Demolombe, IV, n. 294; Berlin, op. cit.. Il, n. lO.'S

(3) V. iîifra, n. 2329 s.

H Gass. req., l'^-' fév. 1892, S., 93. 1. 253.

(^) Chabot, ait. 817, n. 7; Duranlon, VII, n. 115; Poujol, art. 817, n. 4; Demanle, III, n. 146 bis; Demolombe, XV, n. 573; Aubry et Rau, VI, p. 516, § 621 /As, noie 23; Laurent, X, n. 251 ; Rousseau et Laisney, \° Partage, n. 17; Tliiry, II, n. 170 5 Planiol, III, n. 2335.

plus rigoureuse que pour intenter cette action ; du reste, Pothier était déjà en ce sens ('). L'art. 818 al. 2 exige bien la mise en cause du mari et de la femme, mais il ne s'ai)plique qu'au cas où les biens échus à la femme ne sont pas destinés à tomber en communauté.

2253. Ces solutions ne s'appliquent que si la femme a préalablement accepté la succession (-) ; la solution contraire, qu'on a cru à tort trouver dans Renusson (^), où la question n'est même pas prévue, nest pas, comme on l'a pensé, nécessaire pour concilier l'art. 818 avec l'art. 776. L'art. 818 ne dit pas que le mari puisse, avant l'acceptation, provoquer le partage, et il serait fort singulier qu'il eût le droit de faire un partage dont l'efficacité serait subordonnée à une acceptation ultérieure.

2254. De son coté la femme autorisée de son mari peut provoquer le partage pour la nue propriété des biens, qui lui appartient (^) ; mais elle ne peut le pas pour la pleine propriété, qui ne lui appartient pas (').

2255. S. Si au contraire, d'après les dispositions du régime adopté par les épou.x, la succession revenant à la femme ne doit pas tomber dans la communauté, si elle doit demeurer propre à la femme, comme il arriverait par exemple pour une succession immobilière échue à une femme mariée sous le régime de la communauté légale (art. 1404 al. 1) etsaufdans le cas oii les dispositions du contrat de mariage font tomber les immeubles en communauté C'), le mari n'a pas le droit de provoquer le partage de la succession, au moins le partage définitif, car on verra bientôt qu'il pourrait le plus souvent en pareil cas provoquer un partage de jouissance ou partage provisionnel. La raison en est que le mari n'a pas le droit de disposer de la fortune personnelle de sa femme; or le partage est à certains égards un acte de disposition. Par qui donc le

(') Tr. des suce, ch. IV, art. 1, § 2.

(-) Contra Aubry et Rau, V, p. 374, § 513, note 2.

(') Tf. de la comm., l^'' p., ch. XII, n. 8.

(') Demolombe, XV, n. 607.

(*) Demolombe, loc. cit.

(«) Demolombe, XV, n. 572; Aubry et Rau, VI, p. 515, § 621 bis, note 21.

partage délinilif de la succession pourra-t-il êlrc provoque ? Par la femme elle-même autorisée comme de droit.

Cette solution est admise par l'opinion générale (') ; cependant on a prétendu qu'il suffit que le mari actionne la femme en même temps que ces cohéiitiers; cette opinion se fonde sur ce que le mari a un droit personnel sur les biens de la femme, et sur ce que l'opinion généralement admise permet à la femme de léser, par son incurie, la communauté et le mari ; on ajoute que, l'usufiuitier pouvant provoquer la licitation de la [)leine propriété, il doit en être de même du mari, qui est un véritable usufruitier. Enfin, dit-on, la partie doit être égale; si la femme peut forcer le consentement du mari en recourant à la justice, le mari doit pouvoir forcer le consentement de la femme. Quant au texte, on l'écarté pour la raison que l'art. 818 exige seulement le concours de la femme; or, dit-on, concours ne signifie pas consentement, il suffît que la femme soit appelée, et que par suite le mari la mette en cause en même temps qu'il mettra en cause les cohéritiers. Un arrêt (-) qui est cité à l'appui ne tranche pas la question et est, du reste, relatif à un cas où la femme avait donné antérieurement à l'instance son consentement à l'action du mari.

Tout dans cette opinion est paradoxal; si le mari, au nom de la communauté, a un droit de jouissance sur les biens de la femme, il est juste qu'il puisse opérer un partage de jouissance, et c'est précisément ce que la loi l'autorise à faire; ,mais il n'est pas moins juste que le mari ne puisse pas faire un partage de propriété, et c'est encore ce que la loi lui interdit. Que cette opinion lèse le mari ainsi que la communauté, c'est encore une erreur, puis(jue la communauté est réduite à un usufruit et que cet usufruit est sauvegardé par le droit accordé au mari de provoquer un partage de jouissance. Il

(') Chabot, art. 818,11. 7; Touiller, IV, n.408;Duranton, VU, n. 121 et 122; Merlin, /îéjo., vo l^artage, %2,n. 3; Marcadé, art.818; Poujol,arl.818, n. 2 et3; Demolombe, XV, n. 577 ; Aubry et Rau, VI, p. 515, § 621 bis; DemanteJII, n. 146 bis, III ; Laurent, X, n. 251; Thiry, II, n. 169; Bureaux, III, n. 399; Le Sellyer, II, n. 1121; Dutruc, n. 284 ; Planiol, III, n.2335. — Conlra Dramard, France jnd., 1892, l'^'p., p. 205 s.

(') Cass. civ., 21 janv. 1844, S., 46. 1. 20i, D., 46. 1. 10.

est, d'un autre côté, faux que l'usufruitier puisse provoquer le partage de la pleine propriété contre les cohéritiers du nu propriétaire ; c'est dans un cas exceptionnel, et lorsque le nu propriétaire d'une succession est, en même temps usufruitier d'une quote-part, que le partage peut être provoqué entre lui et l'usufruitier de l'autre quote-[)art. 11 n'est [»as moins inexact de soutenir que la [)artie serait égale entre le mari et la femme si le premier pouvait provoquer le partage ; le inari aurait une situation supérieure, puisqu'il n'aurait pas besoin comme la femme d'une autorisation de justice; sur quel fondement du reste veut-on que la partie soit égale entre la femme propriétaire ot le mari qui n'est qu'usufruitier? Mais ce qui, par dessus tout, milite contre l'opinion (|ue nous combattons, c'est le texte môme de l'art. 818; il est étrange de soutenir que la femme concourt au partage, lors(|ue le partage est fait malgré elle; dans tous les textes le concours signifie \ agrément, et le langage vulgaiie est dans le même sens. La loi ne veut pas seulement que la femme soit mise en cause, elle veut qu'elle consente au partage. Nous doutons en somme que cette opinion nouvelle obtienne quelque faveur.

2256. C'est donc la femme qui agit avec autorisation, puis- (juelle est héritière; ce langage est plus exact que celui de l'art. 818, qui dispose que le mari provoque le partage avec le concours de la femme (').

On a cependant (-) entrepris de justifier l'art. 818, en supposant que cette disposition a prévu le cas où la femme refuserait de prendre l'initiative de la demande en partage et où le mari voudrait agir en son nom. Cette explication est évidemment fausse, puisque l'art. 818 dit lui-même que le mari n'a pas, à ce point de vue, de droit propre.

2257. Si le partage est provoqué par les héritiers de la femme, ils doivent mettre en cause la femme et le mari, celui-ci aux fins d'autorisation de sa femme (art. 818 in fine).

(') Marcadé, art. 818.

(2) Dramart, loc. cit., p. 206.

§ m. Cas où il n'i/ a pas communauté .

2258. Les biens qui reviennent à la femme dans la succession qui lui est échue devant toujours, en pareil cas, faire partie de son patrimoine propre, le mari, qui n'a pas le droit de disposer de ce patrimoine, ne peut en aucun cas provoquer le partage définitif de la succession. Seule la femme a ce droit et elle doit, pour l'exercer, être munie de l'autorisalion requise par loi.

Aucune distinction ne peut être faite au point de vue de la nature du partage; l'autorisation est aussi nécessaire pour un partage provisionnel que pour un partage définitif ('].

La nature des objets partagés n'importe pas davantage ; l'autorisation est nécessaire et suffisante pour les meubles comme pour les immeubles (-).

La femme peut provoquer le partage avec l'autorisation de justice, même si le mari a la jouissance personnelle de ses biens, pour la nue propriété ('), mais non pour la pleine propriété (').

2259. La disposition de l'arl. 818 al. 2, est générale, elle s'applique k la femme mariée sous le régime sans communauté (•■').

Elle s'applique également à la femme mariée sous le régime dotal (*). Mais l'examen de cette question rentre dans le litre du Contrat de mariage.

(') Laurent, X, n. 273; Fuzier-IJerman, art. 840, n. 3. — Conlra Demolombe, XV, n. 587.

(■-) Chabot, ait. 818, n. 3; Touiller, IV, n. 108; Duranton, VII, n. 121 s.; Poujol, art. 818, n. 23 s. ; Demolombe, XV, n.577; AubryetRau, VI, p. 515, §621 6/s, note 22; Fuzier-Herman, art. 818, n. 1.

('j Demolombe, XV, n. 607.

(*) Demolombe, XV, n. 607.

(^) V. les autorités citées à la note suivante.

(8) Cass. civ., 21 janv. 1846, S., 46. 1. 263, D., 46. 1. 10. — Agen, 24 fév. 1809, S. chr. et S., 35. S94 (note), D. Rép., \o Conlr. de mar., n. 3327. — Nimes, 12 mars 1835, S., 35. 2. 294, D. Rép., \° Contr. de mar., n. 3332.— Paris, 14 juil. 1845, S., 45. 2. 501, D., 45. 2. 139. — Pau, 21 fév. 1861, S., 62. 2. 241, D. Rép., SiippL, v» Conlr. de mar., n. 1193. — Bordeaux, 30 mai 1871, S., 71. 2. 147, D., 74. 2. 15.— Paris, 14 juil. 1871, S., 71. 2. 147.— Bordeaux, 15 janv. 1895, Rép. gé?i. prut. du not., 1895, p. 622, n. 8639, Rec. Bordeaux, 95. 1.84. — Tessier, Tr. de la dot, p. 142 s., note 838 et Qiiesl. sur la dot, n. 59 et 62; Sériziat, Tr. du rég.

PARTAGE CAPACITÉ — FExMMES iMARlÉES 717

Quant à la licitation des biens dotaux, elle est réglée par Tart. 1558 C. civ.

2260. L'art. 818 al. 2 s'applique également aux Jjiens paraphernaux de la femme dotale et aux biens de la femme séparée de jjieiis (').

Les partisans de l'opinion contraire permettent à la femme séparée (ou à la femme dotale en ce qui concerne ses biens paraphernaux) d'intenter sans autorisation une action en partage d'une succession mobilière, en se fondant sur ce qu'elle aliène seule son mobilier; cette dernière idée est contestable, puisque, malgré les termes généraux de l'art. 1449 qui permet à la femme d'opérer seule cette aliénation, une grande partie de la doctrine et de la jurisprudence restreint cette faculté aux limites de l'administration; or le partage n'est pas un acte d'administration; mais en interprétant même de la manière la plus large le droit de l'aliénation de la femme, on n'en doit pas moins repousser la conséquence que ces auteurs tirent de l'art. 1449 : le partage est un acte tout spécial et la capacité pour le faire se règle par des principes

dotal, n. 75; Proudhon, Tr. de l'usuf., III, n. 1245; Rodière et Pont, Tr.du conlr. de mav., III, n. 1761 ; Bellot des ÎNIinières, Tr. du léf/. dolal, IV, p. 137 et 412 ; Touiller, IV, n. 4U3 et XIV, n. 156, 157 et 215; Chabot, art. 848, n.4s. ; Duranton, VII, n. 127 et XV, n. 396 ; Malpel, n. 244 ; Fouet de Conflans, art. 816, n. 12; Déniante, III, n. 146 bis, IV; Marcadé, art. 818, n. 2 et art. 1549, n. 3; Ilureaux, III, n. 401 et 404; Demolombe, XV, n. 584; Aubry et Uau, V, p. 547, g 535, note 12 et VI, p. 515, § 621 bis, note 23; Laurent, XXIII, n. 476 ; Colmetde Santerre, VI, n. 221 bis, IV, Dutruc, Tr. du part., n. 290; Fuzier-Herman, art. 818, n. 9 s. ; Uousseau et Laisney, v" Pa>-/o(7e, n. 16; Guillouard, Tr. du conlr. de mar., IV, n. 1787 ; Vigie, II, n. 269 ; Thiry, II, n. 169 ; Le Sellyer, II, n. 1124 ; Bartin, Elude sur le régime dolal, I, p. 99 s. ; lluc, V, n. 294. — Conlra Ai.\, y janv. 1810, S. clir., D. Rép., \° Conlr. de mar.. n. 3326. — Ai.\, 30 avril 1841, P., 41, 2. 459, D. Rép., loc. cil. — Benoist, Tr. de ludol,l, p. 127 ; Troplong, Tr. du conlr. de mar., IV, n. 3108 s. ; Delvincourt, II, p. 44, note 1 ; Deiaporte, art. 818; Duport-Lavillelte, Qiiest. de dr., V, p. 640; Chardon, Tr. de la puiss. mar., n. 253 ; Jouitou, Tr. du régime dolal, n. 116 s. ; Planiol, III, n. 2335.

(') Dutruc, Tr. du pari., n. 31 et Tr. de la sépar. de biens, n. 340 et 341 ; Demolombe, XV, n. 586 ; Aubry et Rau, V, p. 404, § 516, note 58 et VI, p. 515, § 621 bis, note 24; Laurent, X, n. 251 ; Fuzier-Herman, art. 818, n. 1 ; Le Sellyer, II, n. 1126; Planiol, III, n. 2335. — V. cep. Douai, 2 juill. 1807, S. chr., D. Rép., \° Dispos, enlre vifs, n. 3072. — Chabot, art. 818, n. 8 et 9; Touflier, IV, n. 408; Duranton, VII, n. 128; Marcadé, art. 818, n. 1; Demante, III, n. 146 bis, VI; Troplong, Tr. du conlr. de mar., II, n. 1421;Colmet de Santerre, Conlin. de Demante, V, 11. 101 bis, V; Guillouard, op. cil , III, n. 1108; Hue, X, n. 294.

718 DES SUCCESSIOiSS

particuliers; il n'est pas sans exemple que celte capacité soit plus rigoureuse que celle de l'aliénation, et comme le droit accordé à la femme par l'art. 1449 dérog-e au principe posé par l'art. 217 et d'après lequel la femme ne peut faire aucun acte sans autorisation, ce droit ne peut être étendu à des actes non prévus par l'art. 1449. Ajoutons que la doctrine combattue a le grand inconvénient, en distinguant entre les partages de meubles et ceux d'immeubles, de contredire l'esprit général de la loi.

Quant à la femme séparée de corps, on sait qu'elle peut intenter toutes les actions sans l'autorisation de son mari (L. 6 fév. 1893, art. 3).

2261. Sous le régime dotal comme sous tout autre régime, c'est la femme elle-même qui agit avec l'autorisation du mari et non pas le mari avec le consentement de la femme (').

Mais une seule action est intentée par le mari et la femme ; il ne s'agit pas de deux actions indépendantes: par suite, la femme ne peut, alors que l'action du mari subsiste, obtenir le droit de faire un acte spécial, par exemple de nommer un nouvel avoué (-) ou de se désister {^).

2262. Aux termes formels de l'art. 818, les cohéritiers de la femme ne peuvent provoquer le partage sans mettre en cause tout à la fois la femme et le mari.

Cette solution est applicable à l'hypothèse où le mari a la jouissance des biens de sa femme ('*), notamment au régime dotal ; les cohéritiers ne peuvent donc se contenter de mettre en cause le mari ('). L'étude approfondie de cette question rentre dans le titre du Contrat de mariage.

(') Cass. civ., 21 janv. 1846, S., 46. 1. 263, D., 46. 1. 10 (impl.). — Paris, 14 juil. 1845, S., 45. 2. 501, D., 45. 2. 139 (impl.). — Bartin, op. cit., p. 110.

{^) Cass., 21 janv. 1846, précité. — Paris, 14 juiil. 1845, précité. — Bartin, loc. cit.

(') Bartin, op. cit., p. 111.

{*) Contra Laurent, X, n. 251 bis.

(5) Pau, 21 fév. 1861, S., 62. 2. 241. — Demoiombe, XV, n. 583 ; .\iii)ry et Rau, V, p. 548, § 535, note 13 ; Colmet de Santerre, Conlin. de Demaule, VI, n. 221 bis, IV ; Guiliouard, Tr. du contr. de mar., IV, n. 1788 ; Le Sellyer, II, n. 1126. — Contra Marcadé, art. 1519, n. 3.

g IV. Partage provisionnel provoqué par le mari et autres droits du tnari.

2263. Dans tous les cas où le mari n'a pas qualité, d'après les règles qui viennent d'être exposées, pour provoquer le partage définitif de la succession échue à sa femme, il peut en provoquer un partage provisiomiel, si ses conventions matrimoniales lui donnent un droit dejouissance sur les biens de sa femme, du moins sur cette partie de son patrimoine (G. civ., art. 818).

Dans le cas où le mari n'a que le droit de provoquer le partage provisionnel, il ne peut provoquer la licitation (').

§ V. Clauses modifiant les principes.

2264. La femme peut, par son contrat de mariage, donner pouvoir au mari de partager les successions qui lui écherront (-); ce sera le cas d'une clause portant que le mari est autorisé ù « traiter des droits paternels et maternels de la femme » (').

Cependant si la femme est mineure, elle ne peut que donner au mari le pouvoir d'agir en son nom (art. 1398) ('), et ne peut pas le dispenser de l'observation des formes prescrites pour le partage des biens du mineur (^).

Après la célébiation du mariage, les clauses de ce genre sont nulles, comme portant atteinte à l'immutabilité des conventions matrimoniales.

SECTION IX

COMNUNES

2265. Les communes peuvent procéder sans l'approbation préfectorale au partage des biens indivis entre elles, car l'art.

(') Limoges, 23 nov. 1891, France jiuL, 1892, p. 235.

C^) Grenoble, 18 janv. 1849, S., 52. 2. .395, D., 52. 2. 14. — Guillouard, op. cit., IV, n. 1789; Laurent, X, n. 251; Bartin, op. cit., p. 122. (') Grenoble, 18 janvier 1849, précité. — Guillouard, lac. cil. (♦) Laurent, X, n. 251. \^j Bordeaux, 25 janv. 1826. D. T\ép.. \°Conlr. de mcv., n.453. — Laurent, lac. cit.

Cl de la loi du 5 avril 1884 leur permet de régler cet objet, et il n'est pas compris dans Ténuméralion limitative des cas où les délibérations du conseil municipal sont sujettes à approbation (') ; on ne saurait, pour soutenir le contraire, assimiler le partage aux ventes ou aux échanges.

Quant au point de savoir si une commune peut imposer le partage aux autres, nous l'avons examiné plus haut (-).

SECTION X