine de sa femme. Comment, dès lors, pourrait-il omettre de faire procéder aux actes conservatoires qui concernent ce bien, deveau légalement bien de sa femme?

Ce serait donc seulement dans le cas où, d'après ses conventions matrimoniales, le mari n'aurait pas l'administration du bien donné, qu'il nous parait légitime de le soustraire à une obligation dont, en pareil cas, on chercherait en vain le fondement (*).

1383. Reste une dernière difficulté.

Que décider si, sous un régime qui ne lui confère pas l'administration du bien donné, le mari a autorisé sa femme à accepter la donation?

La femme est, par exemple, séparée de biens ou elle est mariée sous le régime dotal et le bien donné doit être paraphernal.

Bien que cela soit contesté (*), nous croyons que, dans ce cas, le mari est tenu de faire procéder à la transcription.

Sans doute, la généralité de l'art. 9i0, qui n3 distingue point entre les biens dont l'administration appartient ou non au mari, ne saurait nous fournir un appui inébranlable. Nous avons ci-dessus écarté l'argument qu'on peut puiser dans la généralité de ce texte en vue d'exclure toutes les distinctions qu'on pourrait proposer. Mais nous ne l'avons fait que dans

(•) Cpr. sur ces dtiïérenls pjinU Demolombc, Don., 111, n. 273; Aubr^' el Rau, Vil, p. 385» § 704, texte et note 14. — Voyez également les citations dans Fuzier- Herman, sur l'art. 940, n. i et 2.

/) Voyez notamment Demolombe, Don.f 111, n. 274.

un cas où il était vraiment impossible de trouver un fondement juridique à l'obligation du mari.

En est-il de même ici?

Nous ne le pensons point.

Comme chef de l'association conjugale, le mari a le devoir <le veiller à la conservation des intérêts de la famille. Or, lorsque, comme gardien des intérêts matrimoniaux, il a, par son autorisation, concouru à l'acceptation d'une donation adressée à sa fenmie, l'obligation de faire transcrire n'apparait-elle pas comme la conséquence et la suite nécessaire de l'approbation par lui faite ie la donation ?

C'était ce que décidaient déjà nos anciens auteurs (').

Leur solution doit être maintenue (^).

1384. On s'accorde à reconnaître que l'obligation imposée au tuteur s'applique au père administrateur des biens donnés à ses enfants mineurs (^).

1385. Mais en ce qui concerne le curateur du mineur émancipé, la question est contestée malgré le texte formel de lart. 940.

D'après Aubry et Rau notamment (*), ce serait par inadvertance, en oubliant que les interdits ont aujourd'hui des tuteurs et non des curateurs, que les rédacteurs du code cinl auraient compris les curateurs dans les personnes que Fart. 940 oblige à effectuer la transcription. Le curateur du mineur émancipé n'a point en effet l'administration des biens de celui-ci. Or, comment le grever d'une obligation qu'on a voulu imposer seulement aux personnes chargées de l'administration du patrimoine des incapables, et qui ne s'explique que dans ces conditions ?

D'ailleurs, ajoute-t-on, le silence de l'art. 942 sur les curateurs, alors que ce texte vient sanctionner la règle de l'art. 940, ne prouve-t-il pas manifestement l'inadvertance qu'il y a lieu de relever dans l'énumération de cet art. 940?

1388. Mais il nous parait impossible d'admettre l'inadver-

*) Voyez notamment Berger sur Ricard, l"*» p., n. 1243, note a. \, Sic Aubry et Uau, VII, p. :iS4, § 704, texte et note 13. ', Sic Domolombe, Don., III, n. 275.

*j Auhry et Hau, VII, p. 385, § 704.

iance dont on parle, alors qu'il est facile d'expliquer et de justifier l'obligation que Tart. 940 impose au curateur du mineur émancipé.

Sans doute, le curateur n'a pas l'administration des biens du mineur émancipé.

Mais il n'en est pas moins vrai que celui-ci ne peut accepter une donation sans l'assistance de son curateur. Or, dès Imstant que le curateur s'est, par son assistance, associé à la donation, quoi d'étonnant que le législateur Tait chargé d'assurer les effets de celle-ci, en lui imposant l'obligation de veiller à ce qu'elle soit transcrite? C'est là une obligation analogue à celle qu'il a, par exemple, de veiller à Temploi d'un capital que le mineur ne peut pas recevoir sans son assistance (*).

1387. Il parait d'ailleurs bien certain que, dans les curateurs qu'il vise, le législateur comprend non seulement le curateur du mineur émancipé, mais aussi le curateur ad hcc que l'art. 936 du code civil charge d'accepter les donations offertes au sourd-muet.

1388. S'il nous a semblé possible de ne point appliquer toujours, dans toute la généralité de ses termes, l'énumération de l'art, 940, il nous parait, par contre, certain qu'il ne peut s'agir d'imposer, à d'autres personnes que celles-là mêmes qui y sont visées, l'obligation édictée par ce texte.

1389. On a souvent prétendu qu'aux personnes expressément énumérées par l'art. 940, on devait ajouter le notaire -qui reçoit l'acte de donation.

Par la seule nature de ses fonctions, il serait, dit-on, môme en l'absence de tout mandat spécial, tenu de faire etfectuer la transcription des donations qui comportent cette formalité.

Mais la jurisprudence s'est toujours, et avec raison, prononcée contre cette opinion (*).

Toute obligation légale implique nécessairement un texte qui l'édicté. Or, c'est vainement qu'on chercherait un texte

.'. Sic Demolombe, Don., III, n. 276, el les auteurs cités dans Fuzier-Herman, 6ur l'art. 940, n. 3.

;«) Voyez notamment Rouen, 24 novembre 1852, S., 52. 2. 20,3, 1)., 5i. 2. 75. — Bordeaux, 25 mai 1869, S., 69. 2. 294.

mettant à la charge du notaire Tobligation dont on veut le grever.

1390. Pour des raisons identiques, le subrogé tuteur ne saurait être obligé de faire procéder à la transcription des donations reçues par le mineur. Ce serait admettre une obligation légale sans texte.

. Il en serait ainsi même si la donation avait été faite au mineur par le tuteur lui-même et que le subrogé tuteur lait acceptée au lieu et place du tuteur (*).

On a bien, dans cette hypothèse, fait valoir cette considération que, remplaçant le tuteur, le subrogé tuteur devrait être tenu des mêmes obligations que lui (*).

On a ajouté que la transcription n'étant, d'ailleurs, que le complément de Tacceptation, le subrogé tuteur se trouvait tenu de faire transcrire par cela seul qu'il avait accepté la donation.

Mais, même dans Thypothèse spéciale où le subrogé tuteur se trouve appelé à remplacer le tuteur, le silence de Fart. 940 reste toujours décisif à nos yeux. Il Test d'autant plus que, même lorsqu'il est donateur et, partant, ne peut luimême accepter la donation qu'il fait à son pupille, le tuteur ne reste pas moins tenu de veiller à la transcription de la donation. Ce serait donc non seulement sans texte, mais sans nécessité qu'on imposerait au subrogé tuteur une obligation légale qui ne cesse point d'incomber au tuteur.

1391. Nous devons également refuser de mettre au nombre des personnes tenues de l'obligation de faire transcrire les ascendants qui, aux termes de l'art. 935 du code civil, peuvent cependant accepter les donations adressées au mineur.

Vainement dit-on qu'il n'y a dans cette obligation que la conséquence et le complément nécessaire de l'acceptation qu'ils peuvent faire au nom du mineur.

C'est toujours, sans texte, les astreindre à une obligation légale dont les conséquences, nous' le verrons en étudiant lart. 942, peuvent être fort rigoureuses (').

(' y ou» supposons admis qu'en pareil cas c*esl au subrogé luleur el non à un luleur ad hoc qu on reconnaît le droil de remplacer le luleur. ,8) Sic Demolombe, Uon., m, n. 278, 1524. :' En sens contraire Demolombe, III, n. 282.

1392. Nous avons jusqu'à présent recherché quelles étaient les personnes comprises dans Ténumération de Tart. 9i0 et, partant, tenues de faire effectuer la transcription.

Ce n'est pas à dire que ce soient là les seules personnes qui pniSiSent requérir la transcription.

1383. Nqus avons dit que le donataire, même incapable, pouvait requérir la transcription (*).

Le même droit appartient certainement au donateur, et il n*est pas douteux que les ayants cause universels ou particuliers tant du donateur que du donataire sont également fondés à user du droit qui appartient à leurs auteurs.

De plus les différentes personnes, qui, au nom d'un donataire incapable, peuvent accepter la donation qu'il ne saurait valablement accepter lui-même, seraient certainement fondées à en requérir la transcription.

Nous avons refusé d'admettre qu'elles y étaient tenues.

Cela n'implique nullement qu'elles n'aient point la faculté de le faire. Dès l'instant que la loi leur reconnaît la faculté d'accepter la donation, il faut par a fortiori, leur reconnaître le droit d'en requérir la transcription. Il ne serait point raisonnable que la loi eût permis aux ascendants d'un mineur d'accepter en son nom les donations à lui offertes, tout en leur refusant le droit d'assurer les effets de cette acceptation.

1394. Reste à étudier les dispositions de l'art. 942 du code civil.

Aux termes de ce texte :

« Les mineurs, les interdits, les femmes mariées ne seront >» point restitués contre le défaut d'acceptation ou de trans^ » cription des donations; sauf leur recours contre leurs » tuteurs ou maris, s'il y échet, et sans que la restitution » puisse avoir lieu, dans le cas même où lesdits tuteurs et » mari$ se trouveraient insolvables ».

Deux règles ressortent des dispositions de ce texte.

La première c'est que les incapables jàe sont pas restitués contre le défaut d'acceptation ou de transcription des donations qui leur ont été faites.

i'î Voyez ci-dessus, n. i377.

La seconde c*est qu'ils ont, en pareil cas, un recours contre ceux qui, en vertu de la loi, sont tenus d'accepter en leur nom et de requérir la transcription.

1396. Ces deux règles sont trop naturelles pour qu*on n'hésite point à les appliquer non seulement aux incapables expressément mentionnés par le texte, mais encore aux établissements publics que, par une omission évidente, il ne fait pas figurer à côté dés mineurs, des interdits et des femmes mariées.

1396. A un autre point de vue, on doit également compléter les dispositions de Fart. 942.

En parlant des personnes responsables du défaut d'accep* tation ou de transcription des donations adressées aux incapables, ce texte mentionne seulement les tuteurs ou maris.

A côté de ceux-ci et dans la même situation, doivent évidemment être mises toutes les personnes que Tart. 940 charge, au même titre que les tuteurs et maris, de faire effectuer la transcription. En un mot, Tart. 942 doit être interprété par Tart. 940. L art. 942 ne pose point une règle, il complète et sanctionne une règle précédemment posée. C'est donc à celle-ci de déterminer exactement l'étendue et la portée de la sanction que lui donne le législateur.

. 1397. Les personnes responsables du défaut d'acceptation ou de transcription des donations adressées aux incapables restent responsables alors qu'elles seraient les auteurs de la donation non acceptée ou non iranscrite.

Tel serait le tuteur faisant une donation à son pupille. Les termes généraux de Tart. 912 excluent en effet toute distinction.

Cela semble naturel du reste, puisque le fait seul qu'il est l'auteur de la donation ne fait point disparaître la qualité du tuteur et la responsabilité qui en dérive. Il y a tout au moins négligence de sa part à ne pas veiller à ce que les donations par lui adressées à son pupille ne soient point régulièrement acceptées et transcrites (*).

• Cass., 21 juin 1816, S. chr., D. Rép„ v» Dispos., n. 1512; Grenoble, 14 juil. 1S%, S., 39. 2. 259, D. Rép., vo DUpos., n. 1512. —En sens contraire Demolorobe, Don. y III, n. 246, el les autorilé:« qu'il cile.

1388. La responsabilité qu'établit Tart. 942 n'existe que $*ily échet. Ce sont les termes mêmes de la loi.

Sur ce point, Fart. 942 se borne à reproduire les dispositions des art. 28 et 32 de Fordonnance de 1731.

D où cette double conséquence qui consiste, d'ailleurs, dans lia simple rappel des règles du droit commun :

I* Que les tuteurs, maris, curateurs et administrateurs ne sont point responsables s'ils allèguent et établissent une cause légitime d'empêchement ou d'excuse, exclusive de toute faute et de toute négligence à eux imputable ;

2" Qu'ils ne sauraient être responsables qu'autant qu'on établit non seulement une faute ou une négligence de leur part, mais encore un préjudice subi par le donataire à raison de cette faute ou de cette négligence.

Il y a là autant de points que les juges du fait apprécient souverainement (*).

D. Des personnes qui peuvent se prévaloir du défaut de transcription.

1399. Reste à déterminer quelles personnes peuvent se prévaloir du défaut de transcription.

C'est à cette question que répond Fart. 941 du code civil.

Ce texte porte que :

« Le défaut de transcription pourra être opposé par toutes » personnes ayant intérêt, excepté toutefois celles qui sont » chargées de faire faire la transcription, ou leurs ayant- » came, et le donateur ».

Le principe est donc que tout tiers intéressé peut se prévaloir du défaut de transcription, à moins qu'il ne se trouve compris dans l'exception que formule la partie finale de notre article.

1400. Cette exception que Fart. 941 lui-même apporte à la règle qu'il pose s'applique expressément :

I* Aux personnes chargées de faire opérer la transcrip^ tion; 2" A leurs ayants cause ; 3' Au donateur.

C; Sic Cass., 9 déc. 1829, S. chr., D. Rép., vo Dispos.y n. 1595.

Nous verrons qu'il y a lieu de compléter rénumération du texte en y ajoutant les ayants cause à titre universel du donataire ainsi que le donateur et ses ayants cause.

1401. Et d abord les personnes chargées de faire opérer la transcription ne peuvent invoquer son défaut.

Il est tout simple qu'elles ne puissent pas se prévaloir de Tabsence d'une formalité dont laccomplissement était confié à leurs soins.

1402. A côté des personnes chargées de faire opérer la transcription, le texte mentionne leurs ayants cause.

Cette disposition comprend certainement les ayants cause universels, tels que les héritiers des personnes chargées de faire opérer la transcription.

Elle semble bien comprendre aussi, dans sa généralité, leurs ayants cause à titre particulier, tels qu'acheteurs, créanciers hypothécaires, etc.

Telle était bien la solution admise sous l'empire des art. 30 et 31 de l'ordonnance de 1731.

A côté des héritiers, ces textes mentionnaient les ayants cause, et tous les commentateurs de l'ordonnance s'accordaient à reconnaître que, par là, on avait entendu viser les successeurs à titre particulier de la personne chargée de faire procéder à l'insinuation. En conséquence, on leur refusait, ainsi qu'à cette personne, le droit de se prévaloir de l'omission de cette formalité.

1403. Rapprochée de la généralité des termes de l'art. 941, la tradition serait décisive si c'était à l'insinuation de l'ancien droit que se rattachait directement la transcription exigée par l'art. 939 du code civil.

Mais nous savons qu'il n'en est rien.

C'est moins dans l'ordonnance de 1731 que dans la loi du 11 brumaire an VII qu'il faut chercher l'origine de la transcription, et, partant, les solutions de l'ordoimance de 1731 sont sans grande autorité pour l'interprétation des textes du code civil qui prescrivent cette formalité.

1404. Est-ce à dire qu'on doive proscrire la solution qui avait prévalu sous l'empire de l'ordonnance de 1731 et qu'il faille décider que les ayants cause à titre particulier desper-

sonnes chargées de faire transcrire pourront toujours se prévaloir du défaut de transcription?

A cette question, les auteurs s'accordent généralement à répondre par une distinction (*).

Oui, s'il s'agit d'invoquer le défaut de transcription pour rendre inefficace une donation faite par leur auteur.

Ainsi c'est un mari qui fait une donation à sa femme. 11 néglige de faire transcrire cette donation. Ses ayants cause pourront certainement opposer à la femme le défaut de transcription afin d'exercer sur Timmeuble donné les droits qu'ils tiennent du mari, même si ces droits sont nés dépuis la donation.

Non, au contraire, s"ils prétendent opposer le défaut de transcription pour se prévaloir des droits que, postérieurement à la donation qu'il a négligé de faire transcrire, leur auteur aurait acquis sur lïmmeuble donné.

Ainsi les créanciers du mari ne pourraient opposer à la femme le défaut de transcription d'une donation émanant d'un tiers, dans le but de se prévaloir des droits que, depuis la donation, le mari aurait, du chef du tiers donateur, acquis sur l'immeuble donné.

1405. Sans doute, c'est là une distinction qui, en apparence du moins, paraît bien contraire à la généralité du texte (le l'art. 911.

Mais cette contradiction s'atténue singulièrement si l'on songe que le terme ayante cause n'a, par lui-même, aucun sens absolu et invariable. C'est un mot à facettes. Comme le mot tiers auquel on l'oppose, son sens et sa portée dépendent du point de vue auquel on se place pour envisager les personnes auxquelles on l'applique et dont on entend ainsi caractériser la situation juridique. Or, le point de vue sous lequel on doit considérer les ayants cause à titre particulier de la personne chargée d'opérer la transcription dépend des droits qu'ils entendent faire valoir, et on conçoit très bien que, suivant les cas, ils soient ou des tiers ou des ayants cause.

En résumé, la prétendue contradiction entre la distinction

\ DcinolGinhp, Don,, III, n. 324 s.; AiiLry el Hau, VIT, p. .T.t, § 704.

faite et la généralité du texte de Fart. 941 du code civil n'est qu'apparente. Elle n'existe que pour ceux qui veulent donner un sens absolu et invariable à un terme qui n'a qu'un sons relatif et variable.

1406. Revenant à la distinction faite, il va nous être facile de montrer que, dans le cas où les ayants cause à titre particulier de la personne chargée d'opérer la transcription invo- ({uent l'absence de celle-ci pour faire déclarer inefficace la donation émanant de leur auteur, ils sont en réalité des tiers. Et, en effet, dans le conflit qui s'agite entre eux et le donataire, ils n'invoquent nullement les droits du donateur. Us se prévalent uniquement des droits qui leur sont propres, puisqu'ils sont nés sur leur tête du jour où ils ont traité avec le donateur.

Quant à l'obligation qu'avait celui-ci de faire transcrire, peu importe. A aucun titre, ils ne sont tenus des obligations personnelles de celui-ci. Aussi, au regard du donataire, c'est bien comme des tiers qu'ils se présentent et qu'on doit les considérer.

C'est, d'ailleurs, en ce sens, que la cour de cassation s'est plusieurs fois prononcée (*).

Telle est également l'opinion qui prévaut en doctrine (*).

1407. La situation est toute différente quand il s'agit d'une donation émanée d un tiers et que les ayants cause de la personne chargée d'opérer la transcription opposent le défaut de celle-ci au donataire, pour se prévaloir des droits que, postérieurement àla donation non transcrite, leur auteur aurait acquis sur Timmeuble donné.

En pareil cas, il ne s'agit plus de faire maintenir des droits qui leur soient propres.

Ce que prétendent les ayants cause, c'est qu'à raison du défaut de transcription, leur auteur a pu, nonobstant la donation, acquérir sur l'immeuble donné des droits qu'ils entendent faire valoir de son chef. Leur prétention même

' •) Sic Cass., 4 janv. 1830, S. chr., D. Rép., vo Disp., n. 1595 et 10 mars 1840, S., 40. 1. 217, D. Rép., eodem,

\^] Voyez nolammenl en ce sens DeniolomLc, Don. y III, n. 326 s. ; Aulr)' el Rau» VIII, p. 395, § 704.

DES DO^fATIO.NS EISTRE VIFS 625

implique qu'ils se substituent à leur auteur à Teffèt (F exercer ses droits. 11 est donc bien évident que, dans ce cas, ils agissent, à proprement parler, comme ayants cause et n'ont d autres droits que ceux là mêmes de leur auteur. Aussi ne peuvent-ils échapper à la déchéance qui résulte pour celui-ci de lobligation où il était de faire transcrire. Leur demande doit échouer comme échouerait une demande identique que formulerait leur auteur.

C'est en ce sens que s'est maintes fois prononcée la jurisprudence (').

1408. Enfin, l'art. 941 mentionne expressément le donateur parmi les personnes auxquelles il refuse le droit de se prévaloir du défaut de transcription.

Rien de plus légitime.

La transcription, nous l'avons dit, est une mesure de publicité. Qu'est-ce à dire sinon que l'inaccomplissement de cette formalité ne doit pouvoir être invoqué que par ceux qu'elle avait pour but d'éclairer et qui, en son absence, peuvent être réputés ignorer la donation ? Or, telle n'est point évidemment la situation du donateur («).

J409« Les héritiers du donateur peuvent-ils invoquer le défaut de transcription ?

L'affirmative, qui a trouvé primitivement quelques défenseurs, est à peu près abandonnée aujourd'hui (').

11 y a deux raisons péremptoires pour refuser aux héritiers et, plus généralement, aux ayants cause universels du donateur le droit d'invoquer le défaut de transcription.

La première, c'est qu'en principe les héritiers et successeurs universels sont tenus de toutes les obligations de leur auteur, et ne sauraient avoir plus de droits que lui. Aucun

« Voyez notamment Agen, 15 déc. 1851, S., 52. 2. ;i^)5, D., 52. 2. 8S ; Paris, 2 janv. 1854, S., 54. 2. 7, D., 5i. 2. 57 ; Colmar, 26 nov. 1868, S., 69. 2. 193 et los auteurs cités à la note précédente.

,«) Sic Aubry et Rau, VII, p. 388, § 704 ; Demolombr, Don., III, n. 315 s.

* Voyez cependant en ce sens Hue, Code civil, VI, p. 278, et Planiol, Revue critique, 1880, p. 172. — Mais les travaux préparatoires de l'arl. 941, sur lesquels ces auteurs se fondent surtout pour combattre la solution qui a prévalu, sont loin d'avoir la netteté qu'il faudrait y trouver pour admettre une exception aussi nola- Lle aux règles du droit commun.

DoxAT. ET Test. — I. 40

texte n'ayant ici dérogé à cette règle, elle doit recevoir son application. Les héritiers du donateur sont donc tenus de respecter la donation comme le donateur lui-même; ils ne peuvent, pas plus que lui, se prévaloir du défaut de transcription (*).

Quant à la seconde raison, c'est une raison historique. Elle consiste en ce que le droit qu'on veut reconnaître aux héritiers du donateur leur était refusé par la loi du 11 brumaire de Tan VU, et nous savons que c'est à cette loi que le législateur du code civil a emprunté la transcription.

Qu'importe après cela que Tordonnance de 1731 accordât aux héritiers du donateur le droit d'invoquer le défaut d'ins'umation ? Ce nVst pas à cette source, nous l'avons déjà dit, que notre législateur a puisé.

La jurisprudence a toujours résolu la question dans ce sens, et on ne peut que Tencourager à persévérer dans cette voie (*).

C'est du moins l'opinion de presque tous les auteurs(').

1410. A la liste que la loi donne des personnes intéressées qui ne peuvent pas invoquer le défaut de transcription, il faut ajouter le donataire et ses ayants cause à titre universel et môme à titre particulier.

Nous l'avons déjà dit, le défaut de transcription ne peut être invoqué que par ceux dans l'intérêt desquels cette mesure de publicité a été établie. Or elle ne l'a certainement pas été dans l'intérêt du donataire, qui, étant partie à l'acte, ne peut être réputé l'ignorer, et elle n'a pas davantage pour but d'éclairer ses ayants cause, môme à titre particulier, mais seulement ceux du donateur.

11 sera, d'ailleurs, fort rare que le donataire ou ses ayants cause, le donataire surtout, aient intérêt à se prévaloir du défaut de transcription, et on s'explique facilement que la loi n'ait pas songé à les comprendre dans l'exception eju'elle formulait.

• (^pr., sur et" point, l'arl. i\û"i du codo civil.

« Voyez iiolaniii:(riH::iHS., l»»" aoùl IHIS, S., 7î». 1. 107, D., 70. 1. lG7,ot l'«-juin IM'7, S., \tl. 1. 3M», ainsi que los arrèls cilcs dans Fuzier-IIcrman, sur Tari. Oil, n.3.

'^ .s'/c Der'uolomle, Don., lll,*n. :U> el 3C)7 ; AuLiy ol llau, Vil, p. 3S{^, îj 704, cl les auleurs (i'.és dan> Fuzier-Ilernian, sur l'arl. îfil, n. 3.

Mais, en admettant même que Tintérêt du donataire ou de ses ayants cause existât, on ne saurait en tenir compte puisque ce n'est point en leur faveur que la transcription a été prescrite.

La jurisprudence est en ce sens (*), et c'est aussi lopinion des auteurs (').

1411. Mais, en dehors jies différentes personnes que nous venons d'énumérer, tous les intéressés peuvent invoquer le défaut de transcription.

Ce droit appartient notamment :

V Aux acquéreurs à titre onéreux du donateur ; 2' A ses acquéreurs à titre gratuit ; 3* xV ses créanciers hj'pothécaires ; 4* A ses créanciers simplement chirographaires. Nous allons, du reste, parler successivement de chacune de ces catégories de personnes.

1412. Et d'abord il est certain que les acquéreurs à titre onéreux du donateur pourront se prévaloir du défaut de transcription.

Ainsi, après avoir fait donation d'un immeuble, je le vends à une autre personne.

Si la donation n'est pas transcrite, elle ne pourra pas, quoique antérieure en date, être opposée à l'acheteur, en supposant que celui-ci se soit lui-môme conformé aux dispositions de la loi pour rendre son droit opposable aux tiers, c'est-à-dire en supposant qu'il ait fait transcrire son titre.

1413. Et toutefois cette condition, à laquelle nous subordonnons le droit pour les acquéreurs à titre onéreux d'invo- <iuer le défaut de transcription, est contestée et, d'ailleurs, fort contestable.

Elle est, en effet, difficilement conciliable avec l'art. 11 de la loi du 23 mars 1855.

D'après ce texte, c'est le code civil qui continue à régir la

') Sic Cass., l**^ mai i861, S., Gl. 1. 481, D., 61. 1. 323. — Nancy, 27 juillet 1875, S., 76. 2. 120, el Paris, 23 juin 1881, S., 82. 2. 35, ainsi que les arrôls cil6s <lan< Fuzier-Herinan, sur Tari. 941, n. 7.

* Sic Demolombe, Don., III, n. 312; Massé et Vergé sur ZaeharicT, III, p. 222, S i80, note 24 : Aubry el Rau, VII, p. 303, § 704.

transcription des donations, c'est en vertu de l'art. 939, et non de la loi du 23 mars 1855, que cette transcription est exigée, c'est, par suite, lart. 941 du code civil, et non Tart. 3 de la loi du 23 mars 1855, qui continue à indiquer ceux qui peuvent se prévaloir de son absence. N'en doit-on pas conclure qu'on ne saurait imposer aux intéressés qui se prévalent de Fart. 941 les conditions auxquelles Fart. 3 de la loi du 22 mars 1835 subordonne les droiis qu'il reconnaît aux tiers dont il parle (') ?

14 14, Quant aux acquéreurs à titre gratuit, il nous paraît certain, en dépit des contestations qui se sont produites (•), qu'on doit les mettre sur la même ligne que les acquéreurs à titre onéreux.

C'est, d'ailleurs, l'opinion qui prévaut et en doctrine ('), et en jurisprudence (*).

Cela nous parait nécessairement résulter de cette double observation que, d'une part, ils ont, comme les acquéreurs à titre onéreux, un intérêt évident à opposer le défaut de transcription, et que, d'autre part, ils ne figurent à aucun titre dans les exceptions que l'art. 941 apporte à la règle qu'il formule.

1415. On a, il est vrai, contre cette solution, invoqué la décision contraire écrite formellement dans l'art. 1072 du code civil, qui, dit-on, vise une situation identique.

Mais, de l'avis de presque tous les auteurs, l'art. 1072 apparaît comme une disposition d'un caractère exceptionnel («).

La tradition apporte, du reste, un argument décisif pour établir qu'on ne saurait invoquer la solution de ce texte et

(*; En ce sens Demolombe, Don.y III, n. 337 ; Aubry et Rau, VII, p. 396, § 704.

(*; Voyez notamment Besançon, 6 juin 1854, S., 54. 2. 724, D., 55. 2. 356.— Dans le même sens, Merlin, Rép., v» Doiialion, secl. VI, § 3, ainsi que les auteurs el les arrêts cités dans Fuzier-Herman, sur l'art. 941, n. 28.

(») Sic Demolombe, Don,, III, n. 297 s. ; Aubry et Rau, VII, p. 390, § 704; Hou- (lin, Tranacripliorif II, n. 938 s. ; Mourlon, TranxaHplion, II, n. 429. — Voyez également les auteurs cités dans Fuzier-Herman, sur l'art. 941, n. 30.

(•) Sic Nîmes, 31 déc. 1850, S., 51. 2. 111, D., 51. 2. 80 ; Grenoble, 17 janv. 1867, S.i 67. 2. 179, D., 68. 2. 17 ; Pau, 29 mars 1871, S., 71. 2. 1, D., 71. 2. 145.

•*) Sic Demolombe, Dow., 111, n. 297 s., el les auteurs cités dans Fuzier-Herman^ sur l'art. 941, n. 3i.

étendre, par. analogie, à la matière des donations, ce qu'il décide pour les substitutions.

11 est, en effet, la reproduction littérale de lart. 35 de 1 ordonnance de 1747. Or, en même temps que ce texte défendait aux donataires d'opposer le défaut d'insinuation des substitutions, l'art. 27 de l'ordonnance de 1731 leur reconnaissait le <lroit d'opposer le défaut d'insinuation des donations. Donc la solution que l'art. 1072 donne, en ce qui concerne la matière spéciale des substitutions, ne saurait, pas plus aujourd'hui que (Jans notre ancienne jurisprudence, impliquer une solution identique pour la question semblable qui se pose dans la matière des donations.

En conséquence, entre deux donataires successifs du même immeuble, celui-là sera préféré qui, le premier, aura fait transcrire son titre, alors même que la donation dont il se prévaut serait postérieure en date.

1416. Il est vrai que le premier donataire aura alors la ressource de prétendre que la seconde donation a été faite en fraude de ses droits ; que, par suite, l'art. 1167 du code civillui permet de la tenir pour non avenue en ce qui le concerne.

Mai^ cela suppose nécessairement la mauvaise foi du donateur. Or, cette mauvaise foi peut ne pas exister.

Cest ce qui arriverait, par exemple, si la seconde donation émanait non de l'auteur de la première donation mais de son héritier qui a disposé, sans le savoir, d'un bien déjà donné par le défunt.

Au reste, en admettant même que les deux donations émanent du même auteur, on peut très bien contester qu'il en résulte pour le premier donataire le droit d'écarter par l'art. 1167 du code civil la prétention du second donataire à se prévaloir de la règle de l'art 941. En effet, si le moyen était bon, il faudrait, pour être logique, admettre qu'on peut l'invoquer dans les rapports entre le donataire et les acquéreurs à titre onéreux du donateur, avec cette seule différence que le donataire devrait démontrer la connaissance que les acquéreurs à titre onéreux avaient de la donation non transcrite au moment où ils traitaient avec le donateur. On arriverait ainsi, indirectement, à méconnaître et à renverser la

règle de Fart. 941 : à savoir qu*au regard des tiers la donation n'existe légalement que par la transcription (').

1417. Mais devons-nous mettre sur la même ligne qu'un second donataire, le légataire à titre particulier d'un immeuble, qui aurait été, de la part du testateur, l'objet d'une donation non transcrite ?

Il est certain d'abord que, tout aussi bien qu'un second donataire, le légataire à titre particulier peut se prétendre compris dans la règle si large par laquelle l'art. 941 détermine les personnes qui sont admises à se prévaloir du défaut de transcription.

D'autre part, le légataire à titre particulier n'est, en aucune façon, tenu des dettes du testateur.

11 ne saurait donc voir écarter sa prétention par la règle qui permet de repousser la prétention semblable qu'émettraient soit les héritiers, soit même les légataires universels ou à titre universel. Aussi s'explique-t-on très bien que, tout comme le donataire, on l'admette à se prévaloir du défaut de transcription d'une donation que le testateur aurait faite de l'immeuble qui est l'objet du legs.

1418. Et toutefois cette solution n'est pas sans soulever quelques doutes.

Emprunté à la loi du 11 brumaire an VII, l'art. 941 a été évidemment conçu dans le même esprit que les textes correspondants de cette loi. Or, les tiers que celle-ci visait et entendait protéger étaient les tiers gtii avaient contracté avec le propriétaire de l'immeuble.

De là, les hésitations que nombre d'auteurs éprouvent à mettre le légataire à titre particulier sur la même ligne que le donataire, et à le comprendre au nombre des intéresséî> visés par l'art. 941 (*).

14 19. Le droit que nous venons de reconnaître aux acquéreurs à titre onéreux et à titre gratuit du donateur, nous

{*) Sic Demolombe, Don., 111, n. 299.

(*) Voyez nolamment Demolombe, Don., 111, n. 310. — Dans le même sens, un arrêl déjà ancien de la Cour de Caen, 27 janv. 1813, S. chr., D. Hép., v» Disp., n. 1581; Bayle-Mouillard sur Grenier, II, n. 167, noie d; Demanle, V, n. 82 bis, III; Coin-Delisle, sur l'art. 941, n. 20.

devons également l'admettre au profit de ses créanciers hypothécaires.

Mais il faut, bieji entendu, que ceux-ci soient valablement inscrits sur Timmeuble qui a fait Tobjet de la donation non transcrite, ou qu'ils puissent se prévaloir d'une dispense légale d'inscription.

Sur ce point, tout le monde est d'accord (*).

1420. Le même droit, dans certains cas au moins que nous allons avoir à préciser, appartient aux simples créanciers chirographaires du donateur.

Cela a été contesté (*).

Mais les auteurs et la jurisprudence paraissent aujourd'hui s'accorder à les ranger parmi les intéressés admis à se prévaloir du défaut de transcription (').

Traitant avec leur débiteur sur sa foi personnelle et à raison des garanties que leur donne son patrimoine, les créanciers chirographaires ont un intérêt manifeste à connaître les donations qui viennent diminuer ce patrimoine puisque c'est là le gage sur lequel ils ont cru pouvoir compter. Us n'ont, il est vrai, en principe, aucun droit de suite sur les biens de leur débiteur et doivent subir les aliénations par lui consenties.

Mais encore faut-il que ces aliénations leur soient opposables. Or, telle n'est pas la donation non transcrite, puisque c'est la transcription et la transcription seule qui, au regard des créanciers, fait sortir le bien donné du patrimoine du débiteur.

Intervient-elle alors que le bien donné est encore de libre disposition entre les mains de celui-ci? I^"s créanciers doivent

;v Voyez nolammenl Pirenoble, 10 dàc. 18U, S., r>. 2. 3iG, D., 45. :\. 121. Voyez éf^emenl Demolombe, Dm.^ III, n. 2^)4 et, pour les c-ilalions, Fuzier-IIerman, Code civil annoté, sur Tart. 941, n. 33 s.

'• Voyez nolammenl Amiens, 3 août 18'i4, 1). Rép., v«> Disp , n. 15GS. — Voyez également Coin-Deliîjle, sur l'art. 941, n. 9; Marcadé, sur Tari. 941, n. 1 ; Klandin. Transcription, H, n. 956.

»: Sic Cass., 23 nov. 1859, S., 61. 1. 85, D., 59. 1. 4SI ; Limoj^es, 28 fév. 1879, S., 80. 2. 52, D., 80. 2. 126. — Dans le même sens, Demolombe, IJon., III, n. m) s. ; Aubry et llaUj VU, p. 391, § 704. — Voyez également, pour les citations, Fuzier- Herman, sur l'art. 941, n. 50 s.

nécessairement subir la donation qu elle rend complète et définitive.

1421. 11 en est tout autrement si, au jour de la transcription, le créancier peut se prévaloir d'un droit qui lui permet de méconnaître les actes de disposition émanant de son débiteur.

Lorsqu'il en est ainsi, il n'y a plus, du reste, à distinguer suivant que les droits des créanciers sont nés avant ou depuis la donation (^) ; on doit décider que tous sont également fondés à la méconnaître.

C'est ce qui arrive notamment lorsqu au jour de la transcription de la donation les créanciers ont déjà saisi l'immeuble qu'elle concerne.

Vainement le donataire se présenterait-il pour revendiquer rimmeublc à lui donné.

Son titre serait inopposable aux créanciers.

11 en serait de même, du moins en ce qui concerne les fruits de rimmeuble donné, si, sans pratiquer une saisie immobilière, les créanciers avaient, avant la transcription, procédé à une saisie-brandon.

ï*eu importe d'ailleurs, comme nous l'avons dit déjà, que les droits des créanciers saisissants soient antérieurs ou postérieurs à la donation. Celle-ci leur est également inopposable.

1422. Le jugement déclaratif de faillite donne de môme aux créanciers le droit de méconnaître les actes de disposition émanant de leur débiteur, lorsque ces actes sont postérieurs à sa date.

Nous en concluons qu'ils peuvent opposer le défaut de transcription des donations non encore transcrites au jour du jugement déclarant la faillite. Faute de transcription, le bien donné continue, à leurs yeux, à figurer dans le patrimoine du failli. 11 n'en peut plus sortir nonobstant toute transcription ultérieure ; car, du jour du jugement déclaratif, tous les biens figurant encore en ce moment dans le patrimoine du failli sont désormais frappés d'une mainmise au profit

i«) Sic Demolombe, Don., III, n. 302 el 313; Aubry et Rau, VIL p. 394, § 704.- V. également les auteurs et les arrêts cités dans Fuzier-Hemian, sur l'art. 941, n. 54.

de ses créanciers et irrévocablement soumis à leur droit de gage (').

1423. Certains arrêts sont même allés jusqu'à décider <[U une donation ne pourrait être valablement transcrite, au regard des créanciers, à dater du jour même que le jugement déclaratif de faillite assigne à la cessation des paiements (*).

C'est là, à nos yeux, une décision manifestement contraire à l'art. 443-1** du code de commerce, qui place seulement au jour du jugement déclaratif de faillite le dessaisissement du failli ; on ne saurait donc reporter à une époque antérieure Li mainmise qui en résulte au profit de ses créanciers.

D'ailleurs, on comprendrait difficilement que la transcription des donations, valablement faites par le failli, ne pût utilement intervenir jusqu'au jour du jugement déclaratif de faillite, alors que, jusqu'à ce jugement, l'art. 448 du code de commerce permet d'inscrire utilement les privilèges et hypothèques valablement acquis avant qu'il n'ait été rendu (').

1424. Ce qui est vrai, c'est que, si la transcription n'est intervenue qu'après la cessation des paiements ou les dix jours qui ont précédé celle-ci, les tribunaux pourront la déclarer inopposable aux créanciers, lorsqu'ils estimeront que le donataire la frauduleusement retardée pour procurer au donateur un crédit sur lequel ont compté ses créanciers (*).

1425. Enfin, l'exercice de l'action que l'art. 1167 du code civil accorde aux créanciers peut aussi leur donner occasion rfe se prévaloir de la non-transcription des donations faites par leur débiteur.

Dès l'instant qu'aux yeux des créanciers c'est la transcription seule qui donne existence à la donation, tous ceux dont le titre sera antérieur à l'accomplissement de cette formalité

S/c Coin-Delisle, sur l'art. 941, n. 14 ; Troplong, II, n. 1162 ; Aubry et Rau, Vil, p. 392, § 704 ; Demolombe, Uon., III, n. 301.

"*, V. notammenl Montpellier, 27 avril 1840, S., 40. 2. 409, D. Rép., vo Disp., n. 1557.

\ Sic Cass., 26 nov. 1845, S., 46. 1. 227, D., 46. 1. 53. — Rouen, 7 avril 1856, S., 57. 2. 41, D., 59. 1. 481. — Dans le même sens Demolombe, Don., III, n. 304; Aubry et Rau, VII, p. 392, § 704, note 33.

.*• Sic Demolombe, eodem; Aubry et Rau, ecdem.

63 i DES DONATIONS KNTRE VIFS ET TESTAMENTS

devront êtra également admis à attaquer la donation, dans les termes de Tart. 1167 du code civil (*).

1426. Toutes les personnes dont nous venons de parler peuvent invoquer le défaut de transcription, alors même qu^elles auraient eu connaissance de la donation par une autre voie. Les tiers intéressés sont réputés ignorer la donation, tant qu'elle n'a point été portée à leur connaissance par la voie légale qui est la transcription, et cette présomption n'admet pas la preuve contraire, car il ne nous semble pas douteux qu'il y ait lieu d'appliquer ici l'art. 1352-2'' du code civil.

C'est, d'ailleurs, l'opinion à peu près unanime des auteurs et des arrêts (').

11 y a cependant quelques protestations (').

1427. Après avoir énuméré les différentes personnes admises à se prévaloir du défaut de transcription, il importe d'ajouter que ces mômes personnes ne sauraient invoquer le l)énéfice de l'art. 941, si elles ne figurent dans les intéressés visés par ce texte, qu'à raison d'une fraude destinée soit à dépouiller le donataire de la donation par lui recueillie, soit à priver les ayants cause de ce dernier des droits qu'ils ont puisés dans cette donation.

C'est ici, comme ailleurs, le cas d'appliquer l'adage connu : Fraiis omnia corrinnpit (*).

SECTION 111

DE LA RÈGLE DE l'iRRÉVOCABILITÉ DES DONATIONS ENTRE VIFS

1428. Etudier la règle de l'irrévocabilité des donations entre vifs, c'est rechercher les applications qui conviennent

(' Aubry el Hau, VII, p. 392, § 70i.

.2 Sic Gass., 22 oct. 1889, S., 91. i. 14G. —Toulouse, 19 août 1880, S., 81. 2. 121. — Dans le môme sens Demolombe, />ow., III, n. 3Ï3; Aubry et Hau, VII, p. 316» § 704, ainsi que les auteurs et les arrêts cités dans Fuzier-Herman, sur Tari, i'il, n.64.

*) Voyez en ce sens Besançon, 6 juin 185-4, S., 54. 2. 724, D., 55. 2. 346. — Coin- Delisle, sur Tari. 941, n. 21; Verdier, Transcription, I, 345.

(*) Voyez notamment Rennes, 10 janv, 1877, S., 77. 2. 46 el Paris, 23 juin 1881. S., 81* 2. 35.-— Voyez également iJlass., 26 janv. 1876, S., 76. 1. 217, D„ 76. 1. 161^ el la réserve faite dans l'arrôl de Pau, 2y-mars 1871, S., 71. 2. 1, D., 71, 2. 245.

aujourd'hui à la règle Donner et retenir ne vaut, en inêui'e temps cpie déterminer les stipulations concilîables avec cette règle.

De là, deux parties dans les développements que nous consacrerons à Fexamen de la règle de Tirrévocabilité des donations entre vifs.

Dans un premier paragraphe, nous rechercherons les stipulations que le code civil prohibe, par application de la règle Donner et retenir ne vaut.

Dans un deuxième paragraphe, nous nous occuperons des stipulations compatibles avec cette règle.

1 1. De$ appUcalions de la règle Donner et retenir

ne vaut.

1429. Ainsi que nous l'avons déjà dit (*), la défaveur avec laquelle les donations étaient vues paraît avoir été, dans notre ancien droit, le principal fondement de la règle Donner et retenir ne vaut. On avait voulu retenir le donateur par le frein de son propre intérêt : en Tobligeant à se dépouiller irrévocablement, on espérait qu'il hésiterait et finalement qu'il reculerait.

1430. Si, sous l'empire du code civil, il fallait encore accepter la règle Donner et retenir ne vaut, avec la signification et la portée qu'on lui donnait autrefois, il n'est pas douteux qu'on pourrait la considérer comme un véritable anachronisme. Mais l'examen des art. 943 à 946 nous montre avec évidence qu'il ne peut plus s'agir d'attacher à la règle tous les efiets qu'elle emportait à l'origine dans notre ancien droit coutumier, et notamment cette conséquence que le donateur devait se dessaisir immédiatement non seulement de la propriété, mais de la possession même des objets donnés.

D'ailleurs, dans notre ancienne jurisprudence, il paraît bien certain que, dès le début du xviii* siècle, la règle avait perdu déjà le sens et la portée qu'elle avait eus tout d'abord. C'est ce que constatait d'Aguesscau lui-même, le rédacteur de l'ordonnance de 1731 sur les donations : « Tout ce que

^'; Voyez ci-dessus, n, 26 s.

cette maxime signifie, écrivait-il, c'est que le donateur ne peut se réserver ni la propriété des choses données dans le temps qu'il les donne, ni le droit d'en priver le donataire, quand il le jugera convenable, et, en ce sens, la maxime est iBU quelque sorte de droit naturel ».

1431. Ce qui était vrai au temps de d'Aguesseau, était également vrai au jour de la rédaction du code civil, et les applications que celui-ci a faites de la règle, dans les art. 943 à 946, montrent manifestement qu'en la consacrant U entend uniquement proscrire les clauses par lesquelles directement ou indirectement le donateur se réserve de reprendre à son gré les biens qu'il donne.

S'il en est ainsi, la règle Donner et retenir ne vaut n'apparaît nullement, sous l'empire du code civil, avec le caractère arbitraire qu'elle a pu avoir dans notre ancien droit coutumier. Ce n'est plus la préoccupation de rendre les donations plus rares et d'assurer la conservation des biens dans les familles, ce sont, nous l'avons vu (*), des considérations relatives au crédit public, à la dignité du donataire qui l'expliquent et la justifient.

1432. Aussi s'explique-t-on très bien que, loin de les proscrire, les législations civiles les plus récentes, auxquelles notre code civil a plus ou moins ser\d d'exemple et de modèle, aient cru devoir reproduire et consacrer formellement les applications que les art. 943 s. ont faites de la règle Donner et retenir ne vaut, alors que, pas plus que le code civil, elles ne se préoccupent de rendre les donations plus rares et d'assurer ainsi la conser\^ation des biens dans les familles.

C'est ainsi que la prohibition de donner les biens futurs, écrite dans l'art. 913 se retrouve dans l'art. 1704 du code civil néerlandais, dans l'art. 1064 du code civil italien, dans l'art. 1453 du code civil portugais, et, enfin, dans l'art. 635 <lu code civil espagnol.

C'est ainsi également qu'une disposition analogue à celle de l'art. 945 est édictée par les art. 1707 du code civil néer-

(' i Voyez ci-dessus, n. 2G s.

Lindais, 1067 du code civil italien, 1469 du code civil portugais et 642 du code civil espagnol.

. Nous retrouvons de même, dans les art. 1069 du code civil italien et 639 du code civil espagnol^ des dispositions analogues à celles de notre art. 946, et, enfin, dans Tart. 1066 du code civil italien, la reproduction de notre art. 944.

1433« Nous devons même mentionner que si, comme le code civil français, le code civil portugais lève, en ce qui concerne les donations faites par contrat de mariage, la prohibition de donner les biens à venir, il en est autrement du code civil italien et du code civil espagnol. Ces deux dernières législations prohibent, en outre, les donations entre époux (') que les codes civils français et portugais (') permettent en les déclarant révocables ad nutum. Dans les législations italienne et espagnole, l'irrévocabilité des donations apparaît donc comme une règle plus essentielle et plus absolue qu'elle ne 1 est d après les dispositions de notre code civil.

N'est-ce pas la meilleure réponse qu'on puisse faire aux critiques de ceux qui ont reproché au Code civil d'avoir trop facilement reproduit des applications surannées de l'ancienne règle Donner et retenir ne vaut (')?

1434. Ces observations générales présentées, passons à l'examen des dispositions des art. 943 à 946.

Nous allons pouvoir nous convaincre facilement que, sous l'empire du code civil, la portée de la règle Donner et retenir ne vaut n'est pas autre que celle que lui reconnaissait déjà (VAguesseau. Nous constaterons ainsi que les rédacteurs du code civil sont loin de mériter les critiques qu'on aurait pu leur adresser si les dispositions de nos textes ne s'expliquaient guère que par la préoccupation d'entraver les donations.