CONDITIONS ESSENTIELLES A LA VALIDITÉ DES CONVENTIONS

» tcment de la partie qui s'oblige ; — Sa capacité de contrac- » ter ; — Un objet certain qui forme la matière de l'engage- » gement ; — Une cause licite dans l'obligation ». Cet article ne dit pas assez ([iiand il déclare que les diverses conditions énuniérées dans sa disposition sont nécessaires j)our la validité de la convention. De ces qualre conditions, il y en a une, sans doute, la capacité de contracter, qui contribue simplement à rendre la convention valable : à défaut de cette condition, en effet, la convention ne serait pas inexistante, mais seulement nulle ou annulable, et, par suite, pour la faire tomber, il faudrait exercer une action en nullité. Arg. art. 1125. Mais les trois autres condifions sont requises pour l'existence même de la convention, de sorte que leur absence rendrait cette dernière inexistante ('). En d'autres termes, il n'y aurait pas convention (-). On peut donc reprocher au législateur de s'être exprimé comme si les quatre conditions dont il parle avaient la même importance (^).

Dans les contrats dits solennels, outre les conditions énuniérées dans l'art. llOcS, il en est une indispensable pour la validité et même pour l'existence tlu contrat : c'est l'observation des formes prescrites par la loi. Notre article a pu se dispenser de la mentionner, soit parce qu'il indique simplement les conditions requises jioui la validité ou l'existence de toutes les conventions en eénéral, soit parce que, dans les contrats solennels, l'absence de la forme peut |)araîti'e se confondre avec l'absence du consentement, en ce sens que

(') V. pour la disliiicLion des acles iinniilables et îles actes iiiexislants, iiolre lome III, n. 1929 s.

{■^) Laurent, XV, n. 450; Hue, VII, n. 10, p. 19. — Cpr. Coiniel de Santerre, V, n. 13 his-l\ ; Demolombe, XXIV, n. 41 ; Tliiry, II, n. 565. — Aussi préTérou.s nous à la rédaction de notre art. 1108 celle de Tari. 1261 du C. civ. espagnol ainsi conçu : « 11 n'y a de contrat que lorsque les conditions suivantes sont réunies : 1» Le consentement des contractants; 2» Un objet certain qui est la matière du contrat; 3" Une cause de l'obligation (jui s'établit ». Nous verrons d'ailleurs, que, dans celle disposiiion, le législateur espagnol aurait dû s'écarter encore de la loi française en s'abstenanl de mentionner la cause comme une condition spéciale de la formation des contrats. — V. inf'ru, n. 321-327. — V. Trib com. Seine, 13 déc. 1897 (contrat qui, faute d'objet, n'a pas pu se former,, /^/ o//, oU janv. 1898.

(') V. cep. Marcadé, IV, n. 393.

Gu.XTR. OU OIIIJG. — I. 3

col ni- ci n'a pas d'existence aux yeux de la loi quand il n'est pas manifesté dans la forme prescrite (').

SECTION PHEMIÈRE

27. Le consentement est l'accord de deux ou plusi<'urs personnes sur un même point; il est la résultante de deux ou plusieurs volontés qui s'unissent (^). On voit que le consentement est nécessairement un acte bilatéral, à la différence do la volonté qui est un acte unilatéral ; je puis bien vouloir seul, mais je ne peux pas consentir seul, puisque le consentement est un concours de volonté (^). Ceci nous amène à faire une remarque : du moment que le législateur s'occupe, dans notre litre, « des obligations convenlionnelles », c'est-à-dire de celles qui naissent des conventions, il aurait dû ne pas mentionner simplement, dans l'art. tt08, comme condition de leur formation « le consentement de la partie qui s'oblige », car il semble ainsi donner à entendie que la volonté de la partie envers laquelle l'obligation est conti-actée n'est pas nécessaire. Toutes les parties doivent avoir l'intention de former l'obligation, car l'accord qui constitue le consentement n'existe que lorsque la volonté de chacune d'elles s'est unie à celle de toutes les autres (').

27 I. Longtemps on a considéré le consentement comme

(') Laurent, XV, n. 457.

\-, V., pour comparer noire législalioii au droit allemand, De la déclarulion de Volonté, conlfihulion à l'élude de l'acle juridique dans le code civil alle»ioitd, psr R. Saleilles (Paris, F. Piclion, 1901).

('} Nous rappelons que consenleuienl, consensus, vienl de cui» et de seiilire. L. 1, §2, D., Depaclis, II, 14.

(") Les rédacleurs du C. civ. espagnol ont encore mis à profil celle criùque : « Le consenlemenl se manifesle par les concours de l'oiïre el de l'acceplalion sur la chose el la cause qui doivent consliluer le contrat ». .\rl. 1262, al. 1.

('; Sur ce poinl égalemenl les auteurs des codes ci\ ils qui ont paru à des époques relalivemenl récentes onl corrigé le le.xle français. C'est ainsi que l'art. 1104 du (;. civ. italien, qui reproduit en principe notre art. IIOS, e.xige « le consentement valable des conlraclanls ». De même, d'après l'art. 12('il, précité, du C. civ. espagnol, il t'aul " le consenlemenl di-s coulraclants ■■. .-\ vrai dire ces deu.x codes auraiful pu s'e.vpriirer plus brièvement et exigi r simplomenl » le consentement ».

l'essence même des contrats. Mais, dans la seconde moitié du xix" siècle, certains autenrs allemands se sont insurgés contre cette idée (*). D'après eux l'élément constitutif des contrats n'est pas l'accord des volontés envisagées en elles-mêmes et telles qu'elles existent dans les âmes des parties, mais bien la coïncidence des volontés déclarées, des volontés extéiiorisées, bien ([ue celles-ci puissent difïérer des volontés réelles. Le juge, quand il s'agit pour lui de reconnaître l'existence d'un contrat, n'a pas à se préoccuper du point de savoir si le débiteur a entendu s'engager. Sa mission est de donner satisfaction à l'utilité publique, au crédit social, cjui exige l'efficacité des contrats. Cependant ces auteurs reconnaissent que la déclaration de volonté ne peut engendrer l'obligation que si elle est voulue ; Fauteur de la déclaration doit, au moment où il la fait, avoir conscience qu'elle est de nature à faire croire à l'autre partie qu'il entend s'engager (-). Mais, s'il en est ainsi, ne faut-il |)as, pour soutenir qu'il y a intérêt à abandonner la théorie classique, abuser des subtilités d'école et imaginer des hypothèses dépourvues de toute portée prati(|ue, notamment le cas d'une réserve mentale (^) ?

On fait observer aussi que, le plus souvent, lors de la formation d'un contrat, par exemple d'un contrat de mariage, ou d'une constitution d'hypothèque, les parties ne prévoient pas et ne peuvent même pas prévoir tous les effets qu'il produira. Chacune d'elles a la volonté de faire une déclaration en vue du contrat qu'elle se propose de former, mais non la volonté d'obtenir les résultats juridiques de ce contrat. En un mot, pour employer la terminologie de la nouvelle doctrine allemande, la notion de contrat suppose « la volonté de la déclaration », mais non « la volonté de l'effet >k Or, d/t-on, des obligations auxquelles les parties n'ont pas songé ne sauraient avoir pour soui'ce le consentement. Aussi va-t-on jus-

;'; V. pour l'e.xposé crilique des nouvelles doclrines alleniaudes, Georges Dereu.x, Etude des diverses conceptions actuelles du conlnil, Reu. rrit. de ler/isl. et de jurispr., nouvelle série, l. XXX, 19U1, p. 513-535, elt. XXXI, 1902, p. 1U5-124.

[- V. surtout 0. Biilow, Dus Gestândnissrechf, p. 106 s.

[^ Dereu.x, op. cit., Rev. crit. de législ. et de jurispr., nouvelle série, XXX, 1901, p. 532 in ///(c, 533 et 53i. — V. aussi Saleilles, Ue lu déduration de vjlonlé, passiin, nolanimenl p. 19i3 s.

qu'à nier l'existence crobligalions conventionnelles (*). Nous répondons que les parties ont volontairement posé le principe qui engendre leurs obligations secondaires. Celles-ci ont donc été implicilement voulues. On ne conçoit même pas qu'un contrat se forme si les parties ne se rendent pas compte de sa nature et ne prévoient pas ceux de ses efiets qui le caractérisent et dont les autres ne sont que le développement (•^).

28. Qu'il ne puisse pas y avoir d'obligation conventionnelle sans accord de deux ou plusieurs volontés, nous dirons que c'est de l'évidence ! Mais une personne ne peut-elle pas faire naître une obligation à sa charge par une simple manifestation de sa volonté, sauf aux juristes à faire observer, pour prévenir l'usage d'une expression impropre, que cette obligation ne doit pas être qualifiée de conventionnelle? La doctrine et la jurisprudence françaises répondent négativement, et il faut bien reconnaître que, de leur part, l'opinion contraire romprait avec une tradition qui, jusque dans ces derniers temps, a été toujours considérée comme inébranlable (').

(') 0. Biilow, loc. cil.

(2) Planiol, II, 3e édit., n. 9i4, al. 3, p. 320.

(') Polhier, se faisant l'inlerprèle de celte tradition, énonçait comme un véritable axiome la proposition suivante : « De même que je ne puis pas, par ma seule volonté, transférer à quelqu'un un droit dans mes biens, si sa volonté ne concourt pour l'acquérir, de même je ne puis pas, par ma promesse, accorder à quelqu'un un droit contre ma personne, jusqu'à ce que sa volonté concoure pour l'acquérir, par l'acceptation qu'elle fera de ma promesse ». Oblig., n. 4, al. 2. On Irouve cependant en droit romain deux cas on, par exception, une obligation naissait de la simple manifeslation unilatérale de la volonlé. Nous voulons parler du vœu ou promesse faite à un dieu et de la pollicilation ou promesse faite à une cité. La première de ces institutions appartenait au droit sacré; la seconde, au droit public. L'auteur du vœu. était obligé par sa promesse dès le moment où elle était faile et sans qu'il fût besoin qu'il recourût à des formes solennelles. 11 était lié non seulement au pomt de vue religieux, mais même au point de vue civil. C'est, du moins, ce qui était admis au temps d'Ulpien, L. 2, pr., D., De pollicit., L. 12.

Et il est très probable qu'en conséquence, les prêtres du dieu auquel s'adressait la promesse pouvaient exercer une action pour en poursuivre l'exécution. Evidemment, il ne se formait point de contrat entre le promettant et la divinité. On a prétendu, il est vrai, qu'au moment de la réalisation du fait que le vœu avait pour but d'obtenir, le dieu, auquel s'était adressé le promettant, pouvait être considéré comme manifestant son acceptation, et que, par suite, le contrat se formait alors. Mais ce qui prouve bien que la réalisation du fait désiré constituait simplement l'accomplissement d'une condilion, c'est que le va'u n'était pas moins obligatoire

DU CONSENTEMEiNT 37

On peut même constater d'une façon spéciale, cjue les rédacteurs du Code civil ne paraissent pas avoir soupçonné la possibilité d'une obligation créée par la seule volonté du débiteur. Gela n'a rien qui puisse nous surprendre ; car, a priori du moins, il semble qu'il est inique, peu rationnel et, dans tous les cas, absolument inutile de considérer quelqu'un comme lié par une oflVe que personne n'a acceptée. Mais, d'après une théorie qui, récemment, a pris naissance en Alle-

•quand il était fait par reconnaissance d'une faveur déjà ol)tenue, hypothèse qui excluait l'intervention ultérieure du dieu. René Worms, De la volonté unilatérale <;onsidérée connue source d'obliç/alions, p. 65, 73 et 81.

La pollicitation ou promesse faite à une cité, qui, elle aussi, ne parait pas antérieure à l'Empire, avait la même force obligatoire que le vœu. Les représentants de la cité exerçaient au besoin une action pour la faire exécuter. Paul, L. 8, D., De polliciL, L, 12. Mais, tandis que le vœu, à raison de son caractère pieux, était toujours valable comme déterminé par un motif légitime, la pollicitation n'était obligatoire que si elle avait une juste cause. Tel était le cas lorsqu'elle était faite à raison d'une calamité publique ou en considération d'une magistrature municipale qui avait été déjà décernée ou devait être décernée au promettant. La pollicitation devenait aussi valable par un commencement d'exécution. L. 1, § 1 et 2, D., eod. til. Mais, d'après Pothier, la force obligatoire de la pollicitation était une création arbitraire du droit civil. Ohlig., n. 4, al. 3.

Le vœu et la pollicitation sont-ils les seules institutions qui, en droit romain, comportassent la création d'une obligation par la volonté unilatérale? Rien ne permet de supposer que, dans le cas de promesse faite à une personne indéterminée, par exemple dans le cas de promesse de récompense, une action fût accordée à la personne qui réclamait l'exécution. 11 est donc absolument vraisemblable que cette promesse n'engendrait qu'une obligation naturelle. Worms, op. cit., p; 39. Quant à la stipulation pour une personne déterminée, mais étrangère au contrat, c'est seulement par exception qu'elle faisait naître une action au profit de cette personne, et encore l'existence de cette action n'a-t-elle été admise que dans le dernier état du droit. L. 3, C, Dedonat. quae sub modo, VIII, 45, Consl. de Dioclétien et de Maximien. Quand ce résultat se produisait, l'obligation du promettant au regard du tiers avait bien pour source la volonté unilatérale, car aucune convention n'avait eu lieu entre le tiers et le promettant ; mais cette obligation s'appuyait sur celle qui avait pris naissance au profit du stipulant, et qui, celle-ci du moins, avait bien le caractère contractuel. .Ainsi l'on peut dire que, dans l'esprit des jurisconsultes romains, la force de l'engagement né au profit du tiers provenait de ce que cet engagement était l'accessoire, le corollaire d'un contrat. Worms, op. cit., p. 32 et 80.

Le droit germanique a recueilli sur ces divers points l'héritage du droit romain, et, dans la suite, du vœu et de la pollicitation ramenés à une institution unique, il a fait la promesse de fondation. Le droit canonique a, lui aussi proclamé la force des promesses faites à Dieu; mais l'ancien droit français se refusait à voir dans les pollicitations une source d'obligations. Worms, op. cit.. p. 87-88. Après avoir posé le principe de la nécessité d'un contrat pour la formation des engagements, Pothier ne signale comme ayant t'ait exception à cette règle en droit romain que

magne (') ou, plus exactement, a été développée par doy jurisconsultes de ce pays [~), on peut être lié par la simple déclaration de sa volonté. La plupart des partisans de cette théorie n'admettent, il est vrai, ce résultat que dans certains^ cas particuliers (^ ) ; ils maintiennent donc en principe la

la pollicilalion, et il ajoute : « On ne doit plus mettre en question sil y a des pollicilations obligatoires dans notre droilfrançais : lordonnance de 1731, art. 3, ayant déclaré qu'il n"y aurait plus que deux manières de disposer de ses biens à titre gratuit, la donation entre vifs et le testament, il s'ensuit qu'elle rejette la pollicitation » Oblig., n. 4, in fine.

A l'imilaliou du droit romain le plus récent, l'ancien droit français estimait que la stipulation pour autrui engendrait quelquefois une obligation au profit du tiers désigné par le stipulant. Mais nos vieux auteurs étaient divisés sur le point de Sivoir à quet mo'iient ce tiers acquérait un droit : était-ce immédiatement ou seulement après avoir manifesté son acceptation ? L'intérêt de la question provenait de ce que, dans le premier système, le stipulant pouvait, en révoquant la stipulation pour autrui avant qu'elle fût acceptée, empêcher le tiers de devenir créancier. Pothier, Ohllg., n. 73. On peut soutenir que les deux opinions impliquaient la formation d'un engagement par la seule volonté du débiteur. Mais, en ce qui concerne la première tout au moins, c'est là un point incontestable : si le tiers était pourvu d'une action dès la conclusion du contrat auquel il était étranger, comment son droit n"eùt-il pas résulté d'une simple promesse? Mais, dans cette hypothèse, comme nous l'avons dit plus haut, quand nous avons examiné la question endroit romain, l'obligation qui nait au profit d'autrui, si elle n'a pas le caractère contractuel, n'en est pas moins la conséquence d'un contrat. Cette solution ne saurait donc nous empêcher de dire qu'en aucune hypothèse, suivant l'ancien droit français, la simple promesse n'était obligatoire par elle-même.

') yi cette théorie a trouvé faveur en Allemagne, cela peut s'expliquer notamment par ce fait, que ce pays a adopté les quelques institutions romaines qui impliquaient un engagement produit par la volonté unilatérale. Worms, op. cit.. p. 88.

('-j M. Edouard Lambert fait observer, avec raison, que la théorie de l'engagement par déclaration unilatérale de volonté avait été soutenue, dans notre ancien droit, en matière de donations, par le président Favre, qui l'attribuait faussement à Justinien. Il appelait pollicilalion ce que les auteurs allemands désignent sous la dénomination d'engagement par déclaration unilatérale de volonté; mais, si le mot est didérent, l'idée est certainement la même. Ainsi, à vrai dire, ce n'est pas l'invention de cette théorie, mais simplement son extension qui est due aux jurisconsultes d'Allemagne. La alipulalion pour atilrui (thèse). Droit français, n. 43. p. 52-54.

(') Ces cas particuliers sont les suivants : l" la promesse de fondation ; 2» la stipulation pour autrui, dont les applications les plus intéressantes sont l'assurance sur la vie au profit d'une tierce personne déterminée, le titre à ordre et aussi, d'après nous, le litre au porteur; S» l'offre de vente ou d'achat et l'offre de récompense. Le nouveau code civil de l'Empire d'Allemagne reconnaît la force obligatoire de la volonté unilatérale en ce qui concerne : 1» l'offre faite avec assignation d'un délai pour l'acceptation ; 2° le titre au porteur; 3o la promesse de récompense;

DU CONSE.NTEMEINT 39

nécessité de Facceptatioii de l'offre; mais ils ont, en général, une tendance à niultipliei* facilement les applications de la nouvelle théorie, dussent-ils accepter ensuite des solutions qui ne s'harmonisent pas avec leur prii'ici[)e. Bien plus ! suivant un auteur français, iM. Worms, si Ton estime, comme il le fait, que l^jtfre est obligatoire par elle-même d;ins le cas où un délai est accordé pour l'acceptation, il n'y a pas de raison pour ne pas dire que, même dans les contrats, les engagements découlent de la volonté unilatérale. Pourquoi, en effet, lorsqu'une volonté concourt avec une autre, aurait-elle moins de puissance que si elle était isolée ? Il s'ensuivrait notamnient que, dans les contrats synnllagmntiques, chacune des obligations aurait uniquement }>our source l'intention de celui à qui elle incombe ('). On ne saurait évidemment transporter cette théorie dans un commentaire du Code civil {^). Mais, si l'on recherche les principes que supposent certaines

4" la promesse de fondalion ; 5" et aussi, mais d'une façon moins nelle. en matière de stipulation pour autrui. De plus l'exposé des motifs de la rédaction pour la première lecture l'ait observer que le droit commercial devrait consacrer le même principe pour le titre à ordre. — Saleilles, E^sai d'une Ihéoiie f)énérale de l'obligation d'après le projet de code civil allemand, n. 138-144. — Cpr. Walil, Tr. th. et prat. des litres aie porteur, I, n. 255. — De ces diverses applications de la nouvelle théorie, la plus intéressante et la plus originale est celle de la promesse de fondation. Cette promesse n'est pas autre chose qu'une déclaration unilatérale de volonté produisant par elle-même à la charge de son auteur l'engagement d aiïecler un patrimoine à un but déterminé, sans qu'il existe déjà, au moment où elle est faite, une personne morale appelée à l'accepter. L'être juridique qui sera le sujet des droits résultant de la fondation est créé par la constitution du patrimoine qui doit servir à l'œuvre spécifiée; or, celte constitution est un eflet de la promesse même. — V. Saleilles, op. cil., n. 14j, texte et notes. — Sans doute, poiuériger une fondation, l'autorisation de l'Etat particulier sur le territoire duquel la fondalion devra avoir son siège, sera toujours nécessaire. Mais il s'ensuit simplement que le fondateur peut révoquer son engagement tant que l'aulorisalion n'est pas intervenue, et cela n'empêche pas que cet engagement continue à résulter d'une simple déclaration unilatérale de volonté. V. sur ce point le résumé d'une communication de M. Saleilles dans Berthomieu, Du legs avec charge thèse, Montpellier, 1807), p. 113, note. — Quoi qu'il en soit, la promesse de fondation ne saurait être confondue avec la donation, car celle-ci ne se conçoit pas sans un bénéficiaire antérieur à la naissance de l'obligation du donateur. — 'V. Sa'eilies, Essai d'une théorie générale de l'oblig., loc. cil.

{') Worms, op. cit., p. 93. — 'Voir sur les extensions abusives de celle théorie Wahl, Tr. des titres au porteur, l, p. 192, noie 1.

(') V. Planiol, II, 1« èdil., n. 367, p. 258; 2« édil., n. 832, p. 254; 3- édil., 11.832, p. 271.

décisions judiciaires (') et même cei-taines solutions consacrées par la loi (-), on arrive, croyons-nous, <i cette conclusion que le léi^islateur et les trilninaux français ont inconsciemment, dans certains cas exceptionnels, reconnu des engagements dont l'existence ne peut logiquement s'expliquer qu'en attachant la force obligatoire l\ la volonté unilatérale i ■ ). Bien que la solution ([u'ils ont adoptée dans ces cas soit inconciliable avec le principe de la nécessité du consentement pour la création des obligations, nous n'avons point l'intention de la leur reprocher. Elle leur a été imposée par les nécessités pratiques les plus impérieuses, notamment par le besoin de favoriser et de multiplier les transactions, de protéger le commerce en maintenant la confiance, comme aussi de consacrer des innovations que les progrès de la civilisation avaient rendues indispensables (^).

On a exprimé cette o[)inion que, même législativement, le système de lengageuient j>ar déclaration unilatérale de volonté ne serait admissible que si, pour pré\'enir des pièges, la preuve de cet engagement était réglementée dune façon rigoureuse ('). Inobservation est juste en principe. Nous croyons môme que si une législation admettait en règle générale J'engagement par déclaration unilatérale de volonté, elle devrait, pour la plupart des cas, subordonner l'existence juridique de cet engagement à des solennités |)rotectrices.

^ I. Formation du consentement.

29. Comment se produit le concours des volontés qui constitue le consentement?

(') V. m//-rt, II. 33.

(^) V. infra, ii. 161, 177, 178.

(3) Conlra Planiol, II, l-'e édil., n. 367-368, 2« et 3« édil., n. 832-833. . (*) Worms, op. cil., p. 89-91 ; Tarde, Les Ircmsformalions du droit, p. 119-124. «... A présent, dit ce dernier auleur, si la loi et, mieu.x encore, la pratique judiciaire, la coutume commerciale et sociale, plus avancée ici que la loi, ne devaient sanctionner les engagements pris envers le public qu'à partir du moment seulement où telle personne désignée les a acceptés et a fait connaître son acceptation, et rien qu'à l'égard de cette personne, la plupart desaiïaircs, la totalité des grandes affaires, serait impossible ». I'. 120 in fine.

:*J Edouard Lambert, o/). cil , § 45, p 55 57.

L'un des futurs contractants fait des offres ; au besoin même, il en fait successivement à plusieurs personnes, jusqu'à ce qu'il en ait trouvé une disposée à contracter avec lui. D'ail- Jeurs, la proposition peut émaner soit du futur débiteur, soit du futur créancier. En pratique, c'est souvent ce dernier qui prend l'initiative de la convention. Quand il en est ainsi, on conçoit facilement ((ue l'offre de contracter ne puisse pas, j)ar elle-même, faire naître une obligation. Il est de toute évidence qu'une personne ne peut j)as acquérir un droit de créance par le simple effet de sa propre volonté; car un droit de cette espèce s'analyse en une restriction à la liberté naturelle de telle autre personne déterminée, et il n'est pas admissible qu'on puisse subir à son insu, ni à plus forte raison contre son gré, une pareille atteinte.

Mais, alors même que l'auteur de l'offre est le futur débiteur, il n'est pas encore obligé ('). La doctrine franc^-aise en lionne la raison suivante : le futur débiteur ne peut pas se lier par sa seule volonté; l'obligation constitue un droit pour celui au profit de qui elle est contractée, et nul ne peut acquérir un droit sans sa volonté. Il faut donc, pour c[ue le lien se forme, que celui auquel l'offre a été faite l'accepte ; alors seulement, il y aura promesse obligatoire, la pollicitation se sera transformée en contrat (-). Tel est le raisonnement traditionnel. En pure théorie, ce i-aisonnement n'est rien moins que décisif. Sans doute, on ne saurait admettre que le promettant peut imposer h quelqu'un le bénéfice de l'obligation. Mais tout ce qui résulte de cette idée, c'est que l'obligation naissant de la simple promesse est subordonnée

(') La proposition d'assurance à une compagnie à prime, étant une simple pollicitalion, doit être agréée pour qu'il y ait contrat. Amiens, 15 nov. 1890, S., 91. 2. 217, D. P., 92. 2. 457. — Jugé cependant que l'adhésion aux statuts d'une Société d'assurances mutuelles constitue l'acceptation d'une pollicilalion et détermine, par conséquent, la formation d'un contrat, alors même que la Compagnie s'est réservé le droit d'accepter ou de refuser l'adhésion. Rennes, 27 mai 1891, S., ibid., D. P., 92. 2. 457, Orléans, 17 nov. 1891 et Caen, 19 déc. 1891, D. P., ibid. — Mais en sens contraire Paris, 17 juin 1891, S. et D. P., ibid. Cette dernière solution nous paraît préférable. — A la différence des conventions, les actes unilatéraux de renonciation n'ont pas besoin, pour devenir irrévocables, de l'acceptation des tiers qui en bénéficient. Orléans, 8 août 1889, D. P., 92. 1. 221 (renvois).

/-) Cpr. Pothier, Oblig., n, 4, al. 2 in fine.

i2 DES CONTRATS OU DES OBLIGATIONS

à la condition suspensive de son acceptation par le créancier éventuel ('). Ainsi, tant ([ue l'offre ou pro|>osition n'est pas acceptée, il n'y a pas convention; c'est là une vérité incontestable, qui découle de la notion même du consentement. Mais l'opinion traditionnelle va plus loin, car elle n'admet pas qu'avant l'acceptation, il puisse y avoir obligation. Désormais, sauf indication contraire, nous nous placerons au point de vue des idées généralement reeues.

30. Quand l'offre s'adresse à des personnes indéterminées, l'acceptation qui vient s'y ajouter n'a pas moins pour résultat de former le contrat (-). Il faut remarquer à ce sujet que les négociants qui annoncent dans des circulaires, prospectus, prix courants ou afficbes, les conditions de leur conmiercc, sont dans un état permanent d'offres à l'égard du public, tant qu'ils n'ont pas retiré leurs propositions (^). 11 s'ensuit que la demande, conforme à ces conditions, constitue une acceptation, et forme, dès qu'elle est parvenue à la connaissance de ces négociants, le lien de droit (*).

Ainsi un entrepreneur de transports fait insérer dans les journaux qu'il transportera telle marchandise de tel lieu

(*j Worms, op. cil., p. 178 in fine et 179.

(-) Celui qui a promis, par voie d'annonce publique, une récompense pour l'exéculion d'un certain acte, est obligé de la payer à la personne qui a accompli ledit acte. — V. C. civ. montén., arl. 58G; C. civ. allem., art. 657-661 : C. civ. japon., art. 529-532.

i' Ce reirail peut avoir lieu tacitement; en d'autres termes, il peut résulter des circonstances. — V.Valéry, Des conlrals par corresp., n. 227. — Sur ce point, le C. co. du Cbili dit très bien : « Le fait d'adresser des annonces à des personnes déterminées suppose toujours la condition implicite que les objets offerts n'auront pas été aliénés au moment de la demande, que leur prix n'aura pas été modifié, et qu'ils existeront dans le domicile de l'auteur de l'offre ». Art. 105, al. 2.

l'j Laurent, XV, n. 474; Valéry, op. cit., n. 225-226; Hue, Vil, n. 15; Bufnoir, Propiiélé et contrai, p. 4G7;Aubry et Rau,lV,5e édil.,p. 480, note 7 ter. — Cependant il n'en est pas ainsi lorsqu'il résulte des termes de l'annonce ou de la nature du contrat proposé que l'offrant n'entend traiter qu'avec une personne à sa convenance. Valéry, op. cit.. n. 230. — L'art. 237 de l'ancien C. co. allemand formulait une règle opposée à celle qui est consacrée par-la doctrine et par la jurisprudence françaises : « L'offre de vente qui est faite à plusieurs personnes en particulier par la communication de prix-courants, de catalogues, d'échantillons ou de modèles, ou qui n'est pas faite avec indication précise de la marchandise, des prix ou de la quantité, n'est point une offre obligatoire ». — Cpr. C. co. chilien, arl. 105 al. 1<"-.

DU OOiNSENTEMENT 43

dans toi autre à tant la tonne; tous ceux qui présentent des niarcliandises de cette nature et offrent de payer le prix convenu peuvent exiger qu'elles soient transportées (').

De même, si une marchandise a été mise à l'étalage h un prix indiqué, dès qu'un acheteur déclare vouloir la prendre à ce |)rix, lé marchand est tenu de la livrer. Cette obligation ne disparaît qu'après complet épuisement du stock qu'il s'agissait d'écouler (^). Ainsi, en cas de refus, le marchand devra être condamné à des dommages-intérêts, si toute la marchandise offerte au public n'est pas encore liquidée (^).

Toutefois il en est autrement, quand l'offre contient des réserves suffisamment expresses et portées à la connaissance du public. 11 se peut même que ces réserves soient tacites et résultent du caractère de l'offre. Ainsi, quand un négociant, en vue d'augmenter sa clientèle, propose au public une certaine marchandise à un prix bien inférieur à sa valeur, le caractère même de cette offre montre qu'elle s'adresse exclusivement h l'acheteur au détail, et ce négociant aura le droit de refuser à un marchand en gros de lui livrer ladite marchandise (^).

De même, l'offre qu'une personne fait, d'une façon générale, par un moyen de publicité quelconque, d'acheter, pen-

(') Merlin, Rép., v» Voilure ; Pardessus, Dr. comm., n. 537; Troplong, Louage, n. 895; Massé, Tr.du dr. comm., IV, n. 29; Lyon-Gaen et Renault, Précis de dr. comm , I, n. 632, et Tr. de dr. comm., I, n. 22; Aubry et Rau, 5® édit., loc. cit. — Aix, 8 fév. 1853, S., 53. 2. 251, D. P., 55. 2. 239. — Req., 21 avril 1857, D. P., 57. 1. 176. — Civ. rej., 3 déc. 1867, D. P., 67. 1. 471. — Cpr. Req., 3 janv. 1882, S., 82. 1. 107, D. P., 83. 1. 105. — Il est également de jurisprudence que le conducteur d'une voiture publique ne peut pas, tant que celte voiture n'est pas au complet, empêcher de monter un voyageur qui ofTre de payer le prix de sa place. Trib.comm.de Périgueux, 26 août 1879, D. P., 81. 3. 84, et, sur appel, Bordeaux, 8 mars 1881, D. P., 82. 2. 208. — Trib. de paix Paris (XIV« arr.), 5 janv. 1882, S., 83. 2. 119, D. P., 82. 3. 110.

(^) Mais, quand celte condition est réalisée, le poUicilant n'est point obligé envers l'acceptant. Valéry, op. al., n. 228.

(^) Trib. com. Seine, 5 janv. 1869, S., 69. 2. 24, D., 69. 3. 14. - Sic Lyon-Gaen et Renault, Précis de dr. comm. et Tr. de dr. comm., loc. cit.; Ripert, Essai sur la veille commerciale, Rev. pral., XXII, p. 183; Thaller, Tr. élém. de dr. comm., 2* et3« édit., n. 10i6 in fine; Bufnoir, Aubry et Rau, 5» édit., loc. cil.; Planiol, II, l--" édit., n. 1011, 2e et 3» édit., n. 971.

(M Trib. com. Seine, 15 juin 1869, D. P., 69. 3. 55. — .S/f Bufnoir, Aubry et Rau, 5'' édit., loc. cil.

daiit une certaine période, les marchandises d'un genre déterminé, ne l'oblige pas à prendre livraison de tontes celles qui lui seront présentées pendant cette période. Une pareille offre, par sa nature même, suppose que son auteur ne s'engage à acheter qu'une quantité de marchandises proportionnée à ses besoins (').

31. La simple pollicitation, n'ayant pas Ja force d'engendrer par elle-même un lien de droit, peut être retirée tant qu'elle n'a pas été acceptée (-). Elle peut, d'ailleurs, l'être sur-le-champ, alors même qu'il serait rationnel de laisser à celui à qui elle est faite un temps moral pour prendre parti. A la différence de plusieurs codes étrangers (-^j, notpe législateur ne fait pas exception à ce principe pour le cas où la convention doit avoir lieu entre absents.

11 en résulte qu'en matière de contrats par correspondance, l'auteur de l'offre peut la rétracter non seulement après avoir expédié la lettre ou le télégramme où elle est formulée, mais encore après que cette lettre ou ce télégramme a été lu par le destinataire, pourvu que ce dernier n'ait pas encore accepté la proposition (^).

D'ailleurs, celui qui révoque une pollicitation n'est nullement tenu de justifier sa détermination. Il lui suffit de déclarer qu'il ne veut plus contracter. Tout cela découle logique-

.;') Hue, VII, II. 15, in fine.

(?) Zachai-iœ, § 3i3 a, texte et note 5; Aubry et Rau, IV, 4-' éd., p. 292, et 5= éd., p. 481 ; Larombière, I, p. 12 (art. 1101, n. 13; ; Demolombe, XXIV, n. 63; Laurent, XV, n. 469 et 470, 475 et 476; Mue, VU, n. 11. — Civ., 21 déc. 1846, S., 47. I. 65. — Req., 16 avril 1861, S., 62. 1. 201.

(^> Plusieurs codes étrangers décident expressément qu'entre présents, sauf convention contraire, l'offre tombe si l'acceptation n'a pas lieu immédiatement. V. C. civ. portugais, art. 650; C. civ. mexic, art. 1289; C. fédér. des oblig., art. 4; C. co. hongrois, art. 314, al. 2; C. co. chilien, art. 97; C. civ. allemand, art. 147, al. l*'". — V. aussi ancien C. co. allemand, art. 318. — Mais ces mêmes codes, lorsqu'il s'agit d'un contrat à intervenir entre absents, accordent un certain délai pour l'acceplalion. V. C. civ. portugais, art. 652; C. civ. me.xic, art. 1292; G. féd. des oblig., art. 5, al. l"'-; C. co. hongrois, art. 315, al. 1^; C. civ. allemand, art. 147, al. 2; G. civ. jap. de 1896, art. 524. — V. aussi ancien G. co. allemand, art. 319, al. l"-. — Aux termes du G. co. chilien : « L'offre faite par écrit devra être acceptée ou repoussée dans les vingt-quatre heures, si la personne à qui elle est adressée demeure dans le même lieu que l'auteur de l'offre, ou par le retour du courrier, si elle se trouve dans un lieu différent ». Art. 98, al. 1^'\

C) Demolombe, XXIV, n. 63.

ment de celte idée que la simple offre ne peut pas lier son auteur (').

La pollicitation est même anéantie de plein droit si la personne de qui elle émane meurt (-) ou devient, soit en fait, soit en droit, incapable de consentir, par conséquent si elle est prise de folie ou frappée d'interdiction, ou encore si elle tombe en faillite (^). Celui qui a reçu la proposition ne peut donc pas déclarer utilement aux héritiers du pollicitant qu'il entend contracter. Sans doute, les effets passifs d'une convention sont transmissibles aux successeurs universels du débiteur. Art. 1122. Mais, dans notre cas, il ne s'est pas formé de convention du vivant du pollicitant, puisque, par hypothèse, c'est seulement après la mort de celui-ci que la volonté d'accepter est manifestée (*), De môme, en supposant que l'auteur de l'offre soit interdit après l'avoir faite, l'acceptation survenue dans la suite n'a pas pour effet de former le contrat avec son tuteur, car il ne saurait y avoir concours de volontés, alors que celle du pollicitant n"a plus d'existence légale (^).

D'autre part, l'offre tombe également si celui <^ qui elle s'adresse meurt ou est frappé d'une incapacité de fait ou de droit, car, dans ce cas aussi, la convention ne peut plus avoir lieu, l'une des deux volontés nécessaires pour sa formation venant à disparaître. Ici encore, nous ferons remarquer, pour le cas de décès, ([ue la personne qui a reçu la proposition ne

(') Laurent, XV, n. 476.

(*) Sic G. civ. de la Louisiane, art. 1804; C. co. chilien, arl. 101. — Cpr. C. civ. portugais, art. G55. — Le C. civ. allemand renferme une disposition ainsi conçue : " La lormalion du contrat n'est pas empêchée par ce l'ait que l'auteur de l'offre meurt ou devient incapable d'exercice des droits avant l'acceptation, à moins qu'il y ait lieu d'admettre une autre volonté de la part de l'auteur de l'offre ». Traduc. Saleilles, p. 182. Cette disposition est une conséquence de ce principe, par lui posé, que l'ofîre est obligaloire, en ce sens qu'elle ne peut pas être retirée avant l'expiration du délai fixé par le pollicitant ou par la loi pour l'acceptalion. Celte obligation, comme toute autre, doit passer aux héritiers de l'obligé.

Cj Pothier, Vente, n. 32; Touiller, VI, n. 31; Duranton, XVI, n. 45; Marcadé, IV, n. 394; Duvergier, Vente, I, n. 67; Troplony, Vente, I, n. 27; Aubry et Rau, IV, 4eédit.., p. 292 in fine, et 5e édit., p. 482 in fine; Larombière, I, p. 18 (art. 1101, n. 20;; Demolombe, XXIV, n. 63; Laurent, XV, n. 478; Gulllouard, Vente, n. 14; Valéry, op. cit., n. 204 et 210; Thiry, II, n. 566, p. 555; Baudry-Lacantinerie et Saignât, De la vente, n. 28; Planiol, II, l'e édit., n. 1020, 2« et 3^ édit., 980.

(*) Req., 21 avril 1891, D. P., 92. L 181.

{^j Laurent, loc. cit.

peut Iransmettre à ses héritiers aucun droit contre le pollicitant, puisqu'elle ne pouvait devenir créancière qu'en vertu de la convention et que celle-ci n'a pas pris naissance (').

32. Le poUicitant, avons-nous dit, a le droit de retirer l'olfre tant qu'elle n'a pas été agréée. Nous savons également que, s'il nieurt ou devient incapable avant l'acceptation, la formation du contrat est rendue impossible. Mais il peut arriver que, dans l'ignorance de ces événements, celui qui a reçu la proposition y acquiesce, et que, par suite, le retrait ou 1 extinction de l'oflre lui cause un dommage. En eiiet, si le poUicitant proposait d'acheter, l'acceptant, croyant que son adhésion était intervenue utilement, peut avoir laissé passer une autre occasion qui se présentait à lui de vendre sa marchandise. Si, au contraire, il s'agissait d'une oii're de vente, il peut s'être abstenu d'acheter d'autre part à des conditions fort avantageuses pour lui. Il peut encore, à raison du contrat qu'il croyait formé, avoir fait des dépenses qui sont désormais inutiles. Dans ces diverses hypothèses, est-il, en principe, fondé à réclamer des dommages-intérêts (-) ? A l'appui de l'affirmative, Pothieret, ù sa suite, plusieurs auteurs modernes invoquent un argument qui est, il faut le reconnaître, d'une extrême faiblesse (^). Comment, en effet, le droit à une indem-

(') Sic" Touiller, Larombière, Laurent et Tliiry, loc. cit.; Duvergier, .re«/e. n. 69; Aubry et Rau, IV, \^ èdil., p 293, el 5^ édlt., p. 483; Demolombe, XXIV, 11. 69; Valéry, op. cit., n. 209 el 210; Baudry-Lacanlinerie et Saignât, loc. cit. — Conlra Delvincourt, III, p. 134; Duranton, XVI, n. 45. — Voir, pour plus de détails, Valéry, op. cit., n. 206-208.

{'^) Nous disons en principe, c'est-à-dire abstraction faite de toute faute ou négligence imputable au poUicitant ou à ses héritiers. Il est évident que si le dommage subi par l'acceplanl est dû au retard apporté par l'auteur de l'offre dans la transmission de la missive annonçant la rétractation, l'acceptant doit être indemnisé. Alors, en eiïet, le préjudice a été causé par la faute ou, au moins, par la négligence <lu poUicitant. La solution est la même si les héritiers de l'offrant, en supposant qu'ils fussent instruits delà proposition, n'ont pas informé l'acceptant du décès de leur auteur, alors qu'ils auraient pu, en prenant celle précaution, lui épargner le préjudice qu'il a subi. — Cpr. G. civ. portugais, art. 655; G. civ. Rép. Argentine, art. 1156; G. civ. me.vic, art. 1295.

^)Potliier, V. FeH/e, n. 32; Aubry el Rau, IV, 4«> éd., -p. 293, texte etnote 17, 5'^ éd., p. 483, te.xte el note 17; Demolombe, XXIV, n. 71 ; Delamarre el Le Poilvin, I, n. 207; Giraull, Conlr. par correspondance, u. 101. — V. aussi comme auteur clranger, Slory, Votninenlaries on Ihc ron/licl of lair foreirjn and domeslic, 8« édil , § 130, noie.

DU CONSENTEMKiNT i7

nité [iourrait-il, comme on le prétend, avoir pour i'ontlcmerit le principe qui est inscrit aujourd'hui dans l'art. J382? L'application de ce principe suppose essentiellement qu'il y a eu faute de la part de celui à qui l'on demande des dommagesintérêts. Or le pollicitant qui rétracte son otTre à temps ne fait qu'user de son droit, et ne saurait, par conséquent, de ce chef, être tenu de payer une indemnité. N'est-il pas également évident que, s'il décède ou devient incapable avant l'acceptation, il serait absurde d'imputer à faute à ses héritiers la conséquence de son décès ou à lui-même celle de son •incapacité?

Aussi plusieurs auteurs se sont-ils efforcés de justifier d'une autre façon le droit qu'a l'acceptant de réclamer des dommages-intérêts. D'après ]M. Valéry, ce droit aurait été établi par l'usage. En pratique, on aurait pris l'habitude de le considérer comme nécessaire pour rassurer ceux qui sont appelés à traiter des affaires par correspondance. On se serait tacitement accordé pour y voir une condition du développement des transactions commerciales. Cet usage, n'étant contraire à aucun texte du droit positif, aui-ait force de loi. Ainsi l'action en dommages-intéi'êts qui appartient à l'acceptant ne dériverait pas de la disposition de l'art. 1382, mais bien de celles des art. 1135 et 1 160, et, par suite, l'acceptant, lorsqu'il exerce cette action, n'aurait pas besoin de prouver qu'il y a eu faute de la part du défendeur; il suffirait qu'il établit que l'extinction de l'offre lui a été préjudiciable (').

[\ N'al^ry, op. cit., n. 187. — Des auteurs étrangers, Bekker, Sclieurl et Seradiii, ont imaginé, à l'appui de la solution généralement admise, divers autres systèmes dont on trouvera la réfutation dans Valéry, op. cil., n. 186. — Quanta M. Larombicre, il fait découler le droit à une indemnité de l'obligation que le pollicitant se serait tacitement imposée de ne pas retirer l'offre avant l'expiration du temps nécessaire pour la réception de la réponse. Mais le savant magistrat se borne à alléguer l'existence de celte obligation, bien qu'elle ne soil pas en harmonie avec les principes traditionnels. '/'/•. des oblig., I, p. 24 (art. 1101, n 24;. Ajoutons qu'il .'^erait bien étrange de considérer l'inexécution de celte obligation comme pouvant engager la respunsabililé du pollicilanl, lorsqu'elle esl anéantie parlamort, l'inlerdiction ou la démence de celui-ci. — Le C. co. chilien renferme, sur le point qui nous occupe, une disposition importante : o La rôtraclalion faite en temps utile impose à l'auteur de l'offre l'obligation d'indemniser la personne ;i qui l'offre a été adressée, do tous les frais par elle faits et de tous les dommages cl préjudice par el'c éprouvés — Cepeiidaiit l'auteur de l'olfi'o pourra s'alfranchir tie l'obligation

4b DES CONTRATS OU DES OBLIGATIONS

Cette explication ne nous paraît pas satisfaisante. D'abord, l'existence de l'usage sur lequel elle se fonde n'est nullement démontrée. La question qui nous occupe n'a été résolue qu'en doctrine. Dans tous les cas, les recueils de jurisprudence sont muets sur l'usage allégué. D'ailleurs, en supposant que celui-ci existât, on ne le concevrait qu'en matière commerciale. L'explication n'aurait donc pas une portée suffisante.

Ihering a appliqué à l'hypothèse dont nous parlons son ingénieuse théorie de la cutpa in contrahendo ('). Indiquons par anticipation à quoi revient cette théorie [^]. Quand une offre est acceptée, la convention qui se forme alors injplique* un pacte par lequel le j)ollicitant s'engage à répondre envers l'autre partie de toute faute par lui commise à |5ropos de la formation même du contrat et qui rendrait celui-ci nul ou imparfait. Cette faute doit être appréciée eu égard au contrat dont il s'agit, et, comme elle doit être prestée en vertu de la convention, elle a le caractère de faute contractuelle. Eh bien! dans notre cas, en retirant l'offre, alors que sa rétractation [)eut nuire à l'autre partie, le pollicitant commet une faute relative à la formation du contrat, et encourt la responsabilité que nous venons de préciser.

Mais, puisque, par hypothèse, l'offre a été retirée avant l'acceptation, il n'y a pas eu accord de volontés; il ne peut donc pas être question d'une responsabilité contractuelle à la charge du pollicitant. Comme dit M. Saleilles : « Comment donc parler ici d'un contrat spécial qui est déclaré nul, tandis que la convention de responsabilité subsiste? Tout tombe, puisque la révocation fait disparaître la volonté de l'une des parties avant que l'autre l'ait rencontrée » (^). Pour justifier, dans notre cas, sans recourir h l'idée de responsalnlité délictuelle, l'existence, à la charge du pollicitant, de l'obligation de réparer le dommage, il faudrait dire ou bien que le [)olli-

tle donner celle indemnilé, en exèculant le conirat pi'opo.'^é ». Art. 1CK3. (trad. Prudliomme).

(') Ihering, " Ue la cttlpa in ronlralteiulo ou des doinDHiffes-in/érêls iluns les conventions nulles ou restées imparfaites ». Œuvies choisies, Irad. 0. Meulenaere, II, p. 17 83.

(2) V. infra, n 362.

(') Saleilles, Théorie f/énérale de l'obUf/., etc., p. U)3 in fine.

citant se trouve engagé par l'effet de sa seule volonté, ou bien, comme Windschcid l'a enseigné en dernier lieu, que l'obligation dont il s'agit a le caractère d'obligalion légale ('). Mais, sous l'empire de notre code civil, ces deux propositions sont également inaccepta])les. D'un côté, en effet, en droit français, c'est seulement par exception et lorsqu'on ne peut pas expliquer autrement une disposition législative, qu'on j)eut admettre la création d'une obligation par la volonté unilatérale. D'un autre côté, peut-il y avoir une obligation légale sans un texte de loi qui l'établisse?

Au surplus, quand l'offre est tombée par suite d'un fait absolument indépendant de la volonté du sollicitant, c'est-àdire par suite de son décès ou de la survenance de son incapacité, il est évident qu'il n'est pas en faute : « Je dois avouer," dit à ce propos Ibering, que ma tbéorie se lieurte ici à une pierre d'achoppement, que je ne puis lui faire surmonter sans l'effort le plus violent ». Et, en effet, le célèbre auteur hasarde cette explication : « Si l'on avait conclu entre présents, la mort n'aurait nullement pu avoir cette influence dommageable. Lors donc qu'un absent veut contracter, il doit, pour garantir l'autre partie contre cette éventualité dommageable, se donner la peine d'aller la trouver en personne; s'il ne le fait point, si, au lieu de cela, il choisit la voie plus simple de la communication par voie de lettre ou d'intermédiaire, il substitue par cela même, dans l'intérêt de ses aises, une forme qui expose l'adversaire au danger dont il s'agit. La c?///ja consiste donc en ceci qu'au \\ca\ du moyen, seul sur, de la communication orale en personne, il a eu recours, au péril de l'autre partie, à un moyen incertain »(■'). Mais, peut-on dire qu'il y a eu faute de la part du pollicitant par cela seul qu'il ne s'est pas rendu en personne auprès de Tautre partie? Peut-on formuler une exigence qui, pratiquement, aurait pour consécpience d'empêcher la conclusion de contrats innombraldes? Ce résultat ne serait-il pas aussi déj)lorable pour ceux qui sont destinés à recevoir les offres que

(') Pand. (éd. 1887), § 307, noie 5. — V. Saleilles, op. cil., p. 1G5, n. 157 in fine. {^) Ihering, op. cit., p. 83.

CONTIl. OU OBLI'J. — I. 4

50 DES CONTRA.TS OU DES OBLlGATIOiNS

pour ceux qui sont destinés ;\ les faire? Traiter les affaires h distance, les traiter par correspondance, c'est normal, c'est une nécessité d'intérêt général. D'ailleurs celui qui a reçu la proposition savait à quoi s'en tenir. Il a du prévoir le cas où l'offre tomberait avant l'acceptation. Et cependant il a consenti à traiter : une des conditions du contrat a été qu'il se formerait entre absents.

Nous préférons admettre, avec Laurentet ([uelques auteurs étrangers, que le retrait ou l'extinction de l'offre, en l'absence de toute faute ou négligence de la part du poUicitant ou de ses héritiers, ne donne pas ouverture à des dommages-intérêts (').Mais nous nous empressons d'ajouter que, vu les grandes facilites de communication (|ui existent de nos Jours, les juges devront la plu|)art du temps admettre qu'il y a eu négligence de la part du j)ollicitant ou de ses héritiers. Ils poui'ront notamment, dans beaucoup de cas, par application de l'art. 1382, les considérer comme responsables par cela seul qu'ils n'auront pas infoi-mé l'acceptant immédiatement et par télégramme de l'anéantissement de l'otlre.

33. Lorsque celui à qui la proposition est faite a, pour prendre parti, un délai fixé par le pollicitant ou l'usage, l'otfre peut-elle être retirée avant l'expiration de ce délai et alors qu'il n'est pas inteivenu de décision relativement k raccéptation, sauf, si ce retrait lui est préjudiciable, le droit, pour la personne qui devait accepter, de réclamer des dommages-intérêts? F*artant de cette idée que la naissance de l'obligation sup[>ose essentiellement le concours de deux volontés, Lni'ond>ière estime ([ue, dans les conditions prévues, la pollieitation peut être utilement rétractée et que la personne à laquelle elle a été adressée est seulement fondée à poui'suivre la ré[)aration du préjudice que cette rétractation pouiM'aif lui causer (-). En se prononçant de la sorte, Larombiére.il est vrai, fait abstraction des nécessités pratiques, mais il est, du moins, [)aif;utement conséquent avec les principes.

(') Laureul, .\V, ii 'iSl ; (liorgi, Teoiiu délie ()hhH(,azhnii. i» cdil., III, n. 225 et 240; HolalTu), Arvh. (iiur., XX\X, 188?, p. 5(6.

('-; Ohlig., 1, p. li art, 1101, n. 11). — Adile Olivier el ÎNIourlon, Conuneiilaiie lie lu loi du i'/ mai ISÔS, n. 28.^. — llpr. Woniis, op. cit., p. 17~.

Cependant la plupart des auteurs, tout en considérant la convention comme la source unique d'obligations volontaires, admettent que, dans le cas dont nous parlons, l'offre peut être acceptée au cours du délai, nonobstant la rétractation antérieure ('). Telle est aussi la solution adoptée par la jurisprudence, et on ne saurait s'en étonner, car, si les juges se prononçaient en sens contraire, les personnes prudentes n'oseraient pas, la plupart du temps, se fier aux propositions de vente ou d'achat. Mais, au point de vue juridique, il nous parait impossible de justifier cette solution, si on n'admet pas que, dans notre hypothèse, la volonté unilatérale engendre un lien de droit. Toute ofi're qui est accompagnée de la fixation d'un délai pour l'acceptation donne naissance par ellemême à deux obligations distinctes : d'abord à l'obligation de maintenir l'offre pendant le délai fixé ; puis à l'obligation conditionnelle d'accomplir la prestation qui fait l'objet de l'otfre, si celle-ci est acceptée (-). Ces deux obligations ont pour cause génératrice une manifestation unilatérale de volonté. Et d'abord l'obligation de maintenir l'olfre pendant le déhii ne peut découler d'une convention ; le délai est fixé parle pollicitant seul; il n'est pas convenu entre les parties. Dira-t-on que la personne à qui l'offre est faite doit être présumée accepter la concession du délai, une pareille convention n'ayant pour elle que des avantages (') ? Nous répondrons que très ordinairement cette présomption serait contraire à la réalité des faits, ceux qui reçoivent des prospectus, des circulaires proposant des achats ou des ventes avec indication d'un délai pour prendre parti, n'ayant nullement, en pratique, à la réception de ces offres, 1 intention de profiter du

(') SVcToullier, VI, n. 30; Aubry et Hau, IV, 4" édil., p. 292, el 5- éilil., p. 481 in fine et p. 482; Deniolombe, XXIV, n. 65; Laurent, XV, n. 476; Valéry, Contrais par corresp., n. 174; Darquer, Des contrats par corresp., p. 45; Lyon-Caen et Renault, Tr. de dr. comm., III, n. 15, p. 9; Bulnoir, Propriété el contrat, p. 479. — Adde Vangerow, Lelirfnicli der Pande/den, 1' édit., III, § 603, remarque 1. — Quelques codes étrangers disposent formellement dans ce sens : C. ce. chilien, art. 99, al. le' ; C. co. hongrois, art. 314, al. 1"; C. féd. des oblig , art. 3; C. civ. Monténégro, art. 496-497; C. civ. Japon, art. 521 al. 1.

C^) Siegel, Dus Verspreckenals Verpilichlunqsgrund.

{^1 Deniolombe, XXIV. n. 65; Bufnoir, op. cil., p. 480; Valéry, op. cit., n. 174. p. 169; Planiol, IJ, l''' édit., n. 1021-1023, 2^ et 3e édit., n. 981-983.

52 DES COiNTRATS OU DES OBLIGATIONS

temps accordé. Au surplus, pour admettre laformation d'une convenlion relative à la déterminalion d'un délai, il ne serait pas suffisant de présumer chez celui qui reçoit l'offre la volonté de faire cette convention, il faudrait la présumer aussi chez le poUicitant. Or, en ce qui concerne ce dernier, cette présomption ne serait certainement pas fondée, car il n'a aucun intérêt à conclure un pareil contrat ('). L'obligation de maintenir l'offre pendant le délai fixé ne dérive donc pas d'un accord de volontés. Puisqu'il en est ainsi, quelle peut être sa source, si ce n'est la simple manifestation de la volonté du poUicitant ?

Nous ajoutons qu'il en est de même de l'autre obligation, c'est-à-dire de l'obligation de fournir la prestation, si l'offre est acceptée. A notre xivis, c'est de toute évidence, si l'on admet, c<omme le font à peu près tous les auteurs modernes, que l'acceptation intervenant avant l'expiration du délai ;est efficace, alors même que l'offre aurait été rétractée antérieurement. Dans cette hypothèse, l'acceptation a lieu à un moment où l'auteur de l'offre ne veut plus contracter, et où, par conséquent, le concours des volontés est devenu impossible. L'obligation ne peut donc avoir pour source que la volonté du débiteur, c'est-à-dire une volonté unilatérale.

On objecte que le poUicitant s'est engagé à maintenir l'offre jusqu'à l'expiration du délai et que, par suite, les volontés des deux parties se sont rencontrées au moment où l'acceptation a eu lieu {^). 11 est aisé de réfuter ce raisonnement. De ce que le poUicitant s'est engagé à ne pas se rétracter jusqu'à l'expiration du délai, il résulte uniquement, dans le système de ceux qui repoussent ici l'idée d'une obligation créée par la volonté unilatérale, qu'il doit être condamné à des dommages-intérêts, s'il viole cet engagement en retirant l'offre avant l'expiration du délai. Mais sa volonté de contracter n'en a pas moins cessé, et, par suite, en supposant que l'acceptation survienne plus tard, la réunion des deux volontés n'en

(') Worms, op. cil., p. Vib-ilO. — Conlra, Valéry, op. cit., n. 115; IManiol, II» l'-e édit., p. 308, noie 1, 2^ édil., p. 306, noie 1, 3« édil., p. 333, noie 1.

{^) Demolombe, XXIV, n. 64-65. — /IfWe dans le même sens, Planiol, II, l'''édil., n. 1023, 2" el 3" édil., n. 983.

sera pas moins devenue impossible. L'obligation d'exécuter la prestation offerte ne peut donc avoir pour source que l'ofire même, en d'autres termes, la seule volonté de l'obh'g-é.

Quant à l'acceptation, elle ne contribue nullement à créer l'obligation, car la naissance de celle-ci lui est antérieure; elle vient simplement réaliser la condition à laquelle était subordonné l'engagement. On voit que, dans cette théorie, celui à qui l'offre s'adresse n'acquiert pas le droit malgré lui. S'il ne veut pas devenir créancier, il lui suffît de faire défaillir la condition qui affecte l'obligation : pour cela, il n'a qu'à ne pas accepter en temps utile (').

34. Si, aucours du délai imparti pour l'acceptation l'offrant meurt ou s'il devient incapable, en fait ou en droit,. d'avoir la volonté de s'obliger, cet événement s'oppose-t-il à l'existence de l'obligation? La doctrine française enseigne que, la convention ne pouvant plus se former, l'obligation ne peut plus naître ^-j. Mais, en réalité, c'est làunmanque de logique. Du moment qu'on décide que le retrait de l'offre effectué avant l'expiration du délai n'exclut pas l'engagement, on reconnaît implicitement, nous l'avons démontré, quel'obliga-

(') Worms, op. cit., p. 176 in fine-iSO. — Sur le point spécial de la force obligatoire que l'offre a par elle-même, voici en quels termes M. Edouart Lambert a tenté de réfuter la théorie de M. ^Vorms : « La loi ne s'attache pas à la volonté intime du promettant et du stipulant; elle ne considère que leur volonté extérieure, exprimée; elle ne s'arrête qu'aux choses externes, les paroles, les écrits. Peu lui importe que l'auteur de l'offre se soit rétracté, si la rétractation n'a pas été connue de ceux qui ont connu l'offre. On a dû déterminer jusqu'à quelle époque l'offre est réputée faite, rechercher quand on doit la tenir pour être rétractée. Mais il n'y a pas là une substitution de l'offre au contrat comme fait générateur du droit. Celle réglementation s'explique par la nécessité d'organiser la constatation et la preuve de l'offre et de l'acceptation. Si le contrat se forme malgré la rétractation de l'offre, c'est que cette rétractation n'a point été suffisamment manifestée quand elle n'a été connue du contractant qu'après l'acceptation ». Op. cit., § 44, p. 55. — Cette explication est insuffisante, car elle ne concerne pas le cas où celui qui a reçu la proposition jouit d'un certain délai pour l'accepter, et oii, en fait, il accepte dans ce délai alors qu'à sa connaissance l'offre a été retirée. La plupart des auteurs, en effet, admettent que dans cette hypothèse, il y a engagement, nonobstant la rétractation connue de l'acceptant. — V. Touiller, Aubry et Rau, Demolombe, Laurent, Lyon-Caen et Renault, Valéry, Darquer, Bufnoir, op. el loc. cil. — Or, il nous paraît impossible d'admettre la formation d'un contrat en pareil cas. Les raisons données par M. Lambert faisant ici défaut, nous ne voyons pas pourquoi il faudrait répuler la convention formée.

[^j Demoiombe, lac. cil.

tien est la conséquence immédialedela déclaration de volonté faite par le pollicitant. Or, s'il est rationnel que les faits qui entraînent l'incapacité du débiteur s'opposent h ce qu'il s'engage valablement dans la suite, nous ne voyons pas comment ces faits pourront anéantir les obligations quil a antérieurement contractées et dont l'existence est désormais indépendante de sa volonté. La survenxincc des événements que nous venons d'indiquer est donc indifï'érento (').

35. Mais l'offre ne pouvant jamais avoir force obligatoire avant d'être parvenue à la connaissance decelui à qui elle est faite, il en résulte, dans le cas où un délai a été accordé pour l'acceptation, les deux conséquences suivantes : 1" l'obligation conditionnelle qui, dans ce cas, dérive, d'après nous, de la seule volonté du pollicitant, ne se forme que lorsque la personne à qui 1a proposition est adressée, a été, comme l'on dit, touchée par l'offre ; 2° par suite, aussi longtemps que ce fait ne s'est pas produit , le pollicitant peut retirer la proposition (2).

36. Quand le pollicitant a fixé un terme pour l'acceptation, l'expiration du délai opère-t-elle de plein droit le retrait de l'offre, ou a-t-elle simplement pour effet de permettre au pollicitant de se rétracter, si bon lui semble ? En principe, c'est pour la première de ces solutions qu'il faut se prononcer ('}. Ainsi, d'une façon générale, l'acceptation ne peut pas avoir lieu utilement après l'expiration du terme. En conséquence, lorsque la lettre par laquelle la proposition est faite renferme ces mots : « Répondez télégraphiqnement si mon offre vous

(') Worms, op. cit., p. 179.— Soi. expresse dans G. civ. a!!emai)d, arl. 153.

(') Worms, op. cit., p. 173. — La doctrine est unanime en ce sens : Toullier, VI, n. 30; Duvergier, Vente, n. 56 et 57 ; Aubry et Rau, IV, 4» édil., p. 292, b' édit., p. 482; Demolombe, XXIV, n. 64 ; Laurent, XV, n. 476 ; Bufnoir, op. cit.. p. 480.

— Cpr. Saleiiles, op. cit., n. 138 in fine, p. 137.

(') Sic Aubry et Rau, IV, 4« édit., p. 292, 5e édit., p. 48i ; Larombière, I, p. 16 (arl. 1101, n. 18); Laurent, XV, n. 476; Valéry, op. cit., n. 201. — Bruxelles, 25 fév. 1867, S., 68. 2. 182, D. P., 67. 2. 193. — Contra Worms, op. cit., p. 174.

— La première de ces opinions a été expressément adoptée par les codes suivants : G. civ. autrichien, art. 862; G. fédér. des oblig., art. 3 in fine; G. co. chilien, art. 98, al. 2; G. co. italien, art. 36, al. 1 ; G. co. roumain, art. 35, al. 1 ; G. civ. allemand, art. 148 ; G. civ. Monténégro, art. 496 ; G. civ. japonais, art. 521, al. 2.

— V. aussi G. civ. portugais, art. 651.

convient », le contrat ne se formera pas si le télégramme qui contient l'acceptation n'est pas expédié le jour même de la réception de la lettre ('). Il en est de même lorsque, en vertu des usages, celui qui reroit la proposition a un certain temps pour se prononcer (^).

Mais, si l'acceptation qui survient tardivement ne peut pas former la convention, elle constitue, du moins, une nouvelle proposition adressée au poUicitant primitif (•^). Or, comme celui-ci, la plupart du temps, aura encore les mêmes raisons de conclure le contrat, le silence qu'il garderait après avoir eu connaissance de l'acceptation tardive serait considéré en général comme une adhésion tacite. Le pollicitant primitif fera donc bien, s'il n'a plus l'intention de traiter, d'en aviser immédiatement l'acceptant (*). Mais, en supposant qu'il ne prenne pas cette précaution, quelle sera sa situation? Il pourra établir sans doute qu il n'a pas entendu acquiescer à la proposition contenue dans l'acceptation tardive. Mais si, en fai-

(<) Lyon, 25 juin 1867, S., 68. 2. 183, D. P., 67. 2, 194.

(•) « II est une double règle en matière de ventes commerciales sur écliantillons, lorsque celles-ci ont lieu par correspondance : la première, c'est que le contrat n'est définitivement formé que lorsque l'acceptation définitive est parvenue à l'expéditeur de l'échantillon, la seconde, c'est que, si le délai moral nécessaire pour répondre s'est écoulé, sans que le destinataire de l'écbantillon ait fait connaître son acceptation, le vendeur est libre de disposer de la marchandise, le commerce exigeant la plus grande célérité dans la formation de celte nature de transaction ».

— Besançon, 18 mai 1893 et, sur pourvoi, Req , 27 juin 1894, D. P., 94. 1. 432.

— Adde Paris, 12 juin 1869, D. P., 70. 2. 6, el, sur pourvoi, Req., 28 fév. 1870, D. P., 71. 1. 61. " D'après les usages constants de la place de Bordeaux, et surtout à l'époque des vendanges, où les propriétaires ont le plus grand intérêt à conserver la libre disposition de leurs récolles pour répondre aux oUres qui leur sont faites, il est certain que des propositions non acceptées dans un bref délai ne peuvent lier indéfiniment les détenteurs des vins el les mellre à la discrétion des acheteurs qui spéculeraient sur les variations du cours;... Suivant les documents produits émanant des personnes les plus autorisées, le délai entre les proposilions et leur acceptation ne doit pas dépasser vingt-quatre heures •>. — Bordeaux, 29janv. 1892, D. P., 92. 2. 390.

(') Telle est la disposition du G. civ. allemand : « L acceptation tardive d'une offre vaut comme oiïre nouvelle ». Art. 150, al. 1. — .Sic G. civ. japon., art. 523. — G'esl au fond, nous sembie-til, la même idée qui est renfermée dans celte disposition du G. de co. italien : « ... Le proposant peut même se prévaloir d'une acceptation qui lui est parvenue hors des délais, pourvu qu'il en donne immédialement avis à l'acceptant ». Art. 36, al. 1, in fine (Iraduc. Turrel;. Celle disposition a été reproduite dans l'art. 35, al. 2 du G. co. roumain.

!*) Valéry, op. cit., n 2O2-203.

sanl Jiaitre cliez l'acceptant la croyance à la formation du contrat, il lui a causé un préjudice, par exemple en l'empêchant de vendre ou d'aclieter à une tierce personne dans des conditions avantageuses, il lui devra, de ce chef, des dommages-intérêts. Arg. art. 1382 (').

Les juges pourraient même, h raison des circonstances du fait, écarter l'application du principe posé plus haut et décider que l'offre n'est pas tombée de plein droit à l'expiration du délai et que, par conséquent, si le pollicilant ne l'a pas rétractée h une époque ultérieure, l'acceptation a pu encore intervenir utilement.

Mais, en droit français, quand le pollicitant n'a pas fixé un terme pour l'acceptation de l'offre et qu'il n'en existe pas un déterminé par l'usage, la proposilion ne doit pas être considérée comme anéantie par cela seul (pi'elle n'a pas été agréée immédiatement ou même dans un délai moralement suffisant pour que l'acceptation ait pu être faite en connaissance de cause. Donc, en pareil cas, la pollicitation se perpétue tant qu'elle n'a pas été l'ohjet d'une rétractation expresse ou tacite ('). Il en est ainsi même quand elle a été adressée à une personne présente (^). Les juges pourraient cependant décider qu'à raison des circonstances du fait, l'offre est tombée pour n'avoir pas été acceptée sur-le-champ.

37. Suffit il, pour que le consentement existe et que, par suite, le contrat se forme, que l'acceptation ait été manifestée, en supposant toutefois en outre que l'acceptant n'a plus le pouvoir de l'anéantir .' Ou faut-il de plus que le pollicitant ait connaissance de racce[)tation? Cela revient à préciser l'époque et le lieu de la formation du contrat. L'intérêt de la question apparaît dans les contrats par correspondance^ Il est multiple : d'abord, si la convention prend naissance au moment même de l'acceptation et avant que le pollicitant en

i'; C. co. Chili, arl. 98, al. ;5.

('') Aubry et lUu, IV, 4e édit , p. 292, 5e étlit., p. 482; Larombière, I, p. 16 (art. 1101, n. 18; ; DeiTiolombe, XXIV, n. 67; Laurent, XV, n. 477.

!') Demolombe, loc. cit. — Plusieurs législations étrangères, nous Favons déjà dit, disposent qu'entre présents Toiïre cesse de plein droit quand elle n'est pas immédiatement agréée. V. supra, n. 31, al. ^i, note.

DU CONSENTEMEiNT 51

ait été avisé, cciiii-ci ne pourra [jIus se dédire dès que l'offre aura été acceptée. Si, au contraire, il n'y a consentement et, par suite, contrat qu'à partir du moment où l'acceptation est parvenue à sa connaissance, le poUicitant pourrct jusqu'à cette époque retirer utilement la proposition, alors même qu'elle aurait été acceptée à son insu. De même, si l'on se prononce dans le premier sens, l'acceptant sera lié dès qu'il aura manifesté son adhésion à l'offre. Il faut dire, au contraire, si l'on préfère la seconde opinion, qu'il peut revenir sur l'acceptation tant qu'elle ne sera pas parvenue à la connaissance du pollicitant. D'autre part, si le contrat dont il s'agit a le caractère commercial, on aboutit, suivant la façon dont on résout la difficulté dont nous parlons, à des résultais différents dans l'application de la disposition de l'art. 420 C. pr. civ., qui permet d'assigner le défendeur devant le tribunal du lieu « oiï la pi'omesse a élc faite et la marchandise livrée ». En outre, la question du lieu où le contrat se forme étant essentiellement liée à la question de l'époque où il est conclu, le parti que l'on prend dans cette controverse présente la plus grande importance au point de vue du droit international privé, en ce qui concerne la détermination de la loi qui régit les conditions d'existence et de validité des contrats, comme aussi leurs effets (').

A notre avis, il y a contrat aussitôt que l'offre est agréée, pourvu qu'il y ait trace de l'acceptation. Cette restriction est nécessaire sans doute, car, pour se prononcer sur l'existence

') Ce ne .^onl pas les seuls points de vue auxquels on puisse se placer pour montrer l'intérêt de la controverse que nous allons examiner. Les créanciers ne sont admis à exercer l'action paulienne que si leur droit est né avant la passation de Pacte qu'ils veulent faire annuler. Or, quand cet acte est un contrat par correspondance, l'antériorité du droit des créanciers pourra dépendre du sens dans lequel on résoudra notre question. Si le contrat conclu par lettre ou par tout autre moyen de transmission a pour objet un corps certain, le moment où la propriété sera transférée et les risques déplacés sera différent suivant qu'on se prononcera pour la première ou pour la seconde des théories indiquées ci dessus. On comprend encore que la détermination de l'époque où le consentement s'est réalisé aura une grande importance quand la formation du contrat marquera le point de départ d'un délai, par exemple du délai requis pour la prescription libératoire ou de celui qui est imparti pour l'exercice d'un droit de réméré. — V. pour plus de détails, Valéry, op. cit., n. 119-129.

(le la convention, il faut se placer non pas au point de vue philosophique, mais au point de vue juridique; or, en droit, le consentement non exprime, ou, pour employer la formule classique, le simple proposilum in inente retentum ne peut pas être pris en considération. Mais, sauf cette restriction, l'acceptation suffit. Rationnellement on ne voit pas pourquoi une autre condition serait nécessaire : quand l'acceptation s'est jointe à l'offre, il y a union de deux volontés; or cette union constitue la convention ; elle la constitue par ellemême. Si le législateur avait demandé en outre que l'acceptation fût connue de l'offrant, il se serait expliqué à cet égard, car cette exigence, ayant un caractère arbitraire, ne va pas de soi. Or, nulle part, il n'a disposé qu'il fallait pour l'existence de la convention que le pollicitant eût été informé de l'acceptation, et même, dans plusieurs textes, il donne à entendre l<^ contraire. Arg. art. 1101, 1121, 1984 et 1985. On objecte que la formation du contrat suppose le concours des volontés et non pas seulement leur coexistence. Peu importe, dit-on, que la convention ait lieu entre absents ou entre présents : dans les deux ras, les mêmes conditions sont requises pour le consentement. C'est dire qu'il ne peut pas y avoir convention à l'insu de l'une des parties et que, par conséquent, chacune d'elles doit, lors de la formation du contrat, savoir ce que veut l'autre (').

(') G'esl bien notamment à ce point de vue que se placent les arrêts conformes à la théorie de l'information: « Attendu que la réciprocité des consentements suppose que les contractants manifeslent leurs volontés de manière que l'un ail connaissance de celle de l'autre et vice versa. Que le consentement encore ignoré de celui à qui il est transmis est, pour ce dernier, comme s'il n'existait pas; que c'est uniquement par la connaissance mutuelle de leurs volontés que les parties peuvent savoir qu'elles sont liées l'une envers l'autre; qu'il serait peu juste d'obliger celle ci, alors qu'elle irpiorerait enore si celle-là consent... Que les lettres font l'office de la parole entre présents ou de messager entre absents; que parole et messager ne produisent leur effet que par l'audition... ». Bru.xelles, 25 fév. 18G7, S., 68. 2. 182, D. P., 67. 2. 193. — <( Attendu... qu'une convention exige non seulement le concours de deux volontés, mais encore, leur manifestation réciproque, et que cette manifestation n'existe pour chaque parlie que lorsqu'elle lui arrive par les sens dans les conventions verbales, par la réception de la lettre dans les marchés par correspondance; que tant qu'une des parties ignore le concours de volontés d'où résulte la convention, celle-ci n'existe pas pour elle ». Chambéry, 8 juin 1877, S., 77. 2. 252, D. P., 78. 2. 112. — V: aussi Bourges, 19 janv! 1866, S., 66. 2. 21H, D. P., 66. 2. 64.

DU CONSENTEMEiST 59

On rép(3n(l avec raison que les volontés concourent dès qu'elles se rencontrent : or elles se rencontrent au moment où celle (le l'acceptant s'unit à celle du poUicitant. Aller })lus loin, c'est rendre impossible tout contrat par correspondance et, par conséquent, méconnaître les nécessités pratiques. Si, en effet, on décide que le pollicitant doit avoir connaissance de l'acceptation, la convention ne pouvant pas naître à son insu, il faut logiquement exiger aussi que l'acceptant sache que la nouvelle de son adhésion est parvenue au pollicitant. Or, il n'y a pas de raison pour s'arrêter dans cette voie. En effet, logiquement encore, le contrat ne devra pas se former, si l'auteur de l'offre ne sait pas que l'acceptant est renseigné sur la connaissance que lui, pollicitant, a de l'acceptation, et ainsi à l'infini ('). Sans quoi l'une des parties se trouverait liée sans le savoir, contrairement à ce que veut l'opinion que nous repoussons; elle ne serait pas dans la même situation que si la convention avait lieu entre présents. D'ailleurs la très grande majorité des auteurs qui défendent cette opinion reconnaissent que, si l'offre estagréée tacitement il n'est pas besoin, pour la formation du contrat, qu'elle soit portée à la connaissance du pollicitant, et il est évident que, s'ils se prononçaient autrement, ils excluraient la possibilité même d'une acceptation tacite. Mais pourquoi serait-on plus exigeant relativement à l'accejîtation expresse ? On fait observer que, dans notre système, le pollicitant sera quelque tem[)s dans une situation embarrassante, car il ne saura pas s'il est lié ou non envers celui à qui il a fait la proposition. Mais le même inconvénient ne se produit-il pas en cas d'acceptation tacite? De plus, si, dans la théorie adverse, l'auteur de l'offre connaît la convention à l'instant même où elle prend naissance, en revanche l'acceptant est condamné à demeurer pendant un intervalle plus ou moins long dans l'incertitude, car, tant qu'il ne saura pas si l'offrant est renseigné sur son adhésion, il aura lieu de craindre que le con-

{') V. spécialement pour cet argument, Marcadé, IV, n. 395, et les motifs d'un arrêt de la cour du Banc du roi d'Angleterre, rapporté par Carey dans la Revue Fœlij-, XI, 1844, p. 790, et dont on trouvera le passage le plus important dans Valéry, op. cit., p. 161, noie 1.

Irat no se forme pas. Or, pourquoi sacrifier l'intérêt de l'acceptant plutôt que celui du pollicitant, alors surtout que l'application des principes conduit au résultat inverse ? On objecte encore la disposition de l'art. 932, aux termes de laquelle, quand l'acceptation d'une donation est faite par acte postérieur, a la donation n'a d'efîet, à l'égard du donateur, que du jour où l'acte qui constatera cette acceptation lui aura été notifié ». Cette disposition ne serait ([u'une application d'un principe commun à tous les contrats. 11 n'y a, diton, aucun motif pour la considérer comme particulière aux donations, si ce n'est en ce que l'acceptation doit être dénoncée au donateur sous la forme d'une notification ;' car, si la loi se montre exceptionnellement rigoureuse relativement aux conditions requises pour les donations, c'est seulement en soumettant la perfection de celles-ci à certaines formalités! 11 est aisé de réfuter cet argument : d'abord, s'il était nécessaire, pour l'existence des divers contrats, que l'offrant connût l'acceptation, il serait étrange qu'une règle aussi importante et d'une application aussi générale ne fût révélée qu incidemment et d'une façon énigmatique à propos d'un acte que les auteurs du Code n'ont même pas considéré comme un contrat ('). D'ailleurs,, le texte même de l'art. 932 prouve qu'il s'agit ici d'une disposition particulière aux donations : c'est exclusivement « à l'égard du donateur » que l'etfet de la libél'alité est reporté au jour où l'acte constatant l'acceptation lui aura été notifié. 11 résulte donc des termes mêmes de cet article qu'à l'égard des autres personnes, la donation existera dès avant cette époque. Ainsi, en résumé, l'opinion à laquelle nous croyons devoir nous rallier peut invoquer à la fois les principes du droit, les textes et les considérations pratiques (^).

(') Conseil d'Etat, séance du 7 pluviôse an XI, Fenet, XII, p. 261 ; Locré, XI, p. 88.

!^) Sic Duranton, XVI, n. 45; Marcadé, IV, n. 395; Cliampionnicre et Rigaud, Des droits d'enregisfr., I, n. 189; Boncenne et Bourbeau, Théorie de la procédure, VI, p. 162 ; Vincens, Législ. commerciale, I, p. 163 et II, p. 49; Fœiix, Tr. de dr. inl. privé, I, n. 105; Ripert, Essai sur la venle commerciale, p. 40 s.; Dicl. des dr. d'enreg., v» Convenlion, n. 5; Demolombe, XXIV, n. 75; Garsonnet, ÏV. de proc, 2<- édit., § 484, p. 149, note 11 ; Vigie, II, n. 1121 ; Valéry, op. cit., II. 140-148 et 150-166. — Metz, 5 fév. 1820, S. chr., VI. 2. 201; D. Rép. alph., \o Compte courant, n. 436. — Bourges, 10 janv. 1823, S., VII. 2. 190, D., op. et \o cit., n. 440. — Rouen, 6 janv. 1824, S. chr., VU. 2. 286; D., op. et v» cit..

DV CONSExNTEMExNT 61

La tliéorie que nous venons d'adopter a reçu le nom de théorie de la déciaralioîi ou de Vagiùtion ('), et celle que nous avons rejetce le nom de théorie de \ information ou de la récognition (")• . ■ . . '.

n. 472. — Limoges, 19 janv. 1828, S. chr , IX. 2. 336; D. P., 29. 1. 121. — Colmar, 17 fév. 1840, S., 40. 2. 385, D., op. et v» cil., n. 503. — Pau, 16 juillet 1852, S., 52. 2. 418, D. P., 5i. 2. 205. — Lyon, 1er juin 1857, D. P., 58. 2. 21.

— Angers, 20 juin 1860, D. P., 60. 2. 206. — Caen, 15 juin 1871, D. P., 72. 5. 111. — Rennes, 6 fév. 1873, S., 73. 2. 261, D. P., 75. 2. 224. — Rouen, 28 fév. 1874, D. P., 77. 2. 222. — Bruxelles, 24 déc. 1879, Pasio:, 80. 2. 266. — Trib. comm. Seine, 6 mars 1883, Gaz. Pal., 83. 1. 529. — Douai, 15 mars 1886, D. P.» 88. 2. 37. — Poitiers, 4 nov. 1886, Gaz. Pal., 86. 2. 907. — Rennes, 17 janv. 1837, Gaz. Pal., 87. 1. 300. ~ Paris, 30 mars 1889, Gaz. Pal., 89.' 1. 825. — Poitiers, 21 janv. 1891, Gaz. Pal., 91. 1. 297. — Rennes, 15 déc. 1891, Rec. Nantes, 92. 1.8. — Bordeaux, 11 mars 1892, Rec. Bordeaux, 92. 1. 192. — Lyon» 12 avril 1892, D. P., 92. 2. 324. — Limoges, 2 mars 1894, Gaz. Pal., 94. 2. 659.

— Pour les auteurs qui se sont prononcés dans le même sens en Allemagne, Italie, Angleterre et aux Etats-Unis, v. Valéry, op. cit., n. 134, p. 131. — Celte opinion est également celle de la plupart des anciens auteurs qni ont traité la question. V. notamment Cujas, Obscrvaliones, XIII, ch. XXXI, B.; Casaregis, Disc, XXXVIII, n. 51 et 52, elD/sc, CLXXIX, n. 1; Potliier, Vente, n. 32, et, pour le* autres, v. Valéry, op. cit., n. 134, p. 129-130. — Contra Touiller, VI, n. 29; Troplong, Vente, I, n. 25, et Louage, n. 115; Pardessus, Cours de dr. comm., I, n. 250; Deiamarre et Le Poitvin, 7V. de dr. comm., 1, n. 99; Massé, Dr. comm., I, n. 579; Gauthier La Chapelle, Eludes de jurispr. commerciale, p. 81 ; Larombière, I, p. 16 et 19 (art. 1101, n. 19 et 21) ; Robert, Des contrais par correspondance; Flandin, Revue du notariat et de t'eut egistrernent, X, 1869, p. 561 ;\Vurlh, Dissertation Belg. judic, 1862, 1409; Laurent, Principes de droit civil, XV, n. 479, et l'rinc. de dr. intern. privé, VII, n. 447; Arntz, III, n. 12; Namur, Le code belge révisé, I, n. 250; Thalier, Tr. étém. de dr. comm., S' édil., p. 506, n. 1012. — Caen, 7 août 1820, S. chr , VI. 2. 303. — Paris, 17 avril 1852, S., 52. 2. 206, U. P., 52. 5. 381. — Paris, 11 janv. 1854, S., 54. 2. 136, D. P., 54. 2. 139. — Paris, 6 mars 1865, S., 66. 2. 145, D. P , 67. 2. 25. — Bourges, 19 janv. 1866, S., 66. 2. 218, D. P., 66. 2. 64. — Bruxelles, 25 fév. 1867, S., 68. 2. 182, D. P., 67. 2. 193. — Lyon, 27 juin 1867, S., 68. 2. 182, D. P., 67. 2. 194. — Aix, U mai 1872, Rec. Marseille, 72. 1. 66. — Gand, 9 avril 1874, Jurispr. Anvers, 75. 2. 263. - Chambéry, 8 juin 1877, S., 77. 2. 252, D. P., 78. 2. 113. — Ti ib. Courlrai, 19 nov. 1881 et 25 mars 1882, l'asicr., 82. 111, 360. — Orléans, 26 juin 1885, S., 86. 2. 30, D. P., 86. 2. 135. —Amiens, 26 avril 1887 et 10 iuavs 1888, Rec. Amiens, 1888, p. 52 et 53. — Rennes, 10 juillet 1889, Rec. Santés, 1889. 1. 2-i8. — Trib. comm. Anvers, 14 avril 1891, Jurispr. d'Anvers, 93. 1. 90. — Nîmes, 15 juin 1900, D. P., 1901. 2. 415. — Toulouse, 13 juin IPOl, D. P., 1902. 2. 16. — Pour les partisans de celle opinion en Allemagne et en Italie, V. Valéry, op. cit., n. 132 in fine, p. 129. — Dans noire ancien droit, quelques auteurs s'étaient déjà prononcés dans ce sens. V. Valéry, op. cit., n. 132, p. 128.

(') En allemand Ausserung théorie. V. Kœppen, Der obligatorische Vertrag icnter Abwesenden 'Jahrbilcher fur die Dogmatik des heuHgen Pricatreclits), 1871, XI, p. 139.

(^; En allemand Vernehmungstheorie. V. Kœppen, op. cit.

62 DES CONTRATS OU DES OBLIGATIOiNS

38. FMiusieurs auteurs, tout en repoussant le système que nous venons de critiquer, ne sont |)as d'avis que la convention se forme dès l'instant oîi l'acceptation est manifestée. Mais ils se divisent quand il s'agit de déterminer la condition que, d'après eux, il convient d'exiger en sus. Certains veulent que l'acceptant se soit irrévocablement dessaisi de la lettre ou du télégramme, ou, plus généralement, qu'il ait recouru, pour transmettre l'acceptîition, à un moyen qu'il n'est plus en son pouvoir d'arrêter ('). C'est la théorLe à laquelle on a donné le nom de théorie de Yexpédiiion (-jLjJ'autres reculent la formation du contrat jusqu'au moment où l'acceptation est arrivée chez l'offrant, sans qu'il soit besoin d'ailleurs que celui-ci en ait pris connaissance^^). C'est ce qu'on a appelé la théorie de la réception ('*). Mais ces exigences ne nous paraissent nullement justifiées. Il ne serait ni juridique ni rationnel que le fait même de l'expédition d'une missive ajoutât quelque force à un consentement ex[)rimé et dont les traces i;e sauraient être anéanties. Dans tous les cas, ce système repose sur cette idée que les lettres ou les télégrammes appartiennent à leurs destinataires dès qu'ils ont été remis à un bureau de poste ou du télégraphe (•^). Or cette proposition est contredite par des textes formels. Déjà Ylnslruclion générale sur le service des Postes, du 20 mars 1868, décidait que l'auteur d'une lettre pouvait la retirer tant qu'elle n'était pas

') Duvergier, Vente, I, ti. 58 ; Couélou.x, Des achuls et des ventes de marchandises, p. 70; Aubry el Rau, IV, 4" édit., p. 294-295, texte et noies 24, 25 et 26, 5» édit., p. 486-487, texte et notes 24, 25 el 26; Boistel, Précis de dr. comm., n. 443; Laurin, [>r. comm., n. 114; Lyon-Caen el Renault, Précis de droit comm., I, n. 629-631 el 756, et Traité de droit comm., 111, n. 27; Edgar, Hepp, De la correspondance privée, postale ou télégrap/iiqice, n. 1Q6 s. ; Guillouard, De la vente et de l'échange, 1, n. 16 ; Tliiry. Il, n. 568, p. 556-558; Bufnuir. Propriété el contrat, p. 471-478. — Cpr. Girault, Des contrats par correspondance, n. 69. — Pour l'indication des auteurs allemands, italiens, anglais et américains, V. Valéry, op. cit., n. 135.

-) En allemand i'ebermittelunc/slheorie, V. Kœppen, op. et loc. cit.

{^) En France, ce syslèine n'a guère été adopté que par Persil et Croissant, Des commissionîiaires, p. 272. Mais, en Allemagne, il compte un certain nombre d'adhérents. On en trouvera l'énumération dans Valéry, op. cit., n. 136 in fine.

;') En allemand Einpfanhsllieorie. \. ]\œppen, op. el loc. cil.

('; V. notanitnent Auhry et liau, IV, 4'' édit., p. 295, texte el note 26, el 5'" édit., p. 487, note 26.

DU CONSENTEMEM 63

partie, à la condition seulement qu'il justifiât de son identité et signât sur un registre spécial. Art. 389. Mais aujourd'hui, conformément à un avis du conseil d'Etat, du 6 août 1883, Ylnstruclion n. 319 autorise le retrait de tous objets confiés à la poste tant qu'ifs ne sont pas parvenus à leur destination • '). D'autre part, le décret du 7 février 1894 sur le service télégraphique renferme une disposition analogue en ce qui concerne les télégrammes. Sans doute, en supposant que les principes du droit soient en sens contraire, ils n'ont pas pu être modifiés par des règlements d'administration; mais, si ces règlements n'ont pas le caractère de dispositions législatives, du moins servent-ils à étahlir la convention qui est intervenue entre l'administration des Postes et le puhlic, et cette convention, aux termes de l'art. 1134, fait la loi des parties (^-j. Bien plus! alors même qu'une missive expédiée serait la propriété du destinataire, il ne s'ensuivrait pas que l'expédition entraînât la formation du contrat. Le fait qu'une lettre est remise à un bureau de poste n'a rien en lui-même f[ui doive rendre définitive et irrévocable la manifestation de la volonté de l'expéditeur. Ce qui appartiendrait au destinataire, ce serait tout simplement la lettre envisagée dans sa iiiatérialité. Donc, si, comme on le prétend dans la théorie de l'expédition, la convention n'a pas lieu à l'instant où l'acceptation a été exprimée, l'auteur de la lettre doit pouvoir, en employant un moyen de communication plus rapide, par exemple le télégraphe ou le téléphone, rétracter son acceptation tant que la missive n'est pas parvenue à son adresse, car, encore une fois, en admettant que l'union des deux volontés n'existe pas avant l'expédition, ce n'est certainement pas celle-ci qui peut la réaliser (').

{' liullelln mensuel des /'o.s/e^, l.S.S4,ii. 191. — Même disposilion dans l'arLyde la convention pos'ale universelle conclue h Vienne, le 4 juillet 1891. V. Journal o/ficiel des 26 et 27 juin 18r2. — Aujourd'hui la jurisprudence est conforme. V. Poitiers, 17 fév. 1885, Gaz. l'ai., 85. 2. 260. — Riom, 13 juill. 1891, Gaz. Trib., 13oct. 1891.

(-) V. pour plus de développements, Valéry, op. cil., n. 146 147.

^'i Comme le fait observer la Cour de Cliambéry, dans Tarrèt précité du 8 juin 1877, où elle a d'ailleurs le tort, suivant nous, d'adopter la théorie de 1 information : « ti l'on 1 eut dire que la lettre mise ;i la poste devient la propriété du destinataire,

Quant à la théorie de la réception, il est évident qu'on peut lui adresser à peu près les mêmes objections <]u'à la théorie de Y in formation. Mais, au point de vue rationnel, elle pèche plus encore que cette dernière : pourquoi la convention se formerait-elle lors de la remise de la lettre ou du télégramme aux mains du poUicitant, avant même que celui-ci n'ait pris connaissance du contenu de la missive? On ne pourrait ni en droit ni en raison expliquer un pareil résultat, car la lettre ou le télégramme peut annoncer le refus aussi bien que lacceptalion, et, par conséquent, la simple réception ne peut pas être un des éléments constitutifs du consentement (').

39. Le problème qui vient de nous occuper a fait l'objet de dispositions expresses dans jîlusieurs codes' étrangers ; mais il a été résolu par eux diversement. Un seul de ces codes pose nettement et en termes absolus le principe de la nécessité de Vinformation. C'est le C. civ. espagnol. Sa disposition mérite d'être rapportée : « L'acceptation donnée par lettre n'oblige celui qui a fait loifi'e que du moment où elle est arrivée à sa connaissance. Le contrat, en pareil cas, est présumé conclu au lieu où l'ollVe a été faite ». Art. 1262, al. 2. Mais il est à remarquer que le Code de commerce d'Espagne, promulgué quatre ans seulement avant le code civil du même pays, consacre en termes non moins catégoriques la théorie ôeVacceptation stricto se?isu : « Les contrats qui sont conclus par correspondance seront parfaits dès que sera faite la réponse contenant acceptation de la proposition ou des conditions qui la moditieront ». Art. oi. Or, en vertu du })rincipe que les lois particulières dérogent aux lois générales, cette

ce n'est qu'au point de vue matériel, puisque ce dont elle est l'expression peut èlre annulé avant qu'elle lui parvienne ». De même la cour d'Orléans, dans l'arrêt du 2() juin 1885, également précité, s'e.xprime ainsi : « S'il est vrai que la lettre, par l'edet d'une liclion,à partir de sa remise au transporteur, soit devenue la chose du destinataire, il n'en est pas de même de son contenu, c'esl-à dire de l'acceptation... ».

(') 'Valéry, op. cil., n. 148. — Un auteur allemand, Windsclieid, est d'avis de ne pas s'attacher à un principe exclusif et d'emprunter indiiïéremment à l'un des systèmes que nous avons étudiés la solution qui paraîtra le mieux convenir à chaque hypothèse particulière. Cette théorie est inadmissible, car elle est de nature à produire, dans l'application, le désarroi le plus complet. V. l'exposé et la critique de ce système dans Valéry, op. cit., n. 137, 138 et 168.

dernière disposition ne peut pas être considérée comme abrogée par la règle qui a été formulée dans le code civil. Ou trouve encore le système pur et simple de l'acceptation dans le C. civ. portugais et dans le C. co. du Chili : « Le contrat, dit le premier de ces codes, devient parfait par 1 acceptation de l'otFre, sauf dans les cas où la loi exige quelque autre formalité ». Art. 649. Cette formule se retrouve presque textuellement dans le C. civ. mexicain, art. 1288. Et le C. co. du Chili s'exprime ainsi : « Dès que la réponse est donnée, si elle contient l'approbation pure et simple de Toffre, le contrat devient immédiatement parfait, et il produit tous ses ellets légaux, à moins qu'avant le moment où la dite réponse est donnée, l'auteur de l'oHVe ne vienne à la rétracter ou qu'il ne vienne à mourir ou à être frappé d'une incapacité légale ». Art. 101. Le sens de cette disposition est d'autant moins douteux que, d'après l'art, 99 du même code, le poUicitant n'a le droit de retirer l'uil're que « dans l'intervalle de temps qui s'écoule entre l'envoi de ladite otfre et l'acceptation... ». Ainsi, une fois que cette dernière a été faite, il y a contrat (').

Le C. civ. allemand dispose en ces termes : « Une déclaration de volonté qui doit être émise envers un autre devient efficace, à supposer qu'elle soit émise en l'absence de ce dernier, au moment où elle lui parvient. Elle ne devient pas efficace lorsque, antérieurement ou en même temps, parvient à l'autre une révocation », Art. 130, al. 1". Ainsi, en principe, ce code a adopté le système de la réception. Toutefois il y apporte la restriction suivante : « Le contrat est formé par l'acceptation de l'offre, sans cpie cette acceptation ait besoin d'être déclarée envers l'auteur de l'offre, toutes les fois que, d'après les usages admis en affaires, il n'y a pas à attendre une déclaration de cette nature ou que l'auteur de l'offre y a renoncé ». Art. loi in princ. (^j.

Le C. de com. hongrois se prononce pour le système de l'information : " ... L'acceptation perd son effet, lorsque l'offrant a reçu connaissance de sa révocation avant ou en

C) Traduct. l'rudhomine, p. '.^G. — V. aussi art. lOi. (2) Traduct. Saleilles, p. 1 i2 et 175.

CuNTR. ou OBLI(J. — I. 5

même tempsqueson arrivée ». Arf. 316. Il semble ]nen résulter (le ce texte que la formatioTi du contrat est reculée jusqu'au moment où l'adhésion parvient à laconnaissance de l'offrant, puisque c'est alors seulement que l'acceptant ne peut plus se rétracter. Toutefois le même code ajoute dans son art. 318 : « Dans un contrat entre absents on doit considérer comme moment de la conclusion celui où la déclaration d'acceptation a été envoyée ou a été émise pour être envoyée » (')• Ainsi le C. de com. hongrois attribue un effet rétroactif à la foi'ination du contrat.

On reti'ouve ce système dans le G. fédér. des Obligations. En effet, celui-ci, apiès avoir disposé, dans son art. 7, al. 2, que « l'acceptation est considérée cf»mme non avenue, si le retrait en parvient à l'auteur de l'offre avant l'acceptation ou en même temps », ajoute : c Lorsqu'un contrat est intervenu entre absents, il déploie ses effets à dater du moment où l'acceptation a été expédiée ». Art. 8, al. l" (-). Cependant il importe de relever une nuance. Le C. fédér. des obligations fait remonter les effets du contrat, non pas h l'époque de l'acquiescement, mais î"» l'époque de l'expédition de celui-ci. (^est bien ce que disent les derniers mots du texte ([ui vient d'être cité (').

D'ailleurs cette dernière combinaison se trouvait dé'jà dans le C. civ. argentin. Art. 1154 et 1155.

Enfin le C. civ. japonais consacre le système de l'expédi-

;') Traduct. de la Grasserie. — Toulefois « lorsque Tacle duit êlre, d'après l'intenlion des parlifs, immédiatement exécuté, on ne peut révoquer racceplalion, si l'exécution est commencée ». Art. 317. — Le système du C. co. hongrois n'estque la reproduction de celui de l'ancien C. co. allemand. V. ce dernier code, art. 320, ,al.2, art. 321. -^ Le nouveau code de commerce allemand est muet sur la question. H s'ensuit que, désormais, elle est réglée, même en matière commerciale, par les dispositions du code civil. — V. art. 2 de la loi d introduction au nouveau code de commerce.

('-) Mais <' lorsqu'une acceptation expresse n'est pas nécessaire, les effets du contrat commencent à dater de la réception de l'offre non refusée ». Art. 8, al. 2.

i^j Le C co. ilalien viut qu'en principe les contrats bilatéraux soient considérés comme formés au lieu et à l'époque où l'auteur de l'offre est informé de l'acceptation. Mais les exceptions qu'il apporte h celle règle sont si compréliensives que les applications de celle-ci sont très rares. Art. 36. V. pour l'explication de ces exceptions Valéry, op. cit., n. 27)1-252, p. 230-233. — Quant aux contrats unilatéraux, le même code consacre en termes absolus le syslème de la déclaration.

tioii : « Le contrat entre personnes non présentes se forme au moment où la notification de l'acceptation est expédiée ». — « Dans le cas où la notification de l'acceptation n'est pas nécessaire, soit parce que l'ofFrant a déclaré ne pas l'exiger, soit parce qu'elle n'est pas dans l'usage, le contrat se forme au moment où se sont produits des faits impliquant la volonté d'accepter ». Art. 520 (*).

40. La question de savoir si l'acceptation suffit pour" la formation du contrat ou s'il est nécessaire en outre qu'elle soit parvenue à la connaissance du pollicitant ne présente guère d'intérêt que pour les contrats par correspondance. Quant aux autres, l'acceptation ne [)Ouvant, par la force des choses, sauf dans des cas absolument extraordinaires, se manifester h l'insu de l'oftrant, la question ne peut môme pas se poser. Ainsi l'on peut dire que la situation est tout à fait différente suivant que la convention a lieu entre présents ou entre absents. Si les parties, au moment où elles traitent, sont en présence l'une de l'autre, il est évident que le contrat se forme au lieu même où la proposition a été exprimée, tandis que, dans l'auti'e hypothèse (du moins si l'on admet, quant h la formation du contrat, la théorie de Vacceptalioïi), la convention prend naissance au lieu où l'offre a été agréée. De là des conséquences très importantes en matière de conqjétence commerciale et à d'autres points de vue. On comprend, par suite, qu'il n'est pas indifférent de savoir si, comme on l'a prétendu, les contrats par téléphone doivent être réputés formés entre présents. L'intérêt de cette question est d'autant j)lus grand que, depuis plusieurs années, on peut correspondre téléphoniqucment avec des personnes qui se trouvent dans certains pays étrangers. Quels sont donc les arguments invoqués à l'appui de l'opinion que nous venons d'indiquer? Ce qui caractérise les contrats entre absents, dit-on, c'est ce fait que la volonté manifestée par chacune des parties n'est pas immédiatement perçue pai' l'autre et qu'elle n'est pas directement portée à la connaissance de cette dernière par

('i G. civ. japon., iiv. I, I[ et III, lexle revisé, promul{,'uè le 28 avril 1896, Iraduil par Mûlono et Tomii.

celle qui rexjDrinie. Or, clans les contrats par téléphone, rien de pareil : le futur acceptant est informé de l'offre par la voix même du pollicitant; celui-ci apprend l'acceptation de la bouche même de celui qui la fait. Tous deux sont renseignés sur-le-champ. Us sont dans la même situation que s'ils étaient matériellement en face l'un de l'autre. En un mot, on trouve dans les contrats par téléphone tous les caractères des contrats entre présents.

Mais, à notre avis, ce raisonnement, quelque spécieux qu il soit, est sans portée, et nous croyons que l'opinion du vulgaire est la bonne : les conventions entre présents supposent essentiellement que les deux parties sont effectivement dans le même lieu. Or il n'en est pas ainsi pour les contrats par téléphone. Ce qui prouve bien aussi que ces contrats doivent être considérés comme conclus entre absents, c'est qu'ils soulèvent des difficultés qui, par leur nature même, sont étrangères aux conventions entre présents.

On objecte que deux personnes qui conversent par téléphone sont dans la même situation que si elles causaient ensemble au moyen d'un tube acoustique. Or, fait-on remarquer, les contrats conclus par ce dernier procédé sont certainement formés entre présents, et, par suite, il doit en être de même des conventions faites par téléphone. Non ! car, à la différence de celles-ci, les contrats pour la conclusion desquels on recourt à un tube acoustique ne font pas naître les difficultés dont nous venons de parler et qui sont le propre des contrats entre absents. Il faut toutefois reconnaître que, pour les conventions qui se forment par correspondance téléphonique, comme pour les conventions entre présents, on ne peut pas distinguer entre le moment où l'acceptation est exprimée et celui où elle est connue de l'offrant. En effet, dans les contrats par téléphone, aussi bien que dans les contrats entre présents, qu'il s'agisse de l'offre ou de l'acceptation, la manifestation de la volonté et la perception de cette manifestation sont, pour ainsi dire, simultanées. Il en résulte que, pour les uns comme pour les autres, on n'a pas à rechercher si leur conclusion ne date que de l'époque où elle a été connue de l'offrant ou si elle remonte au moment de

racceptation. Il y a donc là un certain trait commun aux ^^ontrats par téléphone et aux contrats conclus entre personnes qui sont dans un même lieu. Mais là s'arrête la ressemblance. En un mot, si l'on peut dire qu'au point de vue du temps, les contrats par téléphone doivent être assimilés <iux conventions entre présents, ils sont certainement, au [)oint de vue du lieu, de véritables contrats entre absents (').

40 I. Nous n'avons rien de particulier à signaler relativement au cas oîi le phonographe est employé pourla conclusion <run contrat. Que les parties échangent des phonogrammes ou des lettres, les difficultés qui peuvent se présenter sont les mêjnes (-).

41. La notion même du consentement suppose qu'il existe entre les volontés des contractants une concordance parfaite, sans quoi Ton ne pourrait pas dire qu'elles s'accordent vraiment sur un même point (^). Cette concordance doit donc exister non seulement quant à la nature du contrat qu'il s'agit de former, aux personnes qui seront les sujets de ce contrat, à la chose qui fait l'objet de l'offre, mais aussi quant aux diverses modalités qui doivent affecter la convention (-).

(') SiV Valéry, op. ciL, n. 58-62 ; WidaA, Le téléphoiie an point de eue juridique, p. 92 à 96; Surville, Du contrat par correspondance, notamment dans les rapports internationaux, Journa de droit international privé, XYIII"^ année, 1891, p. 372; A. GirauU, Tr. des contrats par correspondance, p. 250s. ; Lyon-Caen et Renault, Tr. dedr. cotnm., 111, n. 28 (V. aussi cet ouvrage, même vol., n. 19 bis) — Et, à l'étranger, Norsa, // lelefono e la legge (Mem. dell' Istit Lombardo di scienze e letlere, XV, p. 69 s. ; Milano, 1883) ; Giorgi, Teoria délie obbligazioni, 4« éd., III, n. 186 bis ; Lomonaco, Délie obbligazioni e dei contratti in génère, I, p. 102. — Cpr. Vidari, / contratti per telefono, Giornale délie leggi, n. 42 et 46 ; BoUaffio, Archivio Giuridico, XXIX, 1882. p. 505. — Contra Darquer, Des contrats par correspondance, p. 11; et, à l'étranger, Meili, Das Telephonenrec/it, (Leipzig, 1885), p. 202 ; Gabba, Il lelefono e la giuriprudenzia, Giornale délie leggi, n. 40; Rossel, Manuel du droit fédéral des obligations, n. 28 ; Bianchi, / contratti conclusi per telefono, p. 28.

(*) Lyon-Caen et Renault, Tr. de dr. com., III, n. 28 bis.

(') « Il n'y a contrat que si les parties ont manifesté d'une manière concordante leur volonté réciproque ». G. féd. des oblig., art. 1«'. — Valéry, op. cit., n. 104. — Trib. civ. Aibi, 29 mai 1901, Gaz. trib., 2« part., 1901. 2. 121. — Mais il va sans dire que la concordance dont il s'agit ici n'est relative qu'au fond. Dans notre législation, comme dans toutes les législations non formalistes, les différences qui n'existent que dans les expressions employées par les parties ne font pas obstacle à la conclusion du contrat.

('•) Aubry et Rau, IV, 4" édit., p. 291, 5« édit., p. 480 ; Demolombe, XXIV,

Ainsi il n'y aura pas conseittement si Tune des parties entend faire une vente, tandis que l'autre a l'intention de coiicliire un louage (') ; de même si l'une a en vue tel objet, alors que l'autre veut faire porter le contrat sur une chose différentQi (-) ; le consentement serait également impossible si, dans la pensée du stipulant, l'obligation devait êti'e pure et simple, bien que le promettant eût la volonté de la soumettre à un terme ou à une condition (^). Plus généralement, toute restriction à la plénitude de l'obligation qui serait exigée par le promettant sans être admise parle stipulant ferait obstacle à la formation du consentement (^).

42. Les auteurs examinent ici des difficultés qui sont absolument classiques, et dont certaines même étaient déjà prévues par les jurisconsultes romains. Si l'offre de contracter s'adresse à plusieurs personnes, et que, parmi ces dernières, une ou quelques-unes seulement acceptent, le contrat se for-

n. 46 s. ; Laurent, XV, n. 471. — Quand celui à qui rofTre s'adresse ne l'accepte qu'en la modifiant, à proprement parler, au lieu d'accepter, il fait à son tour une proposition. D'où cette disposition du C. civ. portugais : <■ Si la réponse contient un changement à l'offre, on considérera celte modification comme une offre nouvelle ». Art. 654. Le contrat ne se forme donc que si l'offre modifiée est acceptée par celui qui a pris l'initiative de la convention. — V. dans le même sens C. co. italien, art. 37; C. co. hongrois, art. 319; C. co. roumain, art. 39; C. civ. argentin, art. 1152; C. civ. allem., art. 150, al. 2; C. civ. japon, (revisé en 1896), art. 528; C. co. chilien, art. 102. Ce dernier code, consacrant, en ce qui concerne le lieu de la formation du contrat, la théorie de l'acceptation stricto sensu, dispose très logiquement que, lorsqu'une offre a été acceptée d'une faç;on conditionnelle, la convention sera réputée conclue au lieu de la résidence du contractant qui a accepté l'offre modifiée. Art. 104. — 'V. aussi ancien C. co. allem., art. 322.

C) Aubry et Rau, IV, 4^ édit.,p. 292. 5e édit., p. 481; Demolombe, XXIV, n. 52 ; Laurent, loc. cit. — V. infra, n. 52-1".

(-) Aubry et Rau, IV, 4e édit., p. 291, 5e édit., p. 480; Demolombe, XXIV, n. 49; Laurent, loc. cit. — V. infra, n. 52-2».

[^} Quelle est la portée de ces mots « lettre suit » insérés dans le télégramme qui contient l'acceplalion ? Si, en fait, ils donnent à celle-ci un caractère conditionnel, le contrat peut ne pas se former. Il en est autrement si la lettre qu'ils annoncent a simplement pour but de régler le mode d'e.xéculion de. la convention. Valéry, op. cit., n. 113. — Gpr. Gand, 29 avril 1885, Pasicr., 85. 2. 276.

C) Aubry et Rau, IV, 4* édit., p. 292, 5' édit., p. ,481 ; Demolombe, XXIV, n. 53; Laurent, loc. cit. — C. co. hongrois, art. 319; C. co;.; roumain, art. 39. — V. aussi ancien G. co. allem., art. 322. — Mais si l'acceptant, tout en donnant son consentement, fait observer que l'acceptation lui est peu avantageuse ou même qu'elle lui est préjudiciable, le contrat ne s'en forme pas moins;<>ar la déclaration dont il s'agit n'a point la portée d'une reslriclion. Va!éry, op. cit., n. 108.

inera-l-il entre celles-ci et le promettant? Doit-on dire, au contraire, que, faute d'avoir été acceptée par tous ceux à qui elle était faite, l'offre ne peut pas donner naissance à une convention ? Cela dépend de l'intention des parties, et, par suite, le juge ne peut résoudre celte difficulté qu'en s'inspirant des circonstances. La nature même du contrat, le but poursuivi par les parties et les autres éléments du fait devront le guider dans sa décision (').

C'est en se plaçant au même point de vue qu'on peut se prononcer sur la question de savoir si le consentement se forme lorsque, dans l'intention de l'une des parties, la convention ne doit pas avoir pour objet toutes les choses (|ue l'autre veut y conqirendre. Dans cette hypothèse y aura-t-il, du moins, consentement par rapport aux choses sur lesquelles, <le part et d'autre, on a eu l'intention de contracter? Les tribunaux doivent rechercher, de la façon que nous avons indiquée, quelle a été la volonté des prétendus contractants (-;.

Nous donnerons la même solution pour le cas où l'une des parties entend prêter une somme supérieure h celle que l'autre veut emprunter (^).

Mais, dans ces diverses hypothèses et dans toutes les hypothèses analogues, en supposant que les juges ne puissent pas découvrir par l'examen des circonstances quelle a été l'inten-

(') Demolombe, XXIV, n. 48, el les aulorilés qu'il cile; Laurent, loc. cil.

{^) Demolombe, XXIV, n. 50. — Cpr. Iiislif., § 18, l'e inutll. slipuL, liv. III, lit. IX; L. 83, §§ 2 et 4, D., De verb. oblig., XLV, 1.

(') Demolombe, X.KIV, n. 51 ; Laurent, loc. cit.; Valéry, op. cil., n. 109. — Les jurisconsultes de l'époque classique étaient en désaccord sur le point de savoir si la stipulation qui avait pour objet une somme d'argent était valable quand la réponse contenait plus ou moins que l'interrogation. Ulpien el Paul estimaient qu'il y avait contrat pour la somme la plus faible. L. 1, § 4 et L 8Î, §3, D., De verb. oblig. Mais Gaius décidait qu'il ne pouvait pas naître d'obligation, Comm., III, § 102. C'est son opinion qui a été admise par les rédacteurs des Inslitules de Juslinien, De inulil. slipuL, § 5. En réalité, c'est elle également que nous adoptons, «ar, évidemment, Gaius, ainsi d'ailleurs que Paul el Ulpien, supposait que les circonstances n'étaient pas de nature h révéler au juge si les deux parties avaient considéré la somme comme décomposable. On se demandait, par suite, quelle était la présomption qui devait être admise, et Gaius était d'avis qu'on présumât la non formation du contrat. — Cpr. Accarias, 4'" cdil., II, n. 500, p. 36-38.

ri DES CONTRATS OU DES OBLIGATIONS

lion des parties, ils devront se prononcer contre la formation tie l'engagement, soit parce que toute obligation est une atteinte à la liberté naturelle de l'homme, soit parce que nul ne peut acquérir un droit contre sa volonté.

43. La manifestation du consentement est, dans certains cas, expresse ; dans d'autres, implicite ou tacite (*). Elle est expresse quand elle consiste en paroles, écritures (-), gestes ou signes. Une inclination de tête, une poignée de mains peuvent être considérées avec raison comme révélant l'intention de contracter. 11 n'est donc pas impossible qu'un sourdmuet manifeste cette intention d'une façon expresse ('j.

Le consentement est donné tacitement, quand il résulte de faits qui ne pourraient s'expliquer en son absence ('), Ainsi le fait, par le bailleur, de remettre au locataire un écrit sur timbre portant engagement de prorogation de bail, implique

l'i Sic, Code fédér. des oblig., ail. l"'' in fine: C coni. chilien, art. 10.3. — Le premier le.xle du projet du G. civ. allemand portait que " la déclaration de volonté peut se faire expressément ou tacitement ». Art. 72. Mais la commission chargée de réviser le projet pour la seconde lecture a supprimé cette disposition à rai.son de son caractère général, la loi répudiant souvent le consentement tacite.. V. R. de la Grasserie, Uull. de la soc. de léf/isl. comp., XXVI'' année, p. 597. — Jugé que les personnes qui accompagnent un candidat chez un imprimeur et demandent à celui-ci de faire les imprimés électoraux de celui-là, s'engagent tacitement à payer le montant de ladite commande, alors surtout qu'elles font ouvertement campagne en faveur de ce candidat et que ce dernier est notoirement hors d'état d'acquitter les frais de propagande, .Justice de paix du xviiie arrondissement de Paris, 18 juin 1897, Gaz. Tria., 9juill. 1897.

(-) Peu importe, .évidemment, que l'ofTre et l'acceptation aient été formulées dans des langues différentes. Cette circonstance n'empêche pas la formation du contrat, pourvu que chacune des parties puisse connaître, par exemple au moyen d'un interprète, le sens de la déclaration faite par l'autre. — Valéry, op. cit., n. 105.

,'j Aubry et Rau, IV, 4« édit., p. 293, note 18, 5" édit., p. 483, note 18; Demolombe, XXIV, n. 55; Laurent, XV, n. 482. — « Celui-là seul qui est dans l'impossibilité physique de parler ou d'écrire pourra exprimer son consentement par d'autres signes non équivoques ». C. civ. mexic.,art. 1287.

(') Touiller, VI, n. 32 s.; Troplong, Venle, I, 29; Massé et Vergé sur Zachariœ, III, p. 554, § 613; Larombière, I, p. 11 (art. 1101, n. 11); Aubry et Rau, loc. cil.; Demolombe, XXl\', n. 56; Laurent, loc. cit. — « La manifestation du consentement peut être faite par tout acte d'oii elle se déduise nécessairement ».

C. civ. portugais, art. 6'jS (Trad. Lepelletier . — « On exprime sa volonté. ... même tacitement par des actes qui, eu égard aux circonstances, ne laissent aucun motif de douter de son existence ». C. civ. autrichien, art. 863. — Adde C. civ. Louisiane, art. 1805; C. civ. argentin, ail. 1145.

nécessairement chez le premier le consentement à la prorogation, et le fait, par le locataire, de faire enregistrer cet écrit démontre qu'il a entendu profiter de ce consentement (').

On peut voir encore une acceptation tacite dans le fait de réclamer aux conditions annoncées, l'exécution d'un service promis, par exemple l'exécution d'ofl'res faites au public. Cette décision présente un grand intérêt pratique au point de vue des rapports du public avec les entrepreneurs de transport. C'est ainsi qu'une compagnie de bateaux à vapeur qui a informé le public par la voie des journaux et des affîcbes qu'elle elTectuerait le transport des marchandises moyennant un fret tarifé par elle suivant la nature de celles-ci, n'est pas en droit, tant qu'il y a de la place à bord, de se refuser arbitrairement à charger les marchandises qui lui sont présentées (-).

Mentionnons encore, dans ce dernier ordre d'idées, une intéressante décision de la cour de Bruxelles contenue dans un arrêt du 19 novembre 1900 : une compagnie de tramways, en publiant l'itinéraire de ses voitures, l'horaire, les prix et l'indication des points d'arrêt, fait au public des offres de transport, lesquelles, dès le moment où elles sont acceptées, deviennent un contrat de transport parfait. Or l'acceptation peut être non seulement expresse, mais encore tacite, et elle résulte notamment du fait que, à un point d'arrêt, un voyageur a posé le pied sur le marchepied de la voiture ou même de ce simple fait qu'il a saisi la main courante de celle-ci en «'apprêtant à monter ('*).

Le Code civil renferme, d'ailleurs, des applications du même principe : par exemple aux termes de l'art. 1985, l'exécution d'un mandat constitue une acceptation tacite de oelui-ci. (V. aussi l'art. 1759).

44. Mais si le consentement peut être tacite ou implicite, il n'en est pas moins vrai qu'il ne peut jamais être présumé, c'est-à-dire supposé. La loi n'a pas fait de distinction relativement aux faits qui peuvent démontrer son existence, mais

{') Req., 15 avril 1874, S., 74. 1, 432, D. P., 75. 1. 356. 2) Aix, 8 fév. 1853, vS., 53. 2. 251, D. P., 55. 2. 239. (») D. P., 1902. 2. 356.

encore faut-il que cette existence soit certaine. Le doute doit s'interpréter contre la formation du contrat (').

D'où cette conséquence que le silence de celui à qui la proposition est adressée n'emporte pas consentement (-). Il est vrai que le défaut de réponse à l'ollVe n'équivaut pas en luimême à un refus; mais cette considération n'est pas suffisante pour que la personne qui demeure dans l'inaction soit considérée comme ac([uies(ant ù la proposition, car on ne peut davantage attacher au silence le sens d'une acceptation. Le fait de consentir est un fait essentiellement positif, et qui, au surplus, ne se présume pas (').

En pratique cette règle trouve surtout son application dans les contrats par correspondance. On ne saurait donc, par exemple, voir un consentement dans le simple silence gardé par la personne à laquelle un commerçant a adressé des offres de vente, accompagnées d'échantillons. Dans ce cas, le défaut de réponse peut s'expliquer tout autrement que par la volonté d'accepter. 11 peut être notamment la conséquence d'un oubli, d'une maladie, d'un manque de temps. La circonstance même que le destinataire n'a pas renvoyé les marchandises expédiées spontanément ne saurait donner au silence la portée qu'il n'a pas par lui-même. Il est inadmissible, en eii'et, que le premier venu puisse mettre quelqu'un dans la nécessité de

;') Aussi le G. civ. portugais, qui adinel formellement le consentement tacite à côté du consentement exprès, dit cependant avec beaucoup de raison : « Le consentement des parties contractantes doit être manifesté clairement ». Art. 617 'i'rad. Lepelletier . — Même disposition dans G. civ. me.xic, art. 1286.

(*) « Attendu, en droit, que le silence de celui qu'on prétend obligé ne peut suffire, en l'absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de r.j.bIigation alléguée ». — Civ. cass., 25 mai 1870, S., 70. 1. 341, D. P., 70. 1. 25. '— Cpr. Bruxelles, !'•'• mai 1873, Pasicr., 74. 2. 206; Trib. fédér. suisse, 15 mai

(') Sic Aubry et liau, IV, 4' édit., p. 293, texte et note 20, et 5-^ édit., p. 483 in fine, et p. 484, texte et note 20; Demolombe, XXIV, n. 57; Laurent, XV, n. 483; Guillouard, ]'ente, I, n. 17; Lyon-Caen et Renault, ÏV. de tir. comin., III, n. 16; \'aléry, Contrats par correspondance, n. 88. — Le même principe est pose par les auteurs étrangers. — V. Virgile Rossel, Manuel du droit fédéral des obligations, n. 21, p. 40; Hegeisberger, Endemunns Uundbucli, H, n. 446; Anson, l'rinciples of Ifie Englisfi law of contract, p. 14-15; Banelleli, Il silenzio negli atli (fi{tridici, p. 25. — Contra Larombière, I, p. il (art. 1101, n. 11). — Gpr. Touiller, VI, n. 33; Gauthier la Chapelle, Encycl. du dr., v" Contrat, n. 111.

DU C0NSE31TEMENT 75

lui notifier son refus ou de lui réexpédier des marchandises ('). Et même le silence gardé par une partie après réception d'une lettre dans laquelle il lui est donné avis qu'on la tient pour obligée, ne suffit pas pour établir une obligation à sa charge {'}.

45. Cependant l'acceptation peut être induite du silence dans les cas suivants [^).

\° Lorsqu'un négociant est déjà en relations d'affaires avec la personne qui lui adresse une lettre portant un ordre d'expédition, son silence prolongé peut être interprété dans le sens de l'acceptation (*).^I1 en est surtout ainsi lorsque la lellre rappelait des conventions précédemment arrêtées. De plus, celui qui l'a reçue est particulièrement inexcusable de ne pas avoir formulé immédiatement son refus par correspondance,

;•) Toulouse, 11 juin 1881, S., 83. 2. 8, D. P., 82. 2. 206. — Cpr. Trib. comm. Marseille, 10 oct. 1882, Rec. Marseille, 83. 1. 16, Gaz. Pal., 83. 2. 336.

(S) Civ. cass., 25 mai 1870, S., 70. 1. 341, D. P., 70. 1. 257. — Dans l'espèce, il s'agissait d'une personne qui avait laissé sans réponse la lellre par laquelle un banquier, chargé du placement de certaines actions industrielles, l'informait qu'il l'avait portée sur la liste des souscripteurs et qu'il l'avait débilée du montant du premier versement, dont il lui envoyait les reçus.

(3) 'Voir dans Valéry, op. cit., n. 90-99, l'exposé critique des divers cas d'acceptation tacite admis par M.Marghieri,dans 11 Dirilto commerciale Ualiano exposlo sislematicamenle, I,§51.

(') Merlin, Qued. de dr., v» Compte courant, § 1 ; Pardessus, Dr. com., I, n. 253; Rolland de "Villargues, Rép., v» Lettre missive, n. 18 ; Delamarre et Lepoilvin, Dr. com.. Il, n. 155; Aubry et Rau, IV, 4« édit., p. 293, note 20, 5'= édit., p. 484, note 20; Demolombe, XXIV, n. 58; Laurent, XV, n.483; Valéry, op. cit., n. 94; Lyon-Caen et Renault, op. cit.,Ul, n. 16; Guillouard, Vente, I, n. 17. — Bordeaux, 3 juin 1867, S., 68. 2. 183, D. P., 67. 2. 106. — V. aussi comme auteurs étrangers Rossel, Man. du dr. fédéraldes oblig.,n. 26 ; Margbieri,// Dirilto commerciale italiano, I, § 51. — Dans le même sens Trib. féd. suisse, 15 mai 1886, précité. — Cpr. Massé, Dr. com., III, n. 1459 s. — Se plaçant au point de vue des abus qui, dans la pratique, découleraient de la solution contraire, la cour de Bordeaux fait très bien observer, dans l'arrêt précité, que, s'il était permis à celui qui reçoit la lettre de la laisser impunément sans réponse, ce serait lui réserver » la faculté de formuler une acceptation ou un refus, suivant que l'affaire présenterait. par la suite, des chances de gain ou de perte, et exposer celui qui l'a écrite à un grave préjudice, si, comptant sur une acceptation, il a lui-même pris des engagements.qu'un refus tardif le mettrait dans l'impossibilité de remplir ». — Le G. co, hongrois dit formellement : « Un commerçant qui est en relations d'affaires avec ui> autre ou qui s'est offert vis-à-vis de lui à l'exécution de mandats, est tenu de s'expliquer immédiatement au sujet d'un mandat ou d'une proposition qui lui est adressée ; autrement, son silence doit ôlre considéré comme une acceplatian ». Art. 320, al. l»-^ (Iraduct. de la Grasserie). — Cpr. C. fédér. des obligat., art. 5, al. 3.

lorsque, antérieurement, de nombreuses affaires ont été traitées entre les parties verbalement, et que, par suite, l'auteur de l'offre actuelle ne l'a manifestement faite par lettre que parce qu'il s'agissait de constater la conclusion d'une affaire à terme et exceptionnellement importante ('). 11 a même été décidé « qu'en matière de commerce, l'absence de réponse à une lettre écrite à l'occasion de relations d'affaires e^amées doit être réputée valoir comme consentement » (-). Formulée en ces termes, la proposition nous parait trop absolue; mais nous la croyons inattaquable si on se borne à reconnaître aux tribunaux la faculté d'admettre, dans l'hypothèse prévue, l'existence de l'acceptation (^).

2" Le silence peut aussi emporter acceptation, si la proposition a été provoquée par celui qui Ta reçue. Mais, lorsque ce dernier, en provoquant la proposition, a déterminé les diverses conditions qu'elle devait présenter, et que, sur ce point, l'auteur de l'ofl're s'est absolument conformé à ses indications, l'exception n'est qu'apparente. La vérité, c'est qu'en provoquant l'offre, celui à qui elle est adressée l'a acceptée par avance, ou plutôt, en réalité, la proposition émane <le la partie qui est censée accepter, et l'acceptation, de la partie qui semble faire l'offre, de sorte que, ni d'un côté ni de l'autre, le consentement ne résulte du simple silence. L'exception n'apparait que si la personne qui a pris l'initiative de la convention a simplement indiqué l'objet de celle-ci sans en régler les détails. Dans ce cas, il suffira, la plupart du temps, que la proposition qui suivra porte sur l'objet prévu pour que les juges reconnaissent au silence de celui qui recevra l'offre la valeur d'une acceptation (^).

3" On peut encore écarter l'application du principe quand

(') Bordeaux, 3 juin 1867, précité.

C) Montpellier, 3 juill. 1885, S., 86. 2. 56, D. P., 86. 1. 331. Dans le même sens Rousseau, Corresp. par lettres tnissives et par télégrammes, n. 73; Ruben de Couder, Dict. de dr. comm. indusl. et marit., y° l'ente, n. 86. — Cpr. Bruxelles, 1«^'- mai 1873, Pasicr., 74. 2. 206.

('; Pour plus détails, V. Valéry, op. et loc. cit. — V. aussi Rouen, 19 mars 1902, D. P., 1903. 2. 109.

(♦) Cpr. Valéry, op. cit., n. 95. — V. C, co. hongrois, art. .320, al. 1»^, précité.

celui à qui l'offre est adressée n'a absolument, soit au point de vue de son intérêt pécuniaire, soit au point de vue des convenances, aucun motif de la refuser. Ici, en général, le silence supposera l'acceptation, l'offre étant de telle nature qu'elle ne demande pas de réponse (*).

Le Code civil de la Louisiane explique formellement que l'acceptation peut être faite « par le silence ou l'inaction, dans les cas où les circonstances autorisent à les interpréter ainsi ». Art. 1803. La même règle doit être posée sous l'empire de notre législation.

46. D'après certains auteurs, la règle serait, en matière commerciale, l'inverse de ce qu'elle est en matière civile, et, par conséquent, le négociant qui ne répond pas dans un délai normal à l'offre ou à l'ordre qui lui est adressé par correspondance, devrait, en principe, être réputé accepler (-). A notre avis, c'est aller trop loin. Il faut se borner à dire que la qualité de commerçant chez celui qui reçoit la proposition est de nature à faire interpréter facilement un silence dans le sens d'une acceptation (^).

On objecte, en visant spécialement le cas où la proposilion est faite par lettre, que, puisque la loi exige que les négociants tiennent une correspondance, elle leur fait par là-même un devoir de répondre aux lettres qu'ils reçoivent (^). Mais, d'abord, aucun texte n'impose aux commerçants l'obligation qui sert de point de départ à ce raisonnement. Au surplus, s'il existait une pareille disposition, on ne pourrait point en conclure

(') Demolombe, XXIV, n. 59. Cet auteur fait remarquer à ce sujet que la solution reproduite au texte serait peut-être l'explication de l'alinéa de l'art. 1108 où le législateur paraît n'exiger que le consentement de la partie qui s' oblige, car l'on pourrait conclure de cette solution que la partie envers laquelle l'obligation est contractée doit être présumée accepter, son silence gardé en connaissance de cause emportant consentement. Mais il est fort douteux que le législateur ait eu celte pensée, car, dans l'art. 1)08, le législateur parle des obligations en général, et l'explication indiquée par M. Demolombe ne serait exacte que pour certaines d'entre elles. — V. supra, n. 36, al. 2.

(*) Merlin, Quest., \° Comple-couranl ; Bédavv'ide, Des conimissioiuiaires, u. 10.

(3) Valéry, op. cit., n. 97, p. 101. — Aix, 13 août 1873, D. P., 77. 5.456. — Cpr. Lyon-Caen et Renault, Tr. de dr. corn., III, n. 16. — Trib. com. Nantes, 21 mars 1874, Ju*-. Xa?iles, 74. 1. 219.

(*) Delamarre et Le Poilvin, II, n. 155.

78 DES COiNTRATS OU DES OBLIGATIONS

que les négociants doivent répondre aux lettres qui leur sont adressées (').

47. D'ailleurs, quand une ofîre est présentée sous forme de prospectus ou de circulaire, fût-elle adressée à un commer- <;ant, la façon même dont elle est faite montre assez que le pollicitant n'entend prendre en considération qu une acceptation expresse ou, tout au moins, résultant de faits positifs ("-).

48. Nous devons faire observer que l'olfre même peut être tacite, c'est-à-dire résulter d'un fait qui la suppose nécessairement. Ainsi le conducteur d'une voiture publique, par cela seul qu'il stationne sur une place publique, est censé offrir de transporter toute personne qui se présentera et ([ui sera prête à payer le prix fixé par le tarif (').

Ainsi encore le locataire qui, après l'expiration du bail, se maintient en possession des lieux loués, est considéré comme oft'rant de i-enouveler le bail aux mêmes conditions. Si le bailleur ne proteste pas, il y a tacite reconduction. Art. 1738 et 1759.

A la différence du conducteur de voiture publique, dont nous parlons plus haut, les domestiques et ouvriers qui, eu vue de se piocurer du travail, stationnent dans les endroits oîi il est d'usage d'aller engager ou embaucher les individus de leur condition, demeurent entièrement libres de choisir les personnes avec lesquelles ils traiteront. C'est qu'en efï'et, en ce qui les concerne, les conditions du contrat ne sont pas, comme pour le voiturier public, déterminées d'avance par des règlements et tarifs (''^).

g II. Des vices dit consentement.

49. .\ux termes de l'art. 1109 : « // n'y a point de consen- » tement valable, si le consentement n'a été donné que par » erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par » dol ». Les vices qui peuvent altérer le consentement au

{') Valéry, op. cit., n. 97, p. 100. — Cpr. Hue, VII, n. 18, p. 30,

n Valéry, op. cit., n. 97, p. 101.

('j .Justice de paix du mv arrond. de Paris, 5 janv. 1882, D. P., 82. 3. 110.

(») Planiol, 11, Irn édil., n. 1011, al. 2, 2" cl :?' édit., n. 971, ai. 2.

DU COXSEMEMEINT 79

[)oh\l de le rendre annulable (ce qui entraînera par voie de conséquence la nullité du contrat lui-même), sont donc l'erreur, la violence et le dol. Il faut ajouter la lésion dans certains cas exceptionnels,

La théorie des vices du consentement n'est pas, d'ailleurs, du moins d'une façon générale, particulière aux conventions. Elle s'apj)lique aussi aux actes juridiques dont la réalisation no suppose ([ue la manifestation d'une seule volonté, par exemple à l'acceptation ou à la répudiation d'une succession (').