Dans la théorie traditionnelle, admise aujourd'hui

(') Ce sonl les lliéorios défendues par Diiranloii, /oc. cit., cl p.irProiulhoii, Tn;/fi'uU, m, II. l-i9i s. — V. pour leur réfulalioii, Laroinbièrc, I. p. 428-430 al. 1137, n. 8 el 9) ;])emoloiiibe, XXIV, n. 407.

\-) V. .'Xccarias, op. vit., II, p. 499 in fine; (iirard, op. cit., 2eédil., p. 402-405, 3«édll., p. 408 412.

Cj <( In Icije Aquilia el lei'issimn ctilpa venil ». L. 44, D., Ad leg. Afjuil., IX, 2.

DE LOUIir,\TION DE DONNER

encoi'o par la plupart des ailleurs, riiitérct de la dislinclio:! des deux fautes apparaît à plusieurs poiuts de vue (') : 1" I-<demandeur en dommages intérêts n'a pas h prouver la faute contractuelle; il doit, au contraire, établir la faute délictuelle (-) ; 2° Lue mise en demeure est nécessaire pour obtenir les dommages et intérêts dus à raison d'une faute contractuelle. Art. 1130 et 1146. Au coutraii'e celui qui est recherché à raison d'une faute délictuelle est en demeure de plein droit. Ai'g. art. 1382 s.; — 3" L'art. 1150 ne re(,^oit pas son application à la faute délictuelle. En eflet la décision que

1 donne ce te.xte est fondée sur l'intention présumée des parties contractantes; or, ici, nous n'avons pas de parties contrac-

[ tantes; 4° L'auteur d'un délit ou d'un quasi-délit répond même de sa faute très légère; il en est autrement de l'individu soumis à la responsabilité contractuelle; il ne répond

Ique de la culpa Icvls in absfracto i^). Il ne faut pas sans doute exagérer la ditiérence qui existe I entre la faute délictuelle et la faute coniractuelle : au point [ de vue philosophique, elles consistent, lune et l'autre, dans

Iun fait illicite; que le droit résulte d'un contrat ou (ju'il ait une autre source, sa violation constitue un délit civil. Aussi, pourrait on, suivant la formule que M. Saleilles enqîrunte à un auteur allemand, M. Stobb, dire que la faute contractuelle engendre une responsabilité de délit contractuel. 11 n'est donc pas. besoin de recourir à l'idée de garantie tacite pour justifier

Cj V. nolammenl Hue, Vil, ii. 95. — V. aussi Laurent, XVI, n. 23), X.\, II. 463 et 523, XXV, n. 28S.

n Civ. cass,, 22 ocl. 1889, S., 89. 1. 478, D. P., 90. 1. 122. — 11 ne faut pas dire toutefois, comme on le fait trop .■souvent, que la faute contractuelle se présume. Théoriquement, cela n'est pus exact. .Jusqu'à preuve coniraire, c'est-à-dire tant que le débiteur n'établit pas qu'il a rempli son obii5,^alion ou qu'il a été mis par un cas fortuit ou de force majeure dans l'impossibilité de la remplir, la faute contractuelle résulte delinexécution mênjedel'oblirialion. Ainsi, dès que le créancier a justifié de son droit et en supposant que le débiteur ne prouve pas sa libéralion, la faute de ce dernier est démonlrée. On n'a donc pas à exiger du créancier qu'il l'établisse. Si, au contraire, quand il s'agit de l'application de l'art. 1.382, le |Jemandeur en dommages-intérêts doit prouver la faute, c'est tout simplement parce qu'il ne s'appuie pas sur un droit antérieur au fait délictucl. Saleilles, Essai l'U7ie théorie f/énéralede l'ohUiialion. n. 333, Ir'' édit., p. 394, 2» édit., p. 436.

(') Req., 21 janv. 1890, S., 9U. 1. 408, D. P., 91. 1. 380. — Paris, 25 mai 1894, î., 95. 2. 475. "

CuNïH. uu (jrii.iG. — I. 21J

Ja responsabilité visée par Fart. 1137. De plus, on peut dire avec raison qu'en léi^islation il n'y a aueunc dislinetion à faire entre les deux fautes au point de vue de l'étendue de l'indemnité qui est due à la victime du délit. Mais le fait que lune des deux fautes suj)j)ose une convention antérieuie et qu'il n'en est pas ainsi de l'autre, suftit, croyoïis-notis, pour ([u'il existe entre elles certaines diflérences {').

Dans ces dernières années, la distinction des deux fautes a été très attaquée. Quelques auteurs lui ont opposé, non sans talent, la théorie de l'unité de faute (-). Mais, si l'on doit admettre que telle ou telle des difl'éi'ences dont nous avons reproduit la liste est discutable, il en est une qui, même de l'aveu des adversaires de la distinction, est certaine, celle ({ui résulte de la disposition de l'art. lloO (*). Puis est-il vraiment inexact de dire que la faute aquilieune ou délictuelle, à la différence de la faute contractuelle, ne suppose pas d'obligation préexistante et a pour résultat de créer une obligation? Pour le soutenii-, il faut considérer comme des obligations les devoirs généraux qui incombent à tous les bommes, du moins ceux dont la loi positive sanctionne la violation, par exemple, le devoir de ne [)as tuer ses semblables, celui de ne pas voler, etc.? F]st-ce là prendre le mot obligation dans son sens juridique? L'obligation n'implique-t-elle pas une restriction à la liberté naturelle d'un individu, l'existence entre deux personnes déterminées d'un l'apport de droit spécial ? Avant que la faute aquilieune ait été commise, on ne saurait dire qu'il y a un créancier et un débiteur. Cette façon de parler est, au contraire, exacte après la perpétralion du délit ou du quasi délit. Cela ne prouve-t-il pas cpie cette faute engendre, en eilet, une obligation?

357. Ainsi la loi réglemente par des dispositions tlistinctes la faute conlraclueUc, relative aux obligations l'ésultant d'un

('j Saleilles, op. cil., ii. 330-333, \" édil., p. 38(>-3y5, 2e odil., p. 425-438.

{'') V. surloul Planiol, II, 1'-' éilil., n. 911-915, 921-927, 935-938, 2« et 3'' édil., n. 873-877, 883-889, 89G-898. — V. aussi Lefebvre, HesponsahilUé délictuelle et contractuelle, tiev. Cl it. de téiji^l. et de juri^ir.. XXXV"' année, 1886, nonv série, l. XV, p. 485 s. ; Graiu!nunilin, Ue l'iniitr de ui responsabilité \}\' Rennes, 1892 .

i'j V. Flaniol, II, U'= édit., n. 936, 2'' el 3e édil., n. 897.

DE l'obligation DE DONNER 403

contrat (art. 1137), et la faute délictueUeiviVi. 1382 1383), relative aux obligations résultant d'un délit ou d'un quasi-délit. Elle no s'occupe, il est vrai, de la première de ces fautes qu'au sujet des obligations de donner. Mais on décide en , général que la disposition du premier alinéa de l'art. 1137 ' s'applique aussi aux obligations de faire ou de ne pas faire. Peu importe la façon dont cette disposition est formulée ; peu importe également la rubrique de la section où elle est pla- I cée. 11 faut considérer que la loi ne traite nulle part ailleurs

Ide la prestation des fautes. D'ailleurs pourquoi celui qui s'est obligé à faire ou à ne pas faire ne serait-il pas tenu de la f même diligence que s'il avait contracté une obligation de

1 donner? On ne voit pas quel serait le motif de la distinction. Larombière objecte « l'infinie variétédes obligations de faire n.

! Cette variété s'oppose, fait-il observer, à ce que législateur pût déterminer la nature des soins que les débiteurs doivent apporter à leur exécution. Mais le juge ne pourra-t-il pas toujours se demander quels sont, eu égard au fait dont il s'agira dans l'espèce, les soins qu'où aurait pu attendre d'un homme diligent ayant, d'ailleurs, les aptitudes et les connais-

)|sances voulues pour exécuter l'obligation ? Cela prouve simplement que le pouvoir d'appréciation des tribunaux joue ici un grand nMe (').

358. Mais il y a aussi les obligations résultant des quasicontrals et de la loi; de quelle faute le débiteur répondra-t-il dans ces obligations ? Lui appliquera-t-on les dispositions relatives à la faute contractuelle ou celles relatives à la faute

? jdélictuelle? Uépondons sans hésiter : les dispositions relatives à la faute contractuelle. On peut les considérer comme constituant le droit coninum en matière de faute. Deux textes confirment d'ailleurs cette solution : l'un pour les obligations résultant des quasi-contrats, l'autre pour les obligations résultant de la loi.

Pour les obligations résultant des quasi-contrats, c'est l'art. 1373, relatif à la gestion des affaires, qui dispose dans son

'\ j i') Sic Demolunibe, XXIV, n. 404; Coliiiel de Sanlerre, V, ri. 54 /;/.s-lV; Laui'enl,XVI, n. 232; Tliii-y, 11, n. 62i. — C'o«//Yt Larombière, I, p. 434 (art. 1137, n. 15).

al. 1 : (< Il [le gérant] est tenu d'apporter à la gestion de » l'affaire tous les soins d'un bon père dp famille » ('). On ne voit aucun motif pour ne pas généraliser cetle disposition et pour ne pas l'étendre à tous les autres quasi-contrats (-).

Notons cependant une exception en ce qui concerne l'héritier bénéficiaire, si l'on admet que son obligation résulte d'un quasi-contrat. Aux termes de l'art. 804 : a U n'est tenu que des fautes graves dans l'administration dont il est chargé ». C'est le seul texte où le législateur parle de la faute grave. Mais quelle est ici la portée de cette expressicm ? Nous croyons que l'héritier bénéficiaire doit administrer la succession avec autant de soin que sa foi'tune personnelle, sans être, d'ailleurs, tenu de la vigilance, qui, dans l'administration de ses pi'oprcs affaires, excéderait celle d'un bon père de famille. Il n'est pas étonnant que, pour exprimer cette idée, le législateur ait employé l'expression fai/le grave, puisque, au moment où il édictait l'art. 804, il n'avait pas encore posé les règles relatives à la prestation des fautes (^).

Pour \of> oliligations résultant de la loi, nous avons l'art. 450, qui dispose que le tuteur « administrera... en bon père

(') Ainsi le gérant d'affaires, qui, évidemment, n'est pas salarié, répond de la ciilpa levis in abslraclo, tandis que le mandataire est seulement tenu de la ctdpa levis in concrelo, lorsque le mandat est gratuit. Cela s'e.xplique par cette considération que le gérant d'affaires, à la différence du mandataire, s'est spontanément cliargé de gérer. Il peut donc être comparé au dépositaire qui est venu s'offrir, et dont, par suite, la responsabilité est plus lourde. Art. 1928. — Mais, dans son second alinéa, l'art. 1374 ajoute : » Néanmoins les circonstances qui l'ont conduit à se charger de l'affaire peuvent autoriser le juge à modérer les dommages-intérêts qui résulteraient des taules ou de la négligence du gérant ». Cette disposition paraît bien reconnaître au juge un pouvoir discrétionnaire quant à la détermination des fautes du gérant. Eu égard aux circonstances dans lesquelles celui ci a entrepris de gérer, les tribunaux ne peuvent tenir compte, dans lalixation des dommages-intérêls, que de la cnipa levis in concrelo; il semble mcnie, vu les termes de l'art. 1373, qu'ils sont autorisés à ne releverque la faute grave. — Su' Laurent, XVI, n. 225.

(-) Colmet de Sanlerre, Demolombe et Laurent, /oc. cit.; lluo, \'ll, ii. 9i,p. 142; Bufnoir, Propriélé el conlral, p.58ï>.

(') Sic Baudry-Lacantinerie et Wahl, Des successions, II, 1"' édit , n. 206!.' 2= édit , n. 1459. — Adde Larumbière, I, p. 428 (art. 1137, n. 1, ; Tambour, Du bénéfice d'invenlaire, p. 359 ; Demolombe, 'XV, n. 236; Vigie, n. 258 ; Hue, V, n.2;'>i p. 275 in fine, 276. — Gpr. Laurent, X, n. 123. — Con/ra Colmet de Sanlerre, \ II. 54 bis~\, p. 69 //( fine.

DE l'obligation DE DONNER 405

de famille » : c'est la même formule que celle de l'art. 1137, donc la même pensée; par conséquent, il faut appliquer au tuteur les principes de la faute contractuelle. Et, comme on ne verrait aucun molif pour que la règle générale ne fût pas applicable à tons ceux qui sont tenus d'une obligation légale, il faut, au point de vue qui nous occupe, assimiler au tuteur le père administrateur légal des biens de ses enfants, le mari administrateur des biens de sa femme (').

359. I.e principe est donc que, sauf disposition contraire de la loi, tout débiteur est tenu de la diligence d'un bon père de famille. Tel est le droit commun. Nous devons dégager de cette idée deux importantes règles d'interprétation. D'abord, toutes les fois que, dans une matière étrangère h la responsabilité délictuelle, le légisbiteur parle de faute, sans préciser, on doit admettie qu'il vise la culpa levis in ahstracto. Cette observation présente notamment de l'intérêt au j)oint de vue des art. 1245, 1850 et 1992.

De plus, les dispositions exceptionnelles qui modèrent la responsabilité dans certains cas déterminés ne sauraient être étendues même à des liypotbèses présentant la plus grande analogie avec les cas prévus par elles. Ce n'est là que l'application d'un principe élémentaire. Mais il n'était pas inutile de la signaler, car des auteurs éminents (-) ont eu le tort d'étendre, par exem[)le, la disposition de l'art. 804 à l'associé qui gère sans mandat spécial les affaires de la société ou à l'héritier qui administre une succession indivise.

360. 11 est certain ([ue, dans une convention, les parties ont le droit d'augmenter ou de diminuer la responsabilité qui pèserait sur le débiteur d'après le droit commun. Elles peuvent, par conséquent, alors qu'il devrait, eu égard à la nature du contrat, la diligence d'un bon père de famille, stipuler qu'il sera seulement tenu de \a. ciilpa levis in concreto.

En sens inverse, s'il s'agit d'un contrat dans lequel, par exception, aux termes de la loi, le débiteur n'est responsable que de cette dernière espèce de faute, elles peuvent convenir

Cj Laurent, IIuc, loc. cil.

(«) Aubry el Rau, IV, 4e édit,, p. 101, note 28, 5» édit., p. 164, note 28.

qu'il devra les soins d'un l)on père de famille. Rien ne s'oppose même à ce qu'il soit soumis h la prestation de la faute très légère.

Mais les parties ne peuvent jamais convenir que le dcbitiiur ne sera pas tenu de sa fraude ou, comme on le dit inexactement, de son dol. Il n'est pas admissible, en effet, qu'il puisse être ainsi exonéré d'avance de la responsabilité des actes qu'il lui arrivera de commettre avec intention de nuire ('). Ajoutons que, d'après l'opinion la plus générale, on doit assimiler ici la faute lourde à la fraude (-).

360 1. La faculté pourles contractantsd'écarterleur responsabilité par des stipulations spéciales a été enlevée au voitu rier par la loi du 17 mars 1905, ajoutant un alinéa à l'art. 103 du Code de commerce. Cet arlicle, aniérieurement à la loi dont nous parlons, disait simplement : « Le voiturier est garant de la perle des objets à ti'ans[)orter, hors les cas de force majeure. 11 est garant des avaries autres que celles qui proviennent du vice propre de la chose ou de la force majeure ». L'alinéa c[ui vient d'y être ajouté porte : « Toute clause contraire insérée dans toute lettre de voiture, tarif ou autre pièce quelconque est nulle ». Le but de la nouvelle loi est de rendre inq^ossible désormais l'insertion, dans les tarifs spéciaux des conq)agnies de chemins de fer, des clauses de non garantie en cas tie pertes, avaries et déchets. L'historique de cette loi ne manque pas d'intérêt. Mais, à raison des développements cjuil comporte, il ne saurait trouver place dans cet ouvrage (■').

(') Ce principe esl admis, au moins implicitement, par toutes les législations modernes. Le Code civil allemand le consacre en ces termes : « Le débiteur ne peut être déchargé par avance de la garantie pour fuit intentionnel ». Art. 276, al. 2 (traduc. Saleilles, p. 397).

(2) <■ Attendu qu'il n'est pas permis, au moyen d'un contrat d'assurance ou de tout autre pacte, de stipuler d'avance l'immunité de ses fautes lourdes; que l'ordre public s'oppose à la validité d'un tel pacte ». Civ. cass., 15 mars 187G, S., 76. 1. 337 (note de Labbé en sens conforme), D. P., 76. L 449. — Civ. rej , 81 décembre 1900, Gaz. Pal., 1900. 1. 348, Panel, f.anç., 1901. 1. 169. — Conira Saincleletle. De la responsabilité et de la garantie, n. 11.

(5) Sur ce point on consultera utilement Marcel Cliaumel, La responsabililé des compar/nies de chemin de fer et les clauses de no)i garantie des tarifs spéciaux, régime de l'arrêté ministériel du ê7 octobre 1900 et loi Habier du 17 7nars 490r, (thèse, Bordeaux, 1905).

DE l'obligation DE DOiNNER 407

361. Il semble rationnel de décider que, si les deux parties sont en faute, le débiteur échappe à toute responsabilité ('). Toutefois, on ne doit point ériger cette proposition en principe absolu La faute du créancier peut n'avoir été que la suite de celle du débiteur : dans ce cas, faudra-t-il adopter la niônie sohition ? Il y a donc lieu, sur ce point, de reconnaître aux juges un pouvoir souverain d'appi'éciation.

362. Dans la théorie de la prestation des fautes, telle qu'elle est présentée par tous les interprètes du Code civil, la faute contractuelle est exclusivement celle qui est commise au sujet de l'exécution du contrat. C'est là une conception trop étroite. 11 convient d'admettre que la faute relative h l;i formation du contrat constitue, elle aussi, une faute contractuelle. Nous {irrivons à l'exposé d'une doctrine dont nous avons eu déjà l'occasion de dire quelques mots. Nous voulons parler de la théorie dlhering' sur la cu/pa in contrahendo (^). Cet exposé doit, à notre avis, trouver place dans un commentaire du Code civil. La théorie d'Ihering est, en effet, très rationnelle, parfaitement conciliable avec les principes généraux du droit français, et elle a le grand avantage de légitimer des solutions réclamées par l'équité et que la jurisprudence a quelquefois de la peine à motiver.

Voici en quoi elle consiste : Lorsque, en vue de conclure iiii contrat, deux personnes se mettent en rapport, le pollicilant s'engage à répondre, relativement à la formation de ce contrat, envers l'autre partie, de la faute dont il sera tenu en vertu du conti-at même. L'acceptation tacite de cet engagement est suffisamment démontrée j)ar la conclusion du contrat. De sorte que la convention comprend, outre le contrat proprement dit, un pacte qui rend le poUicitant responsable ail point de vue que nous venons d'indiquer. Il est clair que, lorsqu'il s'agit d'un contrat synalbigmatique, l'engagement

(') On peut même, en ce sens, argumeiiler de l'arl. 1599. — Sic Aubry el Rau, IV, 4c édit., p. 102, S»- édit., p. 165.

(*) V. De lu culpa in contrahendo ou des dommayes-inléréls dans les coiivenlions milles ou reslées imparfailes (1860), dans Œuvres choisies, traduites par 0. de Meulenaere,II,p. 1-103. On trouvera une élude critique de celle théorie dans Saleilles, Théorie qéné raie de l'obHffalion,e[c..., n. 153 161 (I'*" édit., p. 158 172, 2» édit., p. 170-177).

dont nous parlons prend naissance à la charge de chacuri des parties. On voit que la faute commise au sujet de la foi mation du contrat a lieu en violation de la convention; rcsponsaljilité ([u'elle engendre est donc contractuelle. Ce( nous le savons, est ti'ès important au point de vue de laques lion de la |)reuve ('). La faute relative à la formation du coi trat doit s'a|)précier coinine celle qui concerne l'exécution celui-ci, car, pour l'une comme pour l'antre, il est logiqi de se prononcer d'après la nature du contrat (-).

Nous devons préciser en quoi consiste la culpa in conlri kendo : Toute personne qui propose de contracter doit s'êtj assurée que rien, soit en elle-même, soit dans l'objet l'obligation qui lui incombera, ne s'o|)pose à l'existence ou la validité du contrat dont il s'agit. Précisément parce ([u'elle propose le contrat, elle garantit qu'elle a fait cette vérification, en d'autres ternies (|u'elle est en situation de conclura ce contrat sans qu'il puisse en résulter plus tard un dommage pour l'autre partie. Si donc le contrat vient à être annulé ou déclaré inexistant pour un motif qui lui est personnel ou qui est déduit de la nature de l'objet de son obligation, elle doit être responsable, car cela suppose qu'elle n'a pas fait la vérification dont nous venons de [)arler ou qu'elle l'a mal faite. En pareil cas, elle doit, comme l'épa ration à l'autre partie, l'équivalent de l'intérêt que celle-ci aurait eu à ne pas contracter (■^). Prenons un exemple : On vient vous proposer de vous acheter une chose; vous acceptez, et vous ne pouvez, eu conséquence, profiter d'une autre proposition, très avantageuse, qui vous est faite plus tard relativement h l'acquisition de la même chose. Or, la vente que vous avez consentie est annulée. Vous êtes ainsi j)rivé du bénéfice que vous aurait procuré l'acceptation de la seconde pro[)osition. O bénéfice représente l'intérêt qu'il y aurait eu pour vous à ne pas conclure la vente aujourd'hui annulée.

Les applications de cette théorie sont nombreuses. Nous en avons rencontré une dans le cas où la convention est annulée

(') Saleilles, n. 154 (l--- édit., p. 160, 2-= cdiL, p. 166).

(*; Ihering, op. cit., p. 48.

(') C'est ce que lliering- appelle le Segcdive verlrags intéresse.

DE l'obligation DE DONNER 409

pour cause d'erreur sui' la substance de la chose, une autre dans le cas où la convention est annulée pour cause d'erreur sur la personne, en supposant, dans les deux hypothèses, que le défendeur ne connût pas l'erreur (').

Il faut d'ailleurs élargir la question et dire que l'idée de culpa in co)itra/ie)if/o ^]UH[i{\G aussi la demande de dommagesintérêts formée au cas d'annulation d'un contrat pour cause de violence, si, du moins, la violence a eu pour auteur l'autre contractant (-).

. Il peut aussi y avoir, nous l'avons vu, culpa in conlrahendo dans le cas où un contrat de vente n'a pas pu se former k raison de l'inexistence do la chose qui devait en faire l'objet, Kotamment dans le cas où cette chose avait déjà péri au moment où les parties ont contracté. I.e vendeur est alors responsable, s'il devait, à raison de circonstances, connaître l'obstacle qui s'opposait à la formation du contrat ( ').

Il faut ég-alement voir une application de la même théorie dans la disposition finale de l'art. 1599, si, du moins, on estime que la première |)artie de cet article établit une véritable nullité. L'idée de culpa in conlrahendo permet très bien d'expliquer pourquoi la vente, qui a été annulée comme ayant pour objet la chose d'autrui, peut néanmoins donner lieu à des dommages-intérêts, si l'acheteur a ignoré que la chose fût à autrui. Cette solution est d'une justesse manifeste, si l'on admet que le vendeur s'est engagé à répondre des fautes commises par lui relativement à la formation du contrat, car il est en faute pour ne pas avoir constaté que la chose appartenait à autrui. Un peut donc soutenir, et ceci est important, que l'idée sur laquelle repose la théorie d'ihering" n'est point étrangère au législateur français ('*).

Nous pourrions citer plusieurs autres applications du même principe.

Telle est la théorie d'ihering' sur la culpa in conlrahendo.

(') V. stipra, n. 60 in fuie et <'i8. — Mais nous n'avons pas cru pouvoir appliquer celle lliéorie dan* les hypollii>ses iloul il est question aux n. 32 et 78 in fine. (*) V. aussi supra, n. 116 in fine.

{'; Ihering, op. rif., n. 25, p. 60-62. — V. svpra, n. 246. {') Saleilics, n. 161 [i' édil., p. 170, 2« édil., p. ilG\

11 est désirable, croyons-nous, qu'elle soit adoptée par la jurisprudence française. Elle ne se présente pas comme une conception arbitraire, particulière à telle ou h telle législation. Elle repose sur une observation manifestement exacte. Elle est fondée sur la réalité des choses. Celui qui propose le contrat s'engage par là môme à prester un contrat valable en ce qui le concerne. L'exactitude de cette idée est pleinement démontrée par l'observation suivante : Supposons qu'en fait la personne à qui l'offre est adressée dise au poUicitant : « Vous me proposez de contracter; mais vous engagez-vous d'abord à faire tout ce qui sera en votre pouvoir pour que le contrat se forme et qu'il ne soit pas annulable? » Le poUicitant ne manquera certainement pas de répondre : « Oui, évidemment! Cela va de soi ! » Et, en etfet, cela va de soi. Il n'est pas admissible que celui qui propose un contrat ne promette pas de faire un acte valable, et il n'est pas davantage admissible que l'acceptant ne soit pas déterminé par cette idée que le poUicitant a pris cet engagement. Il y a donc sur ce point convention tacite. L'existence de ce pacte résulte de la nature même des choses. Or, que les conventions soient tacites ou expresses, noti'e législation leur reconnaît la même force. On ne voit donc pas pourquoi les juges ne prendraient pas en considération celle dont nous parlons.

En un mot, non seulement la théorie de la cu/pa in contrakendo est conforme à l'équité, mais elle s'harmonise parfaitement avec les principes généraux de notre droit, et, par conséquent, rien ne s'oppose à ce qu'elle soit appliquée par nos tribunaux.

§ II. De V ohligation de livrer la cJiose.

363. L'accomplissement de cette tradition constitue ce que l'on appelle la délivrance ou tradition : « La délivrance, dit l'art. 1604, est le transport de lachose vendue en la puissance et possession de l'acheteur «.

Il convient de généraliser cette définition en l'étendant aux autres conventions rjui font naître une obligation de livrer.

DE l'obligation DE DONNER 411