CONTR. OL' OBI.IG. — I

ciigiigenicnt théâtral au cas où le directeur résilierait arbitrairement cet eiigagenieut, consister dans une protestation, formulée par Tartiste, en pays étranger, devant le consul de France et signiliée par ce fonclionnaire au directeur ('). La cour de cassation a encore décidé que lavertissement donné par le receveur niunici[)al d'une commune au fermier des (>mplacements j>uhiics de cette commune, en retard de payer fîa ferme, opèi-e la mise en demeure, s'il résulte de son contexte et des circonstances ([u'il a élé adressé au déhiteur une interpellation suffisante (-).

Les juges du fond apprécient souverainement si un acte est rédigé en termes assez formels pour constituei- une mise eu demeure ('). L'exploit adressé |)ar un créancier à son débiteur à l'eifet de [)rendre acte de ce que ce dernier n'a pas exécuté son obligation dans le délai convenu n'équivaut pas à une sommation d'exécuter et n'opère pas la mise en demeure

427i. La mise en demeure peut elle se faire par inie lellre missive, par télégramme ou verbalement ? En matière commerciale, l'usage s'est formé dans le sens de raftirmative, et, comme en pareille matière, l'usage [)eut déroger au droit commun, cette solution ne saurait faire difficulté ("i. Toutefois il n'en est ainsi que dans la limite établie par l'usage; or cette limite peut varier suivant les marchés (•^).

('; Req., 2 déc. 1S79, S., 80. 1. 366, D. P., 8U. 1. 266.

(«) Giv. rej., 25 avril 1893, S , 06. 1. 324, D. P., 93. 1. 350.

('] Civ. rej., 25 avril 1893, précité.

(.*) Toulouse, 9 janv. 187£, D. P., 73. 1. 213.

{^) Massé, Dr.comnt.. IIl, n. 1637; Caumonl, Dut. de dr. maril., \°AfJ'iè.lemenL n. 304; Iluc, Vil, n. 117, p. 171, //; fine, 172; Planiol, II, l" édil , n. 275, dern. a! , 2<^ et3e édil , n. 1(39^ dern. al. — Pour la validité de la mise en demeure par lettre missive, Bruxelles, 17 déc. 1864, /'«s/cr., 65. 2. 31. — Hennés, 5 juin 1871, S., 72. 2.175, D., Siippl. au liéperl. alp/i., v» Oblig., n. 669. — Paris, 6 nov. 1874, S., 77. 2. 255, D. P., ibid. — Besançon, 5 janv. 1877, Gaz. Trib., 23 janv. 1877. - Bruxelles, l*-'- déc. 1881, Pasicr.. Sî. 2. 389. — Trib. comm., Havre, 15 nov. 1898, Rec. Havre. 98. 1. 227. — Bourges, 14 nov. 1900, S., 1901. 2. 8. — Paris, 9 fév. 1901, et sur pourvoi, lieq.,28oct. 1903, D. P., 1904. 1. 14. — V. aussi Req., 5 déc. 1883, D. P., 84. l. 130. — Req., 1"' août 1898, S., 1900. 1. 275, D. P., 1900. 1.551. — Cpr. Paris, 5 fév. 1874, U. P., 77. 2. 11. — Pour la mise en demeure par télégramme, Bruxelles, 10 fév. 1877, Pasicr , 77. 2. 257. — Y. cependant Paris, l'aidée. 1874, S., 77. 2. 255, D. P., 77. 2. U. — ' Caen, 13 mars 1876, S , 77. 1. 256.

(«) Hue, VII, p. 172. — Paris, l'>- déc. 1874, D. P., 77. 2. 11.

DE l'obligation DE DONNER 467

.Mais que faut-il décider en matière civile ? Ici le te.xte de

ait. 1139 j)arait Jjieii s'opposer à ce que la mise en demeure

)uisse résulter d'une lettre missive, d'un télégrauime ou, à

ilus forte raisou, d'uue déclaration verJjale. Il exige en etfet

une sommation ou autre acte équivalent ». Or il est bien

lillicile d'admettre qne ces derniers mots fasseut allusion

uix procédés dont nous ])arlons maintenant. Comment voir

laus une déclaration verbale un acte équivalent à sommation,

lU même un acte simplement? Ces expressions ne convien-

lent guère plus à une lettre ou à nu tétég-ramme. Ni l'un ni

autre ne sont des actes, et on ne saurait leur attribuer la

iièine énergie qu'à une sommation, acte signifié par huis-

Toutefois, bien entendu, ainsi qu'il a été jugé, la mise en lemcure peut résulter d'une simple lettre recommandée, si e débiteur a accepté d'être, le cas échéant, mis en demeure lar un pareil procédé (-).

De plus la déclaration écrite par laquelle le débiteur reconlait qu'il est en demeure, dispense le créancier de tout acte l'interpellation. Arg-. a fortiori art. 22i8(^).

', Sic Larombicre, I, p. 505 (art. 1139, n. 14 in fine ; Piousseau, De la corres- "tidance par lettre missive, 2« édit., n. 109; Hue et Plauiol, loc. cit. — Bruxelles,

auùt 1871, Pasicr., 72. 2. 50. — La clause d'une police d'assurance contre liniiidie, portant que, dans le cas de défaut de paiement par l'assuré de la prime à Vpoque de l'échéance, l'eflet de l'assurance ne sera suspendu qu après une mise ;i demeure de l'assuré, doit s'entendre d'une mise en demeure par acte extraluliciaire : Finvilalion adressée à l'assuré par lettre missive de payer la prime I hue, ne saurait entraîner contre celui-ci la déchéance du droit de réclamer la ;ileur des objets qui sont ultérieurement détruits par un incendie. — Paris, 6fév. -<i4, S., 45. 2. 148. — Adde Civ. cass., 24 nov. 1875, D. P., 76. 1. .363. — A plus

;le raison la mise en demeure ne peut-elle pas résulter d'une lettre, même immandée, adressée à l'assuré par la compagnie, si cette lettre ne contient pas

le interpellation de payer sous peine de déchéance, mais seulement l'avis de la

■chéance encourue. — Paris, 24 juil. 1879, S., 79. 2. 255, D. P., 80. 2. 18Ô. —V.

l'si Liège, 9 déc. 1871, Pasicr., 71. 2. 412. — Cependant la cour de cassation a i'i:laré que « la mise en demeure peut, en certains cas, résulter d'une simple

ilre écrite par le créancier à son débiteur » et qu'il appartient aux juges du fond "faire celte appréciation. -Civ. rej., 19 fév. 1878, S., 78. 1. 221, D. P., 78. 1. 261. ^ Grenoble, 25 juil. 1893, joint à Civ. cass., 4 fév. 1896, D. P., 96. 1. 580. 'j Touiller, VI, n. 253; Duranton, X, n. 441 ; Aubry et Rau, I^V, 4* édit., p. 96

' fine; Larombicre, I, p. 509 (art. 1139, n. 20); Demolombe, XXIV, n. 530; Lau-

■iil, XVI, n. 234; Iluc, VII, n. 117. — Bruxelles, 22 juin 1879, Pasicr., 79. 2.

428. Nous savons ce que c'est que la demeure et d'où elle résulte. L'art. 1138 nous dit que l'un de ses effets (il y en a d'autres que nous indiqueroTis plus tard) est de reporter les risques de la chose sur le débiteur; mais l'art. 1302 précise en expliquant qu'il s'agit seulement des risques qui sont une conséquence de la demeure, des nouveaux risques que celleci fait courir au créancier, qu'il n'aurait pas courus si loijligation avait été fidèlement remplie. Ainsi le dél)iteur su[)[)ortera les cas fortuits qui n'auraient pas fait périr la chose, si elle eût été livrée au créancier; mais les autres demeureront à la charge de celui ci, parce qu'il n'y a aucun lien entre eux et la demeure du débiteur.

En d'autres termes, le débiteur qui est en demeure est en faute, et, en le rendant responsable des cas fortuits dont sa demeure est la cause, la loi ne fait qu'une application particulière de ce principe que le débiteur répond des cas fortuits ([ui ont été occasionnés par sa faute, de sorte que la troisième des exceptions signalées plus haut rentre dans la seconde.

SECTION I!I

DE l'obligation DE FAIRE 01 DE NE PAS FAIRE

429. L'obligation de faire est celle qui a pour objet l'accomplissement d'un fait. L'obligation de ne pas faire, celle qui a pour objet une al)s(ention. (Juant à l'obligation de donner, nous savons que c'est l'obligation de transféi-er un droit réel sur une chose et que !(> législateur l'oppose à l'obligation de faire.

L'obligation âo livrer une chose dérive, suivant les cas. d'une obligation de donner ou d'une obligation de faire. Elle a le même caractère cjue l'obligation dont elle est la conséquence. Si donc elle se rattache à une obligation de donner, on doit la considérer comme une obligation de donner. Il faut, au contraire, voir en elle une o])ligation de faire, si t( I est le caractère de l'obligation principale (').

[\ Aubry et Hau, IV, 4e étlit., p. 38, lexle el note 3, S"' édil., p. CO, te.xte et iiolc

DE l'obligation DE FAIRK OU DE NE PAS FAIRE 469

430. Toute obligation de faire ou de ne pas faire (si nous opposons celte expression à celle d'ol)ligation de donner) est niobilièi-e. On ne voit pas, en etfet, comment on pourrait considérer comme chose immobilière le fait ou l'abslention qui est son objet. Il faut donc la classer parmi les meubles,

Il puisque, en principe, tous les droits actifs ou passifs sont, suivant l'objet auquel ils s'appliquent, meubles ou immeubles, dette solution est vraie, même en ce qni concerne l'obligation de CDiistruire mie maison, car la matière de cette obligation n'est pas une maison, mais le fait d'en construire une. 11 ne faut pas confondre le résultat de l'exécution d'une obligation avec l'objet de celle-ci (').

431. On lit dans l'art. 1 I i2 : « Toute obligation de faire >) ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts, en cas » d'inexécution de la part du débiteur ». En d'autres termes, une obligation de faire ou de ne pas faire se transforme en dommages-intérêts, quand il y a impossibilité pour le créancier d'en obtenir rexécutioii.

Une faut pas exagérer la portée de liut. 1 142: si l'on prenait à la lettre et isolément la disposition de cet article, on poui'rait croii'e qu'il ne donne au créancier que le droit de réclamer des dommages-intérêts. Il n'en est pointainsi. Même pour les obligations de faire ou de ne pas faire, le créancier peut exiger l'exécution en nature. L'art. 1142 ne renferme point une proposition absolue, ni même une proposition générale. D'ailleurs, nous le verrons, sa portée est limitée par les dispositions des art. 1143 et 1144. De l'ensendile de ces textes et de l'historique de la question se dégage cette idée que le créancier a droit en principe à l'exécution en nature. Au surplus, c'est là une conséquence de cette règle que la convention fait la loi des parties. Ainsi le créancier

' Sic Polliier, Des choses, part. II, § 2 et Introducl. gén. aux coût ti mes, n. 50; Duranlon, X, n. 389; Troplong-, Contrat de mar., I, n. 401 ; Aubry et Rau, IV, A" édit., p. 38, texte et note 18, oeédit., p. 60, texte et noie 18; Laurent, V, n. 495; Arniz, I, n. 860; Thiry, I, n. 668, p. 670; Baudry-Lacantinerie et Chauveau, Des biens, n. 130; Planiol, I, l" édil., n. 846 et 883, '2« édit., n. 8I6-2« et 847, 3» édit., n. 2232-20 et 2250. — Contra Proudhon, Tr. du dom. privé. I, n. 186 s.; Bugnel sur Pothier, Introduction aux coutumes, I, n. 50, Golmet de Santerre, V, n. 60 bis-lW ; Rodicre et Pont, Contr. de mar., I, n. 336.

peut demander on jiisHce rexéculion en nature, et, d'autre part, le débiteur doitod'rir «etle exécution pour (|ue ses oUVes soient satisfactoires ('). Il ne pouriait nièuie pas, en otl'rant des doniniages-intérèts, arrêter le cours des poursuites eiiiivigées contre lui par h; créancier (-). Nous estimons môme (|ue les juges doivent condamner le débiteur à exécuter directement l'obligation de l'aire ou de ne pas faire, sauf ."i prononcer une condamnation subsidiaire à des dommages-intérèls, ou même en ajoutant simplement que, dans le cas d'inexécution, il sera fait droit (^).

432. Oue signitie donc l'art. 1142? Tout sim[)lement (pie, si un acte personnel du débiteur (;st indispensalile pour ([ue l'obligation puisse être exécutée en nature, le créancier ne peut pas, en cas de résistance du débiteur, obtenir l'exécution iiianit mililari et qu'il doit, en conséquence, se contenter d'une exécution par équivalent, c'est-à-dire de dommagesintérêts. D'ailleurs la vieille maxime Nenio prœcise cogipoleal ad faclum, qui a inspiré la disposition de l'art. 1 1 i2, n'avait pas une portée plus générale.

Mais, pour mettre en pleine lumière le sens de l'art. 1142, il nous faut indi(]uer le changement quis'est opéré dans nijtre ancien droit en ce ([ui concerne la nt>tion de l'obligation de faire. Les jurisconsultes du moyen-àge avaient et** frappés par cette particularité que les obligations de donner se prêtaient mieux ([ue les obligations de faire ou de ne pas faire à une exécution en nature, ce qui s'explique par ce fait qu'elles ont pour objet une chose matériellement déterminée et pour l'existence de laquelle un acte du débiteur n'est pas nécessaire. De cette observation, qui était vraie en elle-même, ils eurent le tort de déduire cette conséquence que la division des obligations en obligations de donner et en obligations de faire concordait avec leur division en obligations exécutoires et en

(') V, iiolammeiil Col me l de Sanlerre, V, n. 60 his-\\ Demolombe, XXIV, n. 490; Larombière, I, p. 582 (aii. 1142, n. 2); Laurent, XVI, n. 197; Hue, VII, n. 135. — Paris, 26 avril 1894, Gaz. des Trib., 3 juil. 1894.

(2) Sic Laurent, XVI, n. 201. — Coîilra Dpranlon, X, n. 439; Demolombe, /oc c/.

i') Demolombe, XXIV, n. 491. — Req., 24 fév. 1862, S., 62. 1. 242, D. P., 02 1. 185. — Cpr. Larombière, I, p. 532 (art. Ili2, n. 3).

DE l'obligation DE FAIRE 01" DE ME PAS FAIRE 471

obligations non exécutoires manu militari. Bartole expi'iine cette idée dans les termes suivants : « Quando est in obliga- » fione rem dari, qnis prœcise compellitur... in obligalionibun » autem facti, qnis non précise compellitur, sed liberatur sol- » vendo interesse » ('). Mais le défaut de concordance entre les deux divisions finit par éclater. Ce fut Vinnius qui le signala le [)reniier en déclarant qu'il fallait considérer comme exécutoires manu militari toutes les obligations, même les obligations de faire, qui avaient pour objet la prestation d'une chose à quelque titre que ce fût, en d'autres termes toutes les obligations de livrer. On lit notamment dans Vinnius : « Fefellit eos quod pulaverunt omnes obligationes faciendi » esse ejusdem naturœ, factaque nuda et simplicia, seu qiiae » in meris faciendi finibus consistunt, qualia sunt exempli » fjratia Homam ire, tabulam pingere, insulnm fieri, fossam » fodere, similia esse iis qux in rei alicujus pvivstalione et » juris possessionisve translatione consistunt, quale est ejus » qui tenetur ex causa venditoris rem tradere » (^).

De la distinction faite par Vinnius se dégagea naturellement cette idée générale f[ue le créancier doit obtenir l'objet de sa créance, même ([uand cet objet consiste dans raccomplissenient d'un fait, à moins qu'il ne s'agisse d'un fait personnel au dél)iteur. Dans ce dernier cas, en effet, on ne pourrait poursuivre l'exécution en nature sans user de violence contre le débiteui'.

C'est ce que dit encore Vinnius : « Prioris generis facta » (quœ in meris faciendi finibus consistunt} sunt ejusmodi » quas ut quis faciat cogi non possit sine vi et impressione, » et ideo ne liomini libero vis fiât, placet in his debitorem » non prœcise ad faciendum quod promisit, obligari ». Ces idées furent acceptées par les auteurs qui vinrent ensuite, notamment par Pothier. Celui-ci, dans son Traité du louage, enseigne que le locataire a droit, quand le locateur refuse de lui livrer la chose louée, de se faire mettre en jouissance de celle-ci manu militari. Prévoyant le cas où on lui objecterait

') Sur la L. 1, D., De ad. empli, XIX, 1. - Inslit., III. 24, pr., n. 7 s.

la iiiaximo Nemo prxcise cogi potesl ad factum, il fait ohsorver ([lie cette niavinie n'a (( d'applicaliou qu'à l'égard des obligations qui ont pour objet quelque acte corporel de la personne du débiteur », auquel il ne pourrait êlre « contraint ■jans qu'on attentât à sa personne et à sa liberté ». Et, coinme exemple d'obligation de cette nature, il cite l'obb'gation (prune personne aurait contractée envers une autre d'entrer à son service, d'aller (piehpie part pour ses adaires, de c(q)ier ses cahiers ('). La j)ensé(' (b? Pothier est donc absolument claire : La possibibté pour le créancier d'obtenir l'exécution en nature ne cesse que loi'S([ue celte exécution nécessiterait l'usage de la violence sur la personne du débiteur.

C'est donc là une exception. Nous venons de voir comment Vinnius et, après lui, Pothier la justiliaient. A son tour Bigol- Préanieneu s'est expliqué en ce ([ui ba concerne : « L'obligation de taire ou de ne [las faire, cUt-il, se l'ésout en dommagesintérêts en cas d'inexécution de la paît du débiteur. — Le motif est que nul no peut être conti'aint dans sa |)ei'sonnc à faire ou à ne pas faire une chose, et (pie, si cela était possible, ce serait une violence ([ui ne [)eut pas être un modf d'exécutiini des contrats » (-). Ainsi le motif est double ; d'abord, la [)lupai't du temps, il y aurait impossibilité absolue de contraindre le débiteur à raccom[)lissement d'un fait personnel : comment obliger un peintre à faire un tableau, un acteur à jouer un imMc? De [)lus. si, par extraordinaire, en pareille matière, la contrainte était possible, il y aurait immoralité à r(Mnj)loyer, car, en violentant le débiteur, on méconnaîtrait la dignité humaine.

Ainsi, en [)rincipe, droit pour le créancier d'exiger l'exécution en nature bien que l'obligation soit de faire ou de ne pas faire, mais, par exception, impossibilité pour lui de l'obtenir dès qu'elle nécessiterait l'usage de la violence sur la personne du débiteur, telle est la portée de l'art. 1 Li2 ; elle n'est ni {)lus ni moins étendue (■').

(') Louage, n. 66. — Cpr. le Traité de la vente du même auteur, n. 6S. (2) Fenet, XIII, p. 232; Locré, .XII, p. '329, n. 88.

(') Les développemenls qui figurent au ii. •')32 onl élè emprunlés en substance à l'e.xcelienle disserlalion de M. Mevnial sur La sanction civile des ohligalions de

DE l'obligation Dl- FAIRE OU DE >'E PAS FAIRE 473

433. On voit qu'en définitive le législateur eût mieux fait de ne pas écrire la disposition de l'art. 1142. Si on la prend à la lettre, on lui attribue une portée qui est incomi)alible avec le respect dû aux conventions. Si on pénètre son esprit, on arrive à celte conclusion qu'elle est à peu près inutile, car, pratiquement, elle se résume en cette constatation que le créancier doit se contenter de dommages-intérêts quand il lui est imi)ossihle d'obtenir l'exécution en nature. A quoi bon exprimer cette idée? N'est-ce pas le cas de t(jute obligation .' En supposant, par exemple, que la chose objet d'une obligation de donner soit si bien cachée par le débiteur que le créancier ne puisse pas la découvrir, ce dernier ne devrat-il pas, dans ce cas aussi, se contenter de dommagesintérêts?

Dira t-on ({u'il fallait sauvegarder la liberté du débiteur en mettant sa pei'sonne à l'abri de la violence pour le cas d'inexécution? Mais ([ui eût songé, quand l'obligation a pour objet un fait personnel au débiteur, à contraindre matériellement celui ci à l'exécution? F*eut-on, par la force, obliger un peintre à faire un tableau, un acteur à débiter un rôle? On aurait pu être tenté, il est vrai, pour quelques très rares obligations de ne pas faire, de procurer au créancier leur exécution directe en violentant la personne du débiteur. C'est, par •exemple, ce qui aurait pu se produire dans le cas où un acteur aurait, au mépris de ses engagements, joué sur une certaine scène. Mais cette exception, qui n'aurait eu, nous le répétons, c[u'une portée pratic[ue fort restreinte, eùt-elle été vraiment regrettable? On est libre de ne pas s'obliger. Mais lorsqu'on s'est obligé, est-on libre de ne pas tenir sa promesse? En réalité, ce n'est pas violer la liberté du débiteur que de le rappeler, fût-ce manu militari, au respect de ses ejigagements.

Pour limiter, comme il convient, l'application de l'art. 1142, il faut, on vient de le voir, consulter l'histoire. Malheureusement c'est un parti que très souvent on néglige de prendre.

faire on de ne pas faire. V. lieo. pral. de dr. /'ranr., LVI, p. 390 in fine à 394, p. 399 in fine et VX).

11 est donc fort à craindre fjiron ii'(?\agère dans ])ien des cas la portée de l'art. 1 1 42. On arrivera ainsi h des conséquences regrettables. Déjà le vieil adage Nemo prœcise cogi potest ad faclum était formulé en ternies trop généraux. Or la proposition que, dans le cas d'inexécution, les obligations de faire ou de ne pas faire se résolvent en doniniages-intérêts va encore plus loin en apparence. Cependant force doit rester aux conventions, [)uis(prelles font la loi des parties; or les conventions qui donnent naissance à une ol)ligation de faire exigent que le fait promis soit accompli.

Les auteurs du Code civil allemand ont donc eu raison de rejeter la maxime que les obligations de faire se résolvent en dommages-intérêts en cas d'inexécution, et l'on peut s'étonner de la retrouver dans l'art, j 1 1 du Code f<'dêral dr^ obligations (').

434. Le législateur lui-même a fait des applications de cette idée que le créancier doit obtenir l'exécution en nntui-e malgré la résistance du débiteui-, lorsque le fait personnel tir celui-ci n'est pas nécessaire pour cette exécution.

Tout d'abord, si le débiteur a contrevenu à une obligation de ne pas faire, le créancier peut exiger, si elle est possible, la destruction de ce qui a été fait en violation de l'engagement. Par exemple, j'ai loué une maison de campagne pouila belle saison, et j'obtiens du voisin qu'il s'engage à ne pas clore son avenue, pour m'y laisser passer. S'il contrevient à son engagement, je pourrai obtenir de la justice l'autorisation de faire détruire à ses frais la clôture, et, en outre, j'aurai droit à des donmiages et intérêts pour le préjudice que j'aurai éprouvé de ne pouvoir passer pendant tout le temps qu'aura subsisté la clôture. C'est ce que dit l'art. I 1 i.'J : « Néan?)ioins le créancier a le droit de demander c/ue ce gui » aurait été fait par contravention à l'engagement, sait » détruit; et il peut se faire autoriser à le détruire au.r dépens )> du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts, s'il // n a lieu ».