Contrats nomiués; contrats hmoniwrs

20. 11 y a certains contrats que le législateur, à raison de leur importance et de leur fréquence, a prévus et réglés, pour épargner aux parties qui les font le soin d'entrer dans les détails, d'en indiquer par exem[)le les effets. Ces contrats ont un nom : vente, échange, louage, société, mandat... ; ce sont des contrats nommés. Il y en a d'autres qui sont demeurés étrangers aux prévisions du législateur, parce qu'ils sont d'un usage moins fréquent, et auxquels, [lar suite, il n'a pas donné de nom. On les désigne, pour ce motif, sous la dénomination générique de contrats mnommès. Ils demeurent autorisés en vertu du grand principe de la liberté des conventions et sous la seule condition de ne porter aucune atteinte

iiole i, el [)«tH]it.,p. 412, noie 5 spp//ps; Lauienl,XXVlI,n. 192; Vigie, II, n. 1109; Tliiry, II, n. 563, p. 550; Hue, VU, ii. 6; Baudry-Lacanlinerie et Wahl, Des contrats aléatoires. H. 1 ; Planiol, II, 1" édit.,- n. 996, 2« et 3« édil., n. 957. — En sens inverse Dnranlon, X, n. 77; Pont, l'elils contrats, I, n. 575-578; Larombière, 1, p. 27 (art. 1102-1106, n. 4). — Cpr. Marcadé, ÎV, n. 389. — Le Code civil italien, adoptant la seconde manière de voir, s'exprime ainsi ; " Le contrat est de hasard on aléatoire lorsque pour les deux contractants ou pour l'un f/e?/ t. l'avantage dépend d'une éventualité incertaine ». Art. 1102, al. l*"'. — V. aussi C. civ. Rép. Arg., art. 2051.

i') Dans l'ancien droit l'inlérèl dont nous venons de parler élait beaucoup plus considérable, par la raison que tous les contrais commulalirs étaient rescindables pour cause de lésion énorme, alors du moins qu'ils avaient pour objet des immeubles, Potbier, Obli;,., n. 33 et 37 l'édil. Dupin, 1, p. 21 el p. 23]. — V. Meynial, (.Quelques notes sur l'Iiistoiie de la lescisiou des vonlrals entre majeurs au moyeîi-ûffe (Pralo, lypograpliia (Jiacbelli figiio et C, 1904).

["■) V. Baudry-Lacanlinerie el Saignai, De lu vente, n. 082, el les aulorilés par eux citées.

'k des dispositions législatives d'ordre public. Tel est le contrat dit de révélation de succession, par lequel une personne promet h une autre de lui révéler un droit de succession dont celle-ci ignore l'ouverture à son profit, de faire les frais nécessaires pour Touverture de ce droit, et stipule à titre de rémunération une certaine quote-part, la moitié par exemple du bénéfice que procurera la réalisation de ce droit (').

La distinction qui nous occupe se trouve en germe dans l'art. 1107 ainsi conçu : « Les contrais, soit quils aient une » dénomination propre , soit qu'ils nen aient pas, sont soumis •) à des règles générales qui sont l'objet du présent titre Les » règles particulières à certains contrats sont établies sous ») les litres relatifs à chacun d'eux ; et les règles particulières ») aux transactions commerciales sont établies par les lois rela- » tives au commerce ». Cette distinction était très nettement accusée dans le projet de la commission de l'an VIIl. L'art. 5 du titre Des obligations était ainsi conçu: « II y a des contrats qui ont une dénomination propre et particulière, et d'autres qui n'en ont pas. Les uns et les autres sont soumis à des règles générales qui sont l'objet du présent litre. l^'S premiers sont, en outre, susceptibles de règles particulières qui seront expliquées sous des titres relatifs à chacun d'eux » (^). Si celte rédaction a été modifiée, ce n'est pas parce que le législateur a méconnu une distinction qui résulte de la nature même des choses, mais bien parce qu'il n'avait intérêt à la rappeler que pour proscrire la théorie romaine des contrats innommés.

Le Code s'occupe des contrats nommés pour élal)lir, en ce qui concerne chacun d'entre eux, des règles qui lui sont particulières, et c'est seulement lorsque les dispositions de cette nature font défaut que les contrats nommés sont gouvernés par les principes généraux énoncés dans notre titre. Mais, quand les personnes qui font un contrat non pourvu d'une dénomination légale, n'en déterminent pas suffisamment la portée, il y a lieu de se référer h ces principes généraux ou

(') V. inpa, n. 312. — V. une aulre applicalion dans Trib. civ. de Lille, 19 juin 1902, joint à Douai, 25 février 1903, D. 1>., 1904. 2. 173. (-j Fenel, XIIJ, p. 4.

tVappliqiier les dispositions relatives au contrat nommé qui ressemble le plus à la convention dont il s'agit (').

D'ailleurs cette circonstance qu'un contrat dénommé par le législateur n'a pas été qualifié par les parties ou a été désigné par elles sous un nom qui n'est pas le sien, n'empêche pas qu'il soit soumis aux dispositions qui lui sont propres (-).

(') En droit romain, la dislincUon des conirals nommés et des contrats innommés avait un sens particulier. Primitivement, parmi les conventions, celles-là seules constituaient des contrats qui avaient été reconnues et, par conséquent, dénommées par le droit civil, et tout contrat était sanctionné par une action qui lui empruntait son nom technique. Peu à peu, dans une période qui se place entre lés dernières années de la République et la fin de Tépoque classique, de* nouveau.x contrats furent admis [neqolia nova). Mais comme ils n'avaient pas été prévus par l'ancien droit civil, ils ont été qualifiés, par les interprètes, de contrats innommés. Certaines de ces conventions reçurent dans l'usage un nom spécial, par exemple l'échange .peimulalio), mais elles n'en étaient pas moins rangées parmi les contrats innommés comme n'ayant pas été reconnues par Fancien droit civil. Dans le dernier état de leur développement, les contrats innommés présentaient trois particularités remarquables : '

l» Ils ne pouvaient se former que re, c'est-à-dire par un commencement d'exécution ; ,

20 L'action qui les sanctionnait, l'action pnescriplis verhis, leur était commune à tous ;

3» La partie qui avait exécuté en premier lieu pouvait, au lieu de contraindre l'autre partie à exécuter-également, répéter par la condiclio ob rem dali, la chose qu'elle avait donnée. — V. Accarias, Théorie des contrats innommés et l'récis de droit romain, 4e édit., t. H, p. 405-420, n. 618-654; LVivaivd, Manuel élément, de dr. rom., 2'^ édit., p. 574-584, 3" édit., p. 582-592, et les auteurs allemands cités dans ce dernier ouvrage 2« édit., p. 547, note 1, 3« édit., p. 582, note 3).

Cette théorie est absolument étrangère au droit français. Déjà, d'après nos anciens jurisconsultes, la distinction des contrats nommés et des contrats innommés avait seulement la portée qu'elle a aujourd'hui. Aussi, après avoir présenté des notions générales sur les conventions, Domat disait : « De ces diflérenles sortes de conventions, quelques-unes sont d'un usage si fréquent et si connu partout, qu'elles ont un nom propre, comme la vente, le louage, le prêt, le dépôt, la société et autres; il y en a qui n'ont pas de nom propre, comme si une personne donne à quelqu'un une chose à vendre à un certain prix, à la condition qu'il retiendra pour lui ce qu'il pourra en avoir de plus. Mais toutes les conventions, soit qu'elles aient ou n'aient point de nom, ont toujours leur effet, et elles obligent à ce qui est convenu ». Lois civiles, l'e partie, liv. I, lit. 1, sect. I, n. 7 ^édit. Rémy, I, p. 124). C'est ce passage de Domat qui a inspiré la disposition de l'alinéa premier de l'article 1107. Dans cette disposition, le législateur, comme Domat, fait allusion à la théorie romaine pour la rejeter. — Cpr. Exposé des motifs, par Rigot-Préameneu, Fenet, XllI, p 222; Locré, XII, p. 318, n. 7 in fine.

(*) Zacharise, édit. Massé et Vergé, § 341, note 5; Aubry et Rau, I"V, 4" édit.. p. 287, note 7, 5' édit., p. 474, note 7; Laurent, XV, n. 442. — Civ. cass., 7 juil. 1812, S. chr., IV. 1. 146. — Douai, 14 mars 1882, D. P., 82. 2. 237.

îV. Contrats consensuels ; contrats solennels. — Existe-t-il en droit français des contrats réels ?

21. x. Les contrats consensuels sont ceux à la perfection desquels le seul consentement des parties suffit, comme la vente, l'échange, le louage, la société, le mandat et beaucoup d'autres. — Il importe peu qu'aucun écrit n'ait été dressé : l'écrit peut avoir de l'importance au point de vue de la preuve du consentement, si l'une des parties en conteste l'existence ; mais il n est pas nécesaire pour la formation du contrat dont ce consentement est la base. L'une des parties, cpii d'ailleurs ne nierait pas avoir consenti, ne pourrait donc pas se dédire, sous prétexte que le contrat n'a pas été constaté par l'écriture. — Peu importe aussi que le contrat n'ait pas été suivi d'exécution, par exemple, que, dans une vente, le vendeur n'ait pas livré la chose, ou que l'acheteur n'ait pas payé le prix; cette circonstance est indifférente au point de vue de la perfection du contrat, au point de vue de la formation des obligations qui en dérivent.

En principe, les contrats sont consensuels dans notre droit(').

(') Domat, Lois civiles, 1'^ partie, liv. I, sect. I, n. 8 (édit. Rémy, I, p. 125). — En droit romain, au contraire, le simple consentement ne suffisait pas pour que la convention fût civilement obligatoire. L. 7, §§ 4 et 5, D., De paclis, II, 14. Paul, Seul., II, 14, § 1. Tout contrat supposait essenliellementou un élément formel ou un élément réel. Le droit civil reconnut, il est vrai, de bonne heure, quatre contrais consensuels. Dans la suite, les préteurs et les empereurs attachèrent aussi la force obligatoire à plusieurs pactes. Mais le principe n'en subsista pas moins. On le retrouve dans le code de .lustinien. D'après la plupart des auteurs qui ont écrit récemment en Allemagne, l'ancien droit germanique ne différait pas du droit romain sur ce point. Il ignorait les contrats consensuels et admettait seulement un contrat formaliste, qu'on appelai fides fada, et des contrats re. "V. Esmein, Eludes sur les contrais dans le très ancien droit français, p. 6-8. Il en fut de même dans le vieux droit français, non seulement pendant la période franque, mais encore au début de notre droit coulumier. PJsmein, op. cit., p. 20 et s. Ce fut seulement au xm* siècle que triompha le principe que le consentement oblige par lui-même. Esmein, op. cit., p. 34 s. Loysel exprime cette règle d'une façon pittoresque : « On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles, et autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit romain ». Ins/it. coût., liv. 'IH, tit. I, règle 2. Il fait précéder cette proposition d'un bien vieil adage, qui, às.es yeux, rend la même pensée : « Convenances vainquent loy ». Mais ce dicton se trouve certainement détourné de son sens primitif. V. Esmein, op. cit., p. 28 in fine-dO.

Cette règle souffre exception relativement aux contrats solennels, et aussi, d'après nous et la plupart dos auteurs, relativement à certains contrats dont la formation est subordonnée à la remise d'une chose (').

22. p. On désigne sous le nom de contrats solennels ceux que la loi soumet à une certaine formalité qu'elle prescrit à peine cVinexislence du contrat. Le consentement des parties est bien nécessaire pour la perfection de ces contrats comme de tous les autres, mais il ne suffit pas : i! na aucune valeur aux yeux de la loi, s'il n'est pas manifesté dans les formes prescrites par celle-ci. En l'absence de ces formes, chaque partie est autorisée à dire : « J'ai consenti, je lo reconnais; mais je refuse de faire ce que j'ai promis de faire, parce que mon consentement n'ayant pas été donné dans la forme légale, ne m'oblige pas »(-). C'est donc ici la forme (jui donne l'existence à la chose (').

La liste des contrats solennels n'est pas longue dans notre droit civil. Elle comprend deux contrats relatifs aux personnes : le mariage et l'adoption, et cinq relatifs aux biens : la donation (art. 931), le contrat de mariage (art. 1394, al. 1), le contrat hypothécaire (art. 2127), la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur (art. 1250-2°), et la subrogation dans l'hypothèque légale de la femme mariée (loi du 23 mars 1855, art. 9).

Ne doit-on pas cependant ajouter à celte énumération le bail à domaine congéable ? Aux termes de l'art. 14 de la loi du 7 juin 1791, ce bail doit être « rédigé par écrit ». D'après certains auteurs, il résulte de ces expressions que l'écriture est exigée pour la formation même du contrat; il faudrait

(') V. infra, n. 23.

(^) .\ussi, qr.aiid les parties passent des contrats de ce genre, ont-elles l'habitude, pour ne pas faire un acte nul, de se soumettre aux exigences de la loi quant à la forme : les formes prescrites sont donc ici iisilées, parce qu'elles sont de rigueur, et c'est pourquoi, au dire de M. de Savigny, ces contrats ont été appelés soie/!?ie/.s, de solere, soleintiis.

(') C'est là un point qui paraît avoir été méconnu par Larombicre. On dirait bien, en effet, que léminent magistrat voit simplement dans la solennité un moyen de preuve, T, p. 40 (art. 1108 n. V. Si telle est réellement sa pensée, il n'est pas douteux qu'elle soit inexacte.

donc répondre affirniativenient (' ). Mais, selon M. Planiol, la disposition précitée règle simplement une question de preuve, car, si elle exige un écrit, elle ne dit pas que cet écrit doive être authentique. On devrait l'expliquer comme la disposition le l'art. 2044 G. civ., relative à la transaction, et comme celle de l'art. 2083 du même code, relative à l'antichrèse (-). Nous ne ferons qu'indiquer cette controverse.

Ainsi, sous l'empire du Code, la règle est cjue les contrats sont non solennels, c'est-à-dire que leur existence n'est pas subordonnée à la réalisation de certaines formes ('i. Mais, à raison de la liberté qui, dans notre législation, préside aux conventions, rien n'empêcherait les parties de rendre solennel un contrat qui, de sa nature, n'a pas ce caractère, en sti- Itulant que certaines formes, par exemple la rédaction d'un acte notarié, seront une condition de l'existence même de ce contrat ['').

23. Y Exisle-t-il en droit français des contiats dont la formation suppose la tradition d'une chose? Presque tous les auteurs se prononcent pour l'affirmative. Nous croyons que c'est avec raison, en tant, du moins, qu'il s'agit de déterminer le système de notre code civil. En droit romain le miitunm, le commodat, le dépôt et le gage étaient des contrats re, c'est-à-dire des contrais dont la formation était subordonnée à la remise de l'objet. Il en est de même en droit français^ Hàtons-nous, toutefois, de relever entre les deux législations une très importante différence. En droit romain, la promesse,

('; Guillouard, '/'/■. du contr. de louage. II, n. 6i8; Baudry-Lacanliiierie et Wahl, Du contr. de louage, II, n. 1471.

2) Planiol, II, l--'^ édit., n. 103i, al. 2, 2« el '^^ édit., n. 993, al. 2. — V. sur Tari. 2ûk4, Baadry-Lacaiilinerie el Walil, De la IransacLion, n. 1219, et sur lart. 2J85, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement.... I, n. lli.

Cj En principe, dans le C. civ. allemand, les contrats ne sont pas solennels. Mais cette règle souffre une très importante exception ; car, bien que, dans le système de ce code, le contrat même de vente n'opère pas le transfert de la propriété, mais engendre simplement Tobligation de procéder à ce transfert, les ventes immobilières ne peuvent être faites que par écrit dans la for ne judiciaire ou notariée. V. Saleilles, Ess li d'une théorie générale de l'obligation, n. 163, p. 173.

(«) Pothier, Oblig., n. 11.— Sic Uemolombe, XXIV, n. 35; Laurent, XV. n 448, et tous les auteurs. — tr-ol. expresse dans C. civ. Montén., art. 500.

suivie cracceptation, de [)rêter une chose, de la donner en gage OU de la iecev(»it' en dépôt n'engendrait qu'un simple pacte. Kn droit fran<;ais, il en est autrement. Dès avant la livraison de la chose, il y a contrat si les parties conviennent de réaliser entre elles nn prêt, un dépôt ou un gage. Mais cette convention, qui est un conti'at consensuel et qui donne naissance h l'i^hligation de foimer le contrat réel, ne doit pas être confondue avec ce dernier (').

Ainsi, loi'squ'il intervient une promesse de former un contrat réel et que cette promesse est exécutée, il y a deux contrats successifs. S'il s'agit de prêt ou de nantissement, le rôle respectif des pai'ties n'est pas le même dans les deux contrats. Supposons, par exemple, qu'il s'agisse du prêt: la première convention rend débiteur le futur prêteur; quant an futurempruntenr, il devient seulementcréancier. La tradition ultérieure de la chose lihèi'e le promettant et forme un contrat réel d'où résulte une dette à la charge de l'emprunteur.

Au cas de dépôt, il n'en est [)as de même : la promesse de recevoir la chose oblige le futui' dépositaire, et c'est encore lui cjui est obligé par le contrat naissant de la tradition; mais, tandis que, par le premier contrat, il s'engage à recevoir l'objet, par le second il se libère de cette obligation et s'engage à restituer.

En résumé, le système du Code civil est le suivant : l'tdjligation de rendre étant de l'essence des contrats de [)rêt. de dépôt et de nantissenjent, la tradition est nécessaire pour la formation de ces contrats.

Telle est, disons-Jious, la théorie qui a pour elle presque lunanimité de la doctrine (-). Elle est cond)atfue par M. \ i-

^') Celte dUlinclion est soigneuseinenl faite par tous le> auteurs oil(''> à la note suivante. Elle est daillcurs traditionnelle. V. Polliicr, l'ri't à usaf/e. n. 6 (édil. Dupin, IV, p. 4;.

^j S/f Poujol, Tr. des obU;/., I, ii. 2, p. 'ib; Mourlon, il, n. KXW; Colmet de Sanlerre. V, n. 9 i/s II; Aubry et Rau, IV, i» éd., p. 284, noie 6, et 5e édit., p. 467, note 6; DeinolomUe, XXl\', n. 31-32; Larombière, I, p. 35 art. 1107, n. 6) ; Laurent, .\V, n. 4iD; 'J'hiry, 11,551, n. 563; Hufnoir, l'ropriélé et coiihal, p. 462; — Cpr. Planiol, II, Ir' édil , n. imCjWTi, 2' et 3'- édit., n. 995-996. — V. spécia leir.cnt :«ur le prêt Troplonjj, l'ré', n. 6; Pont, Pel. conlr., I, n. 12-13; Laurent,

gié('). Le savant i)rofesseur estime que, dans notre législation, tous les contrats sans exception se forment parle simple consentement; que, par conséquent, la tradition de la chose n'est point une condition de la formation du contrat de prêt, de nantissement ou de dépôt, mais bien l'exéculion d'une obligation née de ce contrat (-). Celui-ci existe dès le moment où l'une des parties s'est engagée à livrer ou à recevoir, suivant le cas, la chose à laquelle le contrat s'applique.

Nous ne saurions admettre la théorie de M. Vigie, du moins comme interprétation du droit français. Elle nous parait nvoir contre elle les textes et la tradition. Dans notre ancien droit tous les auteurs, notamment Pothier, enseignaient qu'il <'xistait des contrats réels (^). Et cependant, dès le xin" siècle,

XXVI. n. 453-454; Baudry-Lacanlinerie el Wahl, De la société, du prél et du dépi'il. n. 595-597; Planiol, II, n 2018 ; sur le prêt à usage, Duranton, XVII, n. 487 ; Mourlon, III, n. 930; Guillouard, Tr. du prêt, p. 8-10, n. 8-9; Baudry-Lacanlinerie H Wahl, op. cit., n. 613. — Golmar, 8 mai 1845, S., 47. 2. 117, D. P., 46. 2. 219; sur le prêt de consommalion, Duranton, XVII, n. 556; Pont, op. cit., I, n. 1.36- 137; Troplong-, op. ci/., n. 182-183; Laurent, XXVI, n. 486; Guillouard, op. ci/., p. 80-81, n. 68-69; Baudry-Lacanlinerie et Wahl, op. cit., n. 700; sur le dépôt, Troplong-, Dépôt, n. 5; Mourlon, III, n. 1042; Pont, op. cit., I, n. .392; Colmet de Sanlerre, VIII, n. 130 bis-l; Laurent, XXVII, n. 69; Guillouard, op. cit., p. 285, n. 11 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., n. 1016; Planiol, II, n. 2205. — Paris, 11 avril 1899, Gaz. l'ai., 1900. 2. 3.33; surle nantissement, Troplong, Va»liss., n. 25-28; Mourlon, III, n. 1214; Pont, op. ci/., II, n. 1042; Colmet de Santerre, VIU, n. i95 bis-ll ; Laurent, XXVIIl, n. 435; Guillouard, Tr. du nan/.. p. 28, n. 20; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantiss., des priv. et des hyp.. I, n. 6 ; Planiol, II, n. 2401. — V. aussi en matière de gage Civ. cass., 18 mai 1898, y., 98. 1. 433. — Celte décision a été critiquée par M. Lyon-Caen (note dans Sirey, sous l'arrêt précité) et par M. Charmont, Examen doctrinal, Jurisprudence civile, Rev. cril. de léyisl. et dejurispr., XXVIII, 1899, p. 77-79. — Cpr. Touiller, VI, n. 17, al. 3-5. — D'après cet auteur : « Le Code a passé sous silence la division des contrats en consensuels el réels, parce qu'elle n'est d'aucune utilité dans la pratique».

') Vigie, II, n. nu, p. 506, lll, n. 1015, p. 536-537 (prêt à usage); III, n. 1050, p. 548 dépôt); III, n. 1200, p. 623-624 nantissement!. — V. dans le même sens Ferdinand Comtiescure, E.ris/e-t-il des contrats réels en droit français'.' Rev. cril. dp iéf/isl. et dejurispr., 1903, XXXII, p. 477-491.

-i X Nous pensons même que cet engagement (l'engagement de faire un muluum. un commodat, un gage, un dépôt; est constitutif du contrat. La tradition de l'ol>jet en est. l'exéculion ». — Vigie, II, n. 1111, al. 3, p. 5(J6.

^1 " On divise les contrats en ceu.x qui se forment par le seul consentement des parties, et qui, pour cela, sont appelés contrats consensuels, tels que la vente, le louage, le mandat, etc., et ceux où il est nécessaire qu'il intervienne quelque chose, outre le consentement : tels sont les contrats de prêt d'argent, de prêt à usage, de dépôt, de nantissement, gui, par ta nature du contrat, exigent lu tradi/ion de la

il était do principe, comme aujourd'hui, que les contrats se forment par le seul consentement des parties ('). Examinant la question au point de vue spécial du prêt à usage, l*otliier prévoit l'objection qui est maintenant formulée par M. Vigie. Or il estime qu'elle n'est point fondée. Il le déclare en ces termes : « On dira peut-être que, dans notre droit français, où toutes les conventions, môme celles que le droit romain appelait nuila pacla, sont valables et produisent des obligations civiles, la convention par laquelle je serai convenu avec vous de vous prêter dans un tel temps, une certaine chose, est valable [)ar le seul consentement des parties, dès avant, que je vous aie délivré la chose; et cette convention' produit une action contre moi pour m'obliger à vous délivrer la chose dans le temps convenu. Je réponds que cette convention n'est pas le contrat de prêt; c'est seulement une promesse de prêt... Le contrat de prêt ne se formera, que lorsqu'en exécution de cette promesse, je vous aurai délivré la chose » (^).

De nos jours, la question se présente exactement dans les mêmes termes. Rien ne permet, d'ailleurs, de sup[)oser que le législateur ait innové en ce qui la regarde. Dira-t-on qu'il 110 pose dans aucun texte spécial le principe de la distinction des contrats consensuels et des contrats réels? Qu'importe ! lorsqu'il définit chacun de ces derniers, il s'exprime de telle façon que son intention de consacrer la doctrine traditionnelle n'est pas douteuse : » Le prêt à usage ou commodat, dit l'art. 1875, est un contrat par le([uel l'une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir... ». Et lart. 1892 : « Le prêt de consommation est un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment |)ar l'usage... » Quant à l'art. 2071, il déclare que : « Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur

chose qui esl l'objel de ces convenlions. On les appelle conlrals réels ». Ublit/., n. 10 (édit. Dupin, I, p. 10). — V. aussi l'rêl ù usage, n. 6 (même édit., IV, p. 4); l're'l de consommation, n. 20, al. 1 (même odil.,lV, p. 59); Dépôt, n. 7, al. 1«'* (même édit , IV, p. 153); Nantissement, n, 8 et 13 (même édit., VI, p. 607 et GOt»). — V. aussi Domal, Lois civiles, U» partie, livre I"^', lit. 1, sect. 1, n. 9 (édit. Hémy, I, p. 126 et lit. V, sect. II, n. 3 (même édil., I, p. 226).

' Esmein, Eludes sur les contrais dans le très ancien droit franiuis. p. 34 s. 1*J Polhier, l'rél à usage, n. 6, al. 3 (édit. Dupin, IV, p. 4).

remet une chose à sou créaucier pour sûreté de la dette ». Si l'on rapproche ces formules de celle cjue le législateur emploie lorsqu'il parle de la vente, par conséquent d'un contrat consensuel, on constate une différence notal)le et bien significative : (( La vente, dit l'art. 1o82, est une convention par laquelle lun sobli(je à livrer une chose... »

Mais c'est surtout l'art. 1919 qui nous paraît décisif. On lit dans ce dernier texte : « // [le dépôt] nesl parfail que par la tradition réelle ou feinte de la chose déposée ». Evidemment, cette disposition fait de la remise de la chose une condition de l'existence môme du dépôt; elle ne signifie pas simplement que l'obligation de recevoir la chose n'est exécutée que par la réception de celle-ci, proposition <]ui constituerait une naïveté (').

Au surplus, la pensée du législateur, relativement aux contrats dont nous parlons, est parfaitement précisée par les travaux préparatoires. Dans lExposé des motifs fait parBerlier pour le titre Du nantissement, on lit : « Le nantissement, ainsi que l'indique sa seule dénomination, est un acte par lequel un débiteur remet une chose à sou créancier pour sûreté de la dette. Ainsi la mise effective du créancier en possession de la chose appartenant à son débiteur est de l essence du contrat » (-). Les mêmes expressions se retrouvent dans le discours prononcé par le tribun Gary devant le Corps législatif : « La remise de la chose au créancier par le débiteur est de l'essence du contrat » (^). De l'essence, la seule signification dont ces mots soient susceptibles, c'est que la remise de la chose est une condition de l'existence même du contrat.

Et il n'est pas indifférent, au point de vue pratique, de constater que tel est le système de notre législation. Lorsque le contrat de prêt ou de nantissement est précédé d'une convention tendant à la réalisation de ce contrat, il faut, d'après

(') V. nolamment sur celle disposition Laurenl, XXVI, n. 69; Guillouard, \aiilissetiteiil, p. 28, n. 20; Baudry-Lacanlinerie el \Va!il, Delà société, dupiéletdu dépôt, n. 1016.

(2) Fenel, XV, p. 204, al. 1 el 2; Locré, XVI, p. 23, n. 2.

[^j Fenet, XV, p. 214, al. 2; Locré, XVI, p. 37, n. 2. — La cour de cassalion a reproduit celte formule dans son arrèl précité du 18 mai 1898.

nous, disliiiguei' deux contrats successifs. Or, chacun de ces contrats est unilatéral : la i)arfie à la charge de laquelle le second contrat produit une obligation jouait exclusivement dans le premier le rôle de créancier, et, en sens inverse, la partie que le second contrat rend créancier jouait exclusivement dans le premier le rôle de débiteur. Il s'ensuit que la disposition de l'art. 1325 n'est applicable ni à l'un, ni à l'autre de ces contrats.

Dans la théorie de jM. Vigie, au contraire, l'engagement de livrer une chose à titre de prêt ou de nantissement réalise par lui-même le contrat de nantissement ou de prêt et, par conséquent, engendre des obligations h la charge de chacune des parties : « Pour nous, dit M. Vigie à propos du prêt à usage, nous serions amené à dire que le contrat est synallagmatique; sa formation fait naître à la charge de chaque partie des obligations parfaitement déterminées et se produisant dans tont contrat de commodat » ('). Donc, si la livraison n'a

(' I 11 ne s'ensuit pas, loulefois, (Jn'il naisse des obligations de part et d'autre dès la formation du contrat. « Sans doute, dit encore M. Vigie, tant qu'il n'y aura qu'une convention de gage, sans tradition de la part du constituant, l'obligation de restituer ne naîlra pas pour le gagis'.e » (III, n. 1200, p. 624). Ainsi, l'obligation de livrer et l'obligation de rendre naissent successivement. Mais il n'en existe pas moins entre elles une relation intime et nécessaire. Elles sont toutes deux principales. Etant donné le but du contrat, la seconde de ces obligations e:*t, comme la première, normale et essentielle. On ne peut donc pas dire que le prêt et le nantissement sont (pour parler comme certains auteurs) des contrats synallugmatiques imparfails. Les contrats ainsi qualifiés n'engendrent nécessairement d'obligation qu'à rencontre de l'une des parties. Des événements postérieurs à la convention et purement accidentels pourront produire des obligations à la charge de l'autre contractant. Mais ces dernières obligations peuvent naître ou ne pas naître; elles sont simplement éventuelles et secondaires. Dans les contrats de nantissement ou de prêt, l'obligation de restituer présente des caractères tout différents; ces contrats la comportent d'après leur nature même, et, par suite (toujours pour employer la même terminologie, que nous critiquons d'ailleurs), ce sont des contrats si/nallaf/maliques parfaits.

A ce propos, faisons observer que la doctrine de M. Vigie exige qu'on modifie la définition du contrat synallagmatique; il ne faut plus dire, comme on le fait généralement, que ce contrat engendre immédiatement et en même temps des obligations réciproques. — V. supj-a, n. 10-11. — Ainsi qu'on vient de le voir, la simultanéité, si l'on admet celte théorie, n'existe pas toujours dans la naissance des obligations corrélatives. Il faut dire simplement que le contrat synallagmatique fait nailre des deux côtés des obligations ;;/'/nc(;)«/e,s. — M. Ferdinand Gombescure, dans l'article précité (supra, p. 25, note 1), attribue aux quatre contrats réels le caractère bilatéral : « Le contrat synallagmatique, selon l'opinion cou-

DlVISIOiN DES CONTRATS 29

pas lieu au moment du contrat, l'acte sous-seing-:privé constatant celui-ci doit être fait en deux originaux. Arg. art. 1325.

Un autre intérêt apparaît lorsqu'on promet un prêt de consommation et que ce prêt a pour objet une chose déterminée, par exemple la J)arrique de vin qui est dans ma cave, le blé qui se trouve dans mon grenier. En pareil cas, à quel moment la propriété de la chose est-elle transférée, à partir de quel moment les risques sont- ils à la charge de l'emprunteur (')? Si l'on partage l'opinion générale quant à la nature du contrat de prêt, on peut soutenir, et, d'après nous, on doit soutenir que la translation ne s'opère que lors de la tradition, c'est-à-dire de la formation du contrat réel. La disposition de l'art. 1138, al. 2, il est vrai, send)lerait commander la solution opposée. Mais cette disposition énonce le principe général; or il est apporté exception à ce principe par l'art. 1893, ainsi conçu : « Par l'effet de ce prêt l'emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c'est pour lui qu'elle périt, de quelque manière que cette perte arrive ». C'est donc le prêt lui-même, le contrat dont il vient d'être question dans l'art. 1892, le contrat « par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses » et non pas la promesse de prêt, qui déplace la propriété et les risques (^).

Dans la théorie de M. Vigie la question ne saurait se poser.

ranle, est, dit-il, celui où l'obligalion d'une partie sert de cause à l'obligalion de l'autre et inversement : il est bien évident que, dans les quatre contrats dits réels, robligatiou de l'une des parties de remettre la chose est la cause de la restitution qui incombe à l'autre partie; à l'inverse, l'obligation de restituer la chose est la cause de la remise de celte chose. Ainsi, d'après nous, le mutuum, le commodat, le dépôt, le gage sont des contrais parfaitement synallagmatiques ». l\ev. crit. de législ. et de jurispr., XXXII, 1903, p. 487. — Outre que nous pouvons adresser à M. Combescure la même critique générale (ju'à M. Vigie, nous lui ferons observer que, dans le dépôt, les deux obligations successives naissent à la charge du même contractant, et que, par suite, — ferait-on abstraction de la condition de simultanéité des engagements, — il serait impossible de considérer le dépôt comme un contrat bilatéral.

(') Il ne peut être question de cette difficulté quand le prêt de consommation a pour objet des choses indéterminées. Alors, en eiïet, nécessairement, c'est la tradition qui réalise le transfert de propriété et qui déplace les risques.

{') Duranton, XVII, n. 614; Troplong, Prêt, n. 18i; Pont, op. cit., I, n. 138; Laurent, XXVI, n. 486, p. 499-502; Guillouard, Tr. du prêt, n. 69, p. 81 ; Baudry- Lacantinerie et Wahl, De la société, du prêt et du dépôt, n. 702. — Cpr. Iluc, XI, n. 168, p. 221-22.3.

Si, en effet, il ne se forme clans notre hypothèse qu'un contrat consensuel, c'est évideninient par le simple effet de la convention et dès avant la livraison de la chose que la propriété et les risques passent sur la tête de l'emprunteur (').

Toutefois, ainsi que nous l'avons indiqué, c'est seulement comme interprétation de notre droit que le système de M. Vigie ne nous paraît pas fondé. D'après le législateur français, certains contrats ne peuvent se former que s'il y a tradition. Mais nous reconnaissons qu'en pure théorie cette solution peut donner lieu à de sérieuses critiques. Ce qui a paru décisif aux rédacteurs de notre code civil, comme à Pothier, c'est que l'obligation de restituer la chose ne saurait naître avant que celle ci ait été livrée (-). Sans doute, mais il na s'ensuit point que cette obligation ne puisse pas naître plus ou moins longtemps a[)rès la formation du contrat. Le locataire, lui aussi, n'est tenu de rendre la chose louée que lorsqu'elle lui a été livrée. Cela n'empêche pas que le louage soit un contrat consensuel. Et, ce caractère, il le conserve après que la livraison a été faite. Puisque, dans notre droit, rengagement de faire un [>rêt, de recevoir un dépôt ou de donner un gage est valable par lui-même, pourquoi décider que la remise ultérieure de la chose aura pour effet de former un nouveau contrat, un contrat réel? Cette complication est inutile. On comprend donc qu'en législation les conventions dont nous parlons soient considérées comme des contrats consensuels.

C'est ce dernier principe qui a été consacré par le Code fédéral des obligations, ainsi qu'il résulte des dispositions

^') « Il résulte de là... que la propriété se transfère par le contrat de prêt sitivuut les règles (/éne'rales applicables aux obligaliotiscle donner, elque l'emprunteur, dans le prêt pur et simple, a la chose prêtée à ses risques d'une manière absolue, à partir de la formation du contrat (art. 1893 C. civ.) ». Vigie, III, n. 1028, p. 540. — Dans le même sens Duvergier, l'rét, n. 146; Mourlon, III, n. 961, al. 5; Boileux, VI, p. 306.

(■■')" On ne peut concevoir de contrat de prêt ù tisaf/e, si la cliose n'a été délivrée à celui à qui on en accorde l'usage; l'oLligalion cie rendre la chose, qui est de l'e-ssence de ce contrat, ne pouvant pas naître avant que la chose ait été reçue ». Pothier, l'rêl à usage, n. 6, al. 2 (édil. Dupin, IV, p. 4). — « Le prêt à usage est une de ces sortes de conventions où l'on s'oblige à rendre une chose, et où, par conséquent, l'obligation ne se contracte que par la délivrance de la chose prêtée ». — Doma', Lois civiles. U» pnrlio, iiv. I, lit. V, sect. 2, n. 3(édit. Rémy, I, p. 226)..

suivantes : « Le prêt h usage ou commodat est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à livrer une chose à l'emprunteur pour s'en servir gratuitement... » Art. 321. « Le prêt do consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer à rem{)rurt,teur la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles... » Art. 329 ('). « Le dépôt est un contrat par lequel le dépositaire <>' oblige envers le déposant à recevoir une chose mobilière... » Art. 473 (-).