ABSENTS ET NON PRÉSENTS

2245. « A l'égard des cohéritiers absents, l'action appar- >) tient aux parents envoyés en possession » (art. 817, al. 2).

Il s'agit d'une succession qui s'est ouverte avant la disparition ou les dernières nouvelles du cohéritier absent; car si elle s'était ouverte à une époque où son existence était déjà devenue incerlaine, elle serait attribuée tout entière à ses cohéritiers (art. 136), et il ne pourrait pas être question par conséquent d'intenter l'action en partage de son chef (-).

La loi ne prévoit d'ailleurs ici que le cas où l'un des cohéritiers est en état d'absence déclarée. L'action en partage appartient alors aux envoyés en possession soit définitifs, soit même provisoires (-), et cela sans l'autorisation du tribunal (^) ; il en est de même de l'époux commun en biens (arg. art. 124) (). Ce dernier n'a même pas à appeler les héritiers

(') Laurent, loc. cil.

(•-) Bourges, 4déc. 1840, P., 41. 2. 542. — Demolombe, XV, n. 4G4 ; Laurent, X, n. 249; Thiry, II, n. 18; Hue, I, n. 448 et V, n. 293.

i') Demolombe, XV, n. 565; Laurent, X, n. 249; Hue, V, n. 292; Fuzier-Herman, art. 817, n. 15.

(') Demolombe, loc. cil.

(») Chabot, art. 817, n. 1; Delvincourt, II, p. 44, note 6; Duranton, VII, n. 108; Poujol, art. 817, n. 6; Ducaurroy, Bonnier et Roustain, H, n. 677; Duvergier sur Touiller, IV, n. 408, note h; Demante, III, n. 145 6(5, I; Demolombe, XV, n. 566; Bioche, v» Parlage, n. .33; Laurent, X, n. 2.50; Fuzier-Herman, art. 817, n. 17. — V. cep. Le Sellyer, II, n. 1112 et 1113 (le partage provisionnel seul serait possible pour les biens ne tombant pas en communauté).

présomptifs ('). — Si l'un des cohéritiers était cii état d'absence présumée, il y aurait lieu d'appliquer la disposition de l'art. 110. L'action appartiendrait au fondé de pouvoirs laissé par l'absent ou au notaire nommé par le tribunal.

2246. Quant aux non présents, s'ils n'ont pas laissé de mandataire, l'action en partage ne peut être intentée en leur nom(-). C'est l'application du droit commun. Si l'art. 120 dit que les partages faits au nom des non présents sont définitifs, cela ne signifie pas que les partages puissent être demandés au nom des non présents, mais simplement qu'ils peuvent être faits malgré la non présence de certains héritiers. 11 serait singulier que le non présent pût être représenté dans un partage alors qu'il ne peut l'être dans les autres actes juridiques; la loi aurait du reste organisé celle représentation, si elle a'vait voulu l'admettre, et c'est tout à fait arbitrairement que nos adversaires, assimilant les non présents à l'absent, confient les intérêts du premier à un notaire désigné par le tribunal. L'art. 840 ne peut donc parler que des personnes dont l'existence est inceitaine.

Que si certains des cohéritiers du demandeur ne sont pas présents, l'action doit être dirigée contre eux par défaut (-). Ici encore certains auteurs ont soutenu à tort que le non présent est représenté par un notaire.

2247. En ce qui concerne la succession de l'absent luimême, les envoyés en possession provisoire peuvent en demander le partage pour la jouissance (^); ils peuvent également liciter la succession ou les valeurs qui la composent au profit de l'un d'entre eux ('). On a décidé qu'ils ne le peuvent pas au profit d'un étranger {^).

{') Demolombe, loc. cil. — V. cep. Delvincouii, loc. cit.

(-) Duranton, VII, n. 110; Ducaurroy, Boiinier et Rouslain, II, n. 677. — Contra Demanle, III, n. [il bis, I, et n. 170 6 (s, H; Demolombe, XV, n. 564; Laurent, X, n. 250.

(') Ducaurroy, Bonnier et Roustain, II, n. 677; Demolombe, XV, n. 56i. — Contra Duranton, VII, n. 112; Laurent, X, n. 250.

(♦) Demolombe, II, n. 128; Aubry et Rau, I, § 153.

(=j Demolombe, II, n. 128; Laurent, II, n. 196.

(«) Orléans, 1"- déc. 1859, D., 60. 2. 159.

l'ARTAGE — CAPACITÉ — FEMAIES MARIÉES 711

SECTION VIII