IV. L'article
1472. L'art. 946 consacre une quattîèir.e et dernière application de la règle Donner et retenir ne vaut.
Voici les dispositions de ce texte :
« En cas que le donateur se soit réservé la liberté de dv^po- » ser d'un effet compris dans la donation^ ou d*une somme » fixe sur les biens donnés; s'il meurt sans en avoir disposé, » ledit effet ou ladite somme appartiendra aux héritiers du » donateur^ nonobstant toutes clauses et stipulations à ce con- » traire s ».
Comme le disait déjà l'art. 174 de la coutume de Paris : « C'est donner et retenir quand le donateur s'est réservé la puissance de disposer de la chose par lui donnée ».
L'art. 946 ne fait donc que développer une conséquence qui résulte nécessairement de la règle de l'irrévocabilité des donations entre vifs.
' •; 8/c Lyon, 8 fév. 1867, S., 67. 2. 143, D., 77. 2. 154. — Dans le même sens, Laurent, XII, n. 435 et 439 : Aubry et Rau, VII, p. 367, § 699.
V Gass., 4 mars 1878, S., 78. 1. 169, D., 78. 1. 150 et 9 mai 1878, S., 78. 1. 395. — Lyon, 8 fév. 1867, S., 67. 2. 143, D., 67. 2. 154. — Dans le même sens, Aubry ol Hau, VII, p. 367, § 699; Laurent, XII, n. 435 et 439; Demolombe, Don., III^ n. 443 et les auteurs cités dans Fuzier-Herman, sur l'art. 945, n. 47.
1473. C'est évidemment à cette règle qu'il faut demander la portée exacte de la disposition contenue dans Fart. 946.
Cela conduit à décider que la donation dont parle ce texte est nulle dans la mesure où le donateur a le droit de disposer du bien donné.
La donation est nulle pour le tout si le donateur s'est réservé le droit de disposer de la totalité du bien donné, si, par exemple, ainsi que le suppose Pothier, il s'est réservé la faculté d'en aliéner ce qu'il jugerait à propos. Au contraire, la donation est nulle pour partie seulement, si le donateur s'est uniquement réservé le droit d'aliéner certains biens parmi ceux qu'il a donnés, ou s'il s'est réservé la faculté de disposer d'une somme fixe à prendre sur ces biens (*).
1474. 11 n'y a pas, du reste, à distinguer si le donateur a usé ou non de la faculté que lui réserve l'acte de donation, l^ réserve du droit de disposer est considérée comme équivalente à la disposition elle-même, et la donation est nulle dans la mesure de cette réserve. Les héritiers du donateur pourront donc réclamer l'effet ou la somme dont le donateur s'est réservé la disposition, alors même que celui-ci n'en aurait pas disposé.
1476. Le droit que nous reconnaissons aux héritiers du donateur, nous devons également le reconnaître au donateur lui-même. Sans doute, l'art. 946 ne parle pas des héritiers. Mais, si la loi ne parle que de ceux-ci, c'est évidemment parce qu'elle préâume, ce qui arrivera en effet le plus ordinairement, que le donateur ne se prévaudra pas lui-même de la nullité {«).
1476. Nous avons jusqu'ici, dans nos explications, supposé une réserve pure et simple stipulée par le donateur.
Si, au lieu d'être telle, la réserve de disposer de partie des biens donnés était soumise à une condition indépendante de la volonté du donateur, nous pensons qu'elle échapperait à l'application de l'art. 946, dans le cas au moins où vien-
(*) Sic Laurent, XII, n. 450; Aubry et Rau, VII, p. 367, § 697; Demolombe, Don., m, n. 465 s.
(») Sic Demolombe, Don., III, n. 475 et 476. — V. cependant Demante, IV,. n.^bis, 1.
65 i DES DONATIONS ENTRE VIFS ET TESTAMENTS
draît à défaillir la cond\^ion à laquelle se trouverait subordonné le droit du donateur. 11 s'agit, par exemple, d'un donateur qui a donné à Primus Timmeuble  et Timmeuble B, nuiis en se réservant le droit de disposer de Tinimeuble B pour le cas où Primus viendrait à mourir avant Secundus. Secundus meurt avant Primus, La donation reçue par Primus doit, à notre avis, être maintenue aussi bien pour Finuneuble B que pour Timmeuble A.
' On a opposé à cette solution la généralité de Fart. 946.
Sans doute, il faut le reconnaître, ce texte ne distingue point entre la réserve conditionnelle et la réserve pure et simple. Mais on ne doit point oublier que lart. 946 n a d'autre but que l'application de la règle Donner et retenir ne vaut. Or, une fois défaillie la condition à laquelle le donateur avait subordonné l'exercice du droit qu'il se réservait, ce droit est censé n'avoir jamais existé à son profit. N'est ce pas dire que l'art. 946 ne saurait être appliqué en pareil cas, puisqu'on l'appliquerait en dehors et au delà de la règle dont il est la sanction (') ?
1477. Les règles que nous venons d'étudier ne sont pas des règles dont les parties pourraient écarter l'application. On s'accorde à reconnaître que toute clause qui, directement ou indirectement, aurait pour but de le faire, devrait être considérée comme nulle ou non avenue.
La loi le dit spécialement pour les stipulations que vise l'art. 946. On ne doit point hésiter à étendre la décision de ce texte à toutes les autres stipulations que proscrivent les art. 943 à 946.
1478. Il nous reste à mentionner que les donations faites par contrat de mariage au profit des futurs époux et des enfants à naître de leur union échappent à la règle Donner et retenir ne vaut. C'est là un des témoignages de la faveur dont la loi entoure ces donations.
11 en est de même des donations faites entre époux pendant le mariage, puisqu'il s'agit là de donations essentiellement révocables. De là, le renvoi de l'art. 947 :
,*; Sic Demolomle, Don., III, n. 470, el les aulorilés cilces dans Fuzier-Herman, Code civil annoté, sur l'arl. 946, n. 3. — En sens contraire Laurent, XII» n. 442.
« Les quatre articles précédents, porte ce texte, ne s'appli- » quent point aux donations dont est mention aux chapitres » VIII et IX du présent titre ».
1479. Après avoir ainsi parcouru les différentes applications que fait le code civil de la règle Donner et retenir ne vauty il faut bien reconnaître que, de nos jours, cette règle n a plus rien du caractère excessif et arbitraire qu'elle avait pu avoir dans notre ancien droit coutumier.
Ce qu'elle interdit au donateur c'est uniquement de pouvoir, lors de la donation, se réserver la faculté de reprendre directement ou indirectement les biens qu'il y comprend. C'est là, en effet, tout ce qui résulte des art. 943 à 946 dont nous avons étudié les dispositions.
Ainsi entendue, cette règle est donc loin de se présenter comme un inconscient anachronisme, maladroitement reproduit par les rédacteurs du code civil.
§ II. Des stipulations qui ne sont pas incompatibles avec la règle Donner et retenir ne vaut.
1480. Les art. 949 à 952 indiquent expressément deux stipulations qu'ils déclarent compatibles avec la règle de Firrévocabilité des donations entre vifs.
La première, qui résulte des art. 94!) et 950, concerne la réserve de l'usufruit des biens donnés.
La seconde, qui vise les art. 951 et 952, est relative au retour conventionnel.
