Quand la vente est dun tout déterminé à tant la mesure

le fait n'étant pas douteux, la question est de pur droit; la loi française a bien apprécié le fait, surtout le fait commercial; dans l'usage une telle vente n'a jamais été considérée comme imparfaite; l'usage est attesté par Casaregis.

126. Ce qui vient d'être dit de la perle ou de la détérioration

s'applique au cas où l'acheteur s'est oblgé à prendre livraison dans le magasin du vendeur; les principes ne sont plus précisément les mômes, lorsque la chose doit lui être expédiée.

106. — SMl s'agit d'une chose certaine en soi, par exemple, d'un vaisseau, d'un bœuf, d'un bloc de marbre, etc., et qu'elle soit achetée, iinopretio, sans égard à son poids, sa capacité ou sa quantité continue, nulle incertitude possible quant à la perfection du contrat, pourvu que cette chose y soit clairement désignée. Elle

était déjà un corps certain, et sa désignation en fait aussi un corps dèlerminè ; par conséquent apparet qiiid venditum su; le quantum est indifférent dans une vente de cette espèce (1).

Mais lorsque je vends, fût-ce avec les désignations les plus claires, mon navire sur chantier, à raison de tant chaque tonneau, mon bœuf à raison de tant le kilogramme^ mon bloc de marbre à raison de tant le mètre cube; â fortiori, quand on achète des choses fongibles au compte, au poids ou à la mesure ; alors^ si l'on veut savoir quand et comment la chose deviendra corps certain, le qiiid et le quantum concourant également à former sa consistance, ils se confondent si bien l'un avec l'autre, qu'il est impossible d'en traiter séparément. Nous avons donc dû les réunir dans un seul paragraphe. C'est une nécessité.

107. — Premièrement il est sensible que les risques ne peuvent passer au compte de l'acheteur, que l'on ne sache non-seulement à quelle espèce de choses appartient celle qui est vendue, mais encore quelle est individuellement la chose de cette espèce qui fait l'objet de l'obligation ; et un mot, il faut que la chose soit ou devienne un corps certain et déterminé. Quand je vous vends un cheval, sans dire quel cheval, l'obligation est parfaite en ce sens, que nul de nous n'a le droit d'en discéder arbitrairement; nous avons même actuellement une action l'un contre l'autre; mais, sous le rapport des risques, la vente est imparfaite ; car, rien ne faisant connaître individuellement le cheval que je vous ai vendu, comment prétendrais-je que celui que vous m'avez acheté est péri

(1) V., supm, n° Ht, ce qu'on appelle corps certain.

DES ACHATS f<:T VENTES. 239

OU s'est détérioré? Le corps ne sera certain que quand je vous aurai oflert un cheval qui ne soit pas de la plus mauvaise espèce ou qualité. (Art. 1246 C. civ.)

Au contraire, si je vous vends mon cheval bai, de telle taille, prenant cinq ans, etc., ou les dix quartauts de Malaga que j'ai dans mon magasin de tel endroit, marqués A C, numérotés de 1 à 10, la vente est^ dès à présent, celle d'un corps certain et déterminé : Apparet jàm indè quid venditum sit ; et, comme la confusion n'en peut être faite avec aucune autre chose de la même espèce ni d'une espèce dilférente, c'est pour vous que la chose périt, se détériore ou s'améliore : Id aiUem demùm certum est quodità significatur et exprimitur, ut alteii reiaptari non possù (Faber, Ration., t. 3, p. 13).

108. — Le mot quid , dans la loi de Paul , exclut encore du nombre des ventes parfaites :

1° Celle infectée d'erreur sur l'objet vendu lui-même, ou sur une qualité substantielle de cet objet (V. sup., n° 97). Dans ce cas, non-seulement la vente n'est pas celle d'un corps certain , mais il est certain qu'il n'y a pas de vente : Requirit Paulus, dit Faber, ut appareat quid venditum sit, ne incertitudo aut error in suhstantià corporis corrumpat venditioneni [Ration., ubi suprà).

2° La vente alternative de deux (ou plusieurs) choses, V. g., je vous vends 300 fr. mon bœuf, mon cheval ou mon cabriolet... 50,000 fr. mon brick le Voltigeur, ou ma goélette la Vestale.

109. — Le Code civil (art. H 89 et suiv.) contient sur l'obligation de cette espèce certaines règles dont l'examen nous incombe, parce qu'elles font ou ne font pas partie du droit commercial, selon qu'elles sont ou ne sont

point conformes à l'équité et à l'intérêt du commerce (V. siiprà, n° 14, al. 6).

Le législateur civil a distingué le cas où le débiteur retient le choix de la chose qu'il devra livrer, et celui où la convention défère ce choix au créancier ; puis il a prévu les hypothèses suivantes :

Ou l'une des deux choses a péri par la faute ou sans la faute du débiteur, et l'autre subsiste;

Ou toutes les deux sont péries, la première par sa faute, la seconde sans sa faute, aut vice versa;

Ou l'une et l'autre par sa faute,

Ou toutes les deux sans sa faute.

Du reste, point de définition.

Selon Pothier, dont les auteurs du Code civil ont adopté, presque en tous points, la doctrine sur cette matière, « une obligation alternative est celle par laquelle « quelqu'un s'oblige à donner plusieurs choses, à la charge « que le payement d'une chose l'acquittera de toutes. » (0%.,n°245.)

11 semble que la seconde partie de cette définition contredit la première ; car, si le débiteur stipule que le créancier ne pourra exiger qu'une chose, il n'est pas vrai que ce même débiteur s'oblige à lui en donner plusieurs.

L'obligation qu'il contracte est seulement de donner l'une de deux ou plusieurs choses certaines et déterminées : In obligatione alternat ivà non utraque res in ohligatione est, sedalterutra duntaxàt (Faber, t. 3, p. 343, col. \)\ ce qui l'oblige à veiller à la conservation de toutes, tant qu'il n'aura pas donné unum ex plurihus, et cela sous peine de payer le prix de la chose qui périrait la dernière, vînt' elle à périr par l'elfet d'un cas fortuit.

C'est principalement cette responsabilité intermédiaire qui caractérise la vente alternative. Pour que le vendeur

soit exempt du risque, il ne lui suffît pas de notifier son choix ; il n'en est déchargé que par la tradition de l'une des choses, ou par le cas fortuit qui les détruit toutes.

Nous avons dit choses certaines et déterminées, parce que le Code civil n'entend parler que de ces choses, et que nous envisageons ici la vente alternative sous le rapport des risques. Je puis vendre deux ou plusieurs choses fongibles , alternativement , y. ^. , 1 00 décalitres de tel blé, ou 2,000 kilog. de tel café, 100 mètres de tel drap, ou vingt douzaines de chapeaux de paille d'Italie; mais, indépendamment des règles de la vente alternative , ces choses seront toujours à mes risques tant qu'elles n'auront pas été comptées, pesées, mesurées. Dans la vente alternative , proprement dite , le vendeur doit nnimi de certis.

Du principe que le vendeur s'oblige à donner l'une de deux ou plusieurs choses , il s'ensuit que ces choses sont toutes in obligatione. C'est là nécessairement une obligation indéterminée, puisqu'il est incertain laquelle des choses qu'elle comprend sera livrée au créancier ; mais l'incertitude ne provient que de leur pluralité ; chacune d'elles est certaine et déterminée individuellement.

Ces principes posés ^ voyons le quid juris lorsque les choses sont entières, et que le vendeur a le choix qui lui appartient toujours, à moins que la stipulation ne l'en prive.

110. Du moment que les deux choses (1) sont également objet de l'obligation , il est clair, comme on vient de le dire, qu'aussi longtemps que l'alternative existe, il

(1) Nous ne supposons désormais que deux choses. (V. la raison, wj/'m, n''114, innotis.)

existe incertitude sur la chose qui sera ou devra être livrée : Nondùni apparet quid venierit; c'est donc au vendeur de supporter la perte de celle qui périt par cas fortuit (1) avant la livraison ou la pei'te fortuite de Tautre.

Mais aussi , comme la coexistence des deux choses était la cause unique de leur indétermination intérimaire , dès l'instant que l'une est périe, apparet quid venditum su. La vente alternative se change aussitôt en une vente pure et simple de la chose qui reste, et c'est à l'acheteur de répondre des risques, de même qu'il en répondrait si cette chose eût toujours été le seul objet de l'obligation : Etiàmque (requirit Paulus ut appareat quid venditum sit) ad exclusionem olternativœ venditionis , quià^ cùm venditur Stichus aut Pamphilus^ is qui prior moritur ^ periado venditoris est , qui posterior , emptoris (Faber , Ration. , ubi sup. ) .

Une troisième conséquence de la vente alternative, dans laquelle le choix n'appartient point au créancier, c'est que, si l'une des deux choses existe et peut être livrée, il n'y a pas à considérer si l'autre a péri par la faute ou sans la faute du vendeur. La raison en est sensible : si nulle des deux choses n'était périe, l'acheteur ne pourrait refuser celle qu'on lui offrirait. La perte de l'autre ne lui cause donc aucun préjudice ; et , par suite de conséquence, il n'en peut exiger le prix (la valeur), au lieu de prendre la chose existante.

Réciproquement le vendeur doit livrer celle-ci, sans pouvoir offrir à sa place la valeur de celle qui n'existe plus. La raison en est encore évidente : dès que l'une des deux choses a péri, l'obligation s'est éteinte par rapporta cette chose, et n'a plus eu pour objet que celle qui existe.

(1 ) Y. La théorie des cas fortuits, t. 2, n"** 176 et suiv,

Toutes les décisions expliquées jusqu'ici sont comprises dans l'art. H03 du Code civil (1), et rien n'est plus conforme à la nature du contrat.

111. — Mais quidjuris, si les deux choses sont péries, et que le vendeur, qui avait le choix, soit en faute à l'égard de l'une d'elles? Le second alinéa de l'art. 1 193 décide qu'en ce cas, le débiteur doit payer le prix de celle qui a ptéri la dernière. Cette décision ne blesse-t-elle pas, à la fois, les règles de l'équité et les principes de l'obligation alternative?

Deux savants professeurs le prétendent (2) . On peut résumer ainsi leur commune argumentation :

« Si chacun doit réparer le préjudice qu'il cause, il n'en « doit la réparation c|ue dans la juste mesure de ce préju- « dice. Après la vente que je vous ai faite pour 50,000 fr., a de mon brick le V(dtigew\ ou de ma goélette la Vestale, « alternativement et à mon choix, le brick périt par ma « faute, puis la goélette sans ma faute. Pourquoi me con- « damner à payer la valeur de la Vestale, qui serait de « 80,000 fr., eu égard au jour convenu pour la livraison, « tandis que le Voltigeur n'en vaudrait peut-être plus « 30,000? Qu'arriverait-il si je n'eusse commis lafautede « laisser périr le brick ? Que ce navire existerait, et, par a suite, l'obligation réciproque de le livrer et d'en pren-

(1) Premier alinéa de l'art. 1193 : « L'obligation alternative de- « vient pure et simple, si l'une des deux choses promises périt et « ne peut plus être livrée. Le prix de cette chose ne peut pas être of- « fert à sa place. »

Pour être tout à fait exact, il fallait dire : « Le prix de celte chose « ne peut être ofiert, ni exigé à sa place. »

(2) MM. Delvincourt et Duranton.

« dre livraison ; c'est donc sa valeur qui vous est due, et

« non pas celle de l'autre navire. »

On pourrait renforcer l'argument et dire : la loi n'est pas plus juste à l'égard de l'acheteur. Elle prononce au hasard, car peut-être était-ce le brick qui valait 80,000fr. , et la Yestale beaucoup moins ; dans tous les cas, n'est-il pas bizarre d'obliger quelqu'un à réparer la perte qu'il n'a pas causée, pour le tenir quitte de celle dont il est cause?

L'injustice et la déviai ion du droit ont paru tellement évidentes à M. Delvincourt, qu'il n'hérite pointa conclure en ces termes : « Je pense que le dernier alinéa de l'ar- « ticle 11 93 doit être entendu seulement du cas où le dé- « biteur est en faute à l'égard Jes deux choses, ou à l'égard « de celle qui a péri la dernière » (notes, p. 709); et telle est aussi la conclusion de M. Dùranton (t. 11 , n" 1 44).

Que les objections de ces deux jurisconsultes soient ou ne soient pas bien fondées, il ne dépendrait pas du juge civil de suivre leur interprétation. Les termes de la loi sont clairs et formels (1). Or, quelque mal raisonnée que l'on suppose une loi, toute obéissance lui est due aussi longtemps qu'elle existe. C'est la doctrine de Casaregis lui-même, ce grand zélateur des prérogatives de l'équité : Lex, (jiiamvh irrationabilifi^ dummodô su clara^ servanda est. [Résolut. 3, n° 20.) D'ailleurs, l'exposé des motifs ne laisse aucun doute sur l'intention du législateur: « le dé- « biteur, disait M. Bigot Préameneu, doit payer le prix « de la chose qui est péric la dernière, dans le cas même

(I) Deuxième alinéa de l'art, 1103: «Si foules deux sont péries, ot « que le débiteur soit en faute» l'égard de Vxme d'elles, il doit payer « le prix de celle qui a péri la dernière. » Il n'est point deux manières d'entendre ce texte.

1>ES ACHATS ET VEiMI^S. 245

« OÙ il ne serait pas en faute à l'égard de cette chose, mais « seulement à l'égard de celle qui est périe la première, « parce que cette faute causerait un préjudice au créan- « cier, si, cette seconde chose étant périe, il n'avait au- « cun recours. En donnant à celui-ci le prix delà dernière « chose périe, on maintient à la fois la règle suivant la- « quelle la convention, d'alternative qu'elle était, est de- « venue pure et simple, et la règle que chacun est respon- « sable de sa faute. » (Locré^ t. i 2, p. 34(î.)

Ne pourrait-on pas répondre : vous craignez de blesser la règle suivant laquelle la première perte rend l'obligation pure et simple ; mais vous blessez le principe d'après lequel, dans une vente pure et simple, le corps certain et déterminé qui en est l'objet périt pour le créancier^ lorsqu'il vient à périr sans la faute du débiteur ; que peut-on gagner en sacrifiant un principe à un autre principe? Et, quant à la règle que chacun est responsable de sa faute, il suffit pour la maintenir d'imposer au débiteur l'obligation de payer le prix de la chose dont la perte lui est imputable, comme il payerait cette chose elle-même si elle existait encore.

Mais, il est temps de le dire : cette réfutation péremploire, croyons-nous, des motifs exposés par l'orateur du gouvernement, n'empêche pas que le dernier alinéa de l'art. 1193 ne soit une loi très-sage et très-conforme h l'équité.

Cette loi serait irrationnelle et injuste, il est vrai, si, selon la doctrine de M. TouUier (t. 6, n" 692, in notis), les deux choses n'étaient in oblicjatione que quand le choix appartient au créancier.

Car, dans l'hypothèse oi^i l'option appartient au débiteur, si l'on suppose qu'une seule des choses est in obli- (jatione^ alors, n'étant pas tenu de veiller à la conserva-

tion des deux, mais seulement de l'une d'elles à mon choix, il est clair qu'en laissant ou faisant périr le brick, je n'ai nui qu'à moi-même. Or^ la perte du brick ayant déterminé l'obligation pour la goélette, et la goélette étant dès lors réputée la seule chose à la conservation de laquelle je dusse veiller sous ma responsabilité, si cette chose vient à périr sans ma faute, loin de devoir la valeur qu'elle aurait actuellement, je suis déchargé de mon obligation, et dois recevoir le prix convenu.

Mais, si les deux choses sont in obligatione, dans le sens expliqué plus haut n" 109, et comme l'exposé des motifs le suppose évidemment , la décision du Code civil est très-juste. En effet, on peut me dire à bon droit : tant que le débiteur ne s'est pas libéré^ il est tenu de veiller à la conservation des deux choses. C'est le principe fondamental de la vente alternative. Toutefois, libre à lui d'en faire périr une, ou d'en disposer à son profit pour consommer son choix; mais c'est à la condition d'être assureur de l'autre^ car le créancier a dû ôompter sur la livraison de l'une d'elles, à moins que toutes deux ne périssent par cas fortuit. Cette expectative a influé sur le quantum du prix ; on ne peut donc pas la lui ravir impunément. Or, puisque le débiteur avait le droit de faire périr celle qu'il voudrait des deux choses, l'indemnité qu'il doit est bien la valeur de celle qui a péri la dernière. Qu'elle vaille plus, ou qu'elle vaille moins que le prix convenu, ni le créancier^ ni le débiteur n'ont à s'en plaindre : le créancier, parce que^ si la chose périe par le cas fortuit existait encore, il n'aurait, en recevant cette chose, que la valeur qu'elle représenterait actuellement; le débiteur^ parce que, en éteignant l'obligation relativement à la première chose, il s'est soumis, par rclTet de son choix, à payer I;i valeur, (ju<'lle(iu\'lli' lui, de la chotc

dont sa faute l'a rendu responsable. Par conséquent, si la goélette que j'ai vendue 50,000 fr. en eût valu aujourd'hui, à dire d'experts, 80,000, je vous en dois 30,000 ; et nous sommes quittes , si elle n'eût valu que le prix de votre achat ou une somme moindre.

De cette manière, on concilie rationnellement le droit d'option qui appartient au vendeur, et le droit que l'acheteur a toujours à l'une des choses quand il n'en périt qu'une par le cas fortuit. Dès que le débiteur commet la faute d'en laisser périr une, ou qu'il en dispose, sa responsabilité se reporte sur l'autre. Ce système est parfaitement d'accord avec la règle suivant laquelle la convention, d'alternative qu'elle était, est devenue pure et simple, et la règle que chacun est responsable de sa faute.

Nous avons dit la faute, parce que c'est le mot de la loi ; in rei veritâte, il fallait dire le fait : lorsque, après avoir vendu mon bœuf ou mon cheval, alternativement, j'abats le bœuf, ou je vends le cheval, je ne commets nulle faute ; je fais mon choix, et je le fais à mes chances et risques ; je puis y perdre, je peux y gagner ; mais, quidquidevenerit, je n'aurai fait qu'user de mon droit (1).

Une conséquence du principe, qu'en laissant périr l'une des deux choses, ou en se mettant, par son fait, dans l'impossibilité de la livrer alors même qu'elle existe, le débiteur qui a le choix, fixe sa responsabilité sur l'autre, c'est qu'il est indifférent que celle-ci venant à périr

(1) C'est évidemment ce mot faute qui a trompé WM. Delvincourt etDuranton. Il a aussi trompé M. Bigot Préameneu; en partantde cette idée fausse, le savant orateur ne pouvait justifier le dernier alitiéa de l'art. H93 que par la pétition de principe que nous avons signalée plus haut.

plus tard, elle périsse par sa faute ou sans sa faute ; l'indemnité qu'il doit ne peut jamais être que le prix de cette chose.

112. — Aliud juris est, lorsque le créancier a stipulé le choix. Alors le mot faute doit toujours être pris dans son acception littérale.

D'abord, quand l'une des deux choses subsiste, et que l'autre est périe, il est nécessaire de distinguer si la perte est survenue sans la faute du débiteur, ou arrivée par sa faute.

Au premier cas, le créancier ne venant à perdre son choix que par un événement dont le débiteur n'est pas cause, il est tenu de prendre la chose qui reste, et ne peut exiger à sa place le prix de la chose qui n'existe plus ; c'est ce que décide^ avec raison, l'art. 1 194.

Réciproquement le débiteur ne peut oflVir le prix de la chose perdue pour éteindre son obligation de livrer la chose qui existe. La loi ne le dit pas; mais'la raison en est évidente : tant que les deux choses existaient, le débiteur n'en devant aucune déterminément, il s'ensuit que la chose existante est la seule (ju'il ait promise. Or , à moins de s'en être réservé l'option, nul ne peut être reçu à s'acquitter de la chose qu'il doit, par le prix d'une autre qu'il n'a jamais duc.

Au second cas, c'est-à-dire si l'une des deux choses est périe, et que ce soit par la faute du débiteur, le créancier a le choix de la chose qui reste, ou du prix de celle qui a cessé d'exister; c'est du moins ce que décide l'article 1 1 94 du Code civil.

Le motif est, disait M. Bigot Préameneu, que, dans « le cas môme où le débiteur n'est en faute qu'à l'égard « de l'une des choses, il doit répondre de ce que cette

a faute a privé le créancier de son choix entre les deux « choses. »

Ceci est une erreur en tout sens ; exemple : après la vente alternative que je vous ai faite de mon cheval ou de ma mule, à votre choix, le cheval périt sans ma faute. Dès cet instant, plus de choix possible, et je n'en suis pas cause. L'obligation est déterminée pour la mule. Si la mule périt ensuite par ma faute, j'en dois le prix, et c'est tout.

Si le cheval périt par ma faute, puis la mule sans ma faute, il n'est pas vrai encore que je vous prive de votre choix; car n'eussé-je pas fait périr le cheval, toujours est-il qu'il n'existerait qu'une seule chose. Or, pour choisir, il en faut au moins deux.

Et pourtant, quand celle des choses qui a péri la première est périe par la faute du débiteur, ou ciu'il a commencé par mettre l'une des deux choses dans l'impossibilité d'être livrée, l'option donnée au créancier n'en est pas moins très-juste; non que son choix lui ait été ravi, le contraire est évident ; mais parce que, à la différence du débiteur qui a le choix^ le débiteur qui ne l'a point n'est pas en droit de faire périr l'une des choses pour fixer sa responsabilité sur celle qui reste, et qui peut périr plus tard par l'effet d'un cas fortuit ; il usurpe ainsi le droit qu'aurait eu le créancier si les deux choses eussent continué d'exister, et, ce qui chez l'un de ces deux débiteurs est un fait licite, devient chez l'autre une faute, un manque de foi. Cependant sa mauvaise foi serait triomphante et sa faute impunie, si le créancier n'avait l'option entre le prix respectif des deux choses : v. g. , j'achète, à mon choix, votre calèche ou vos quatre chevaux de main. La guerre éclate, le prix de la calèche, objet de luxe, s'avilit, celui des chevaux double. Vous vendez les

chevaux, puis un cas fortuit fait périr la calèche. Que les chevaux ne puissent m'être livrés parce que vous les avez vendus, ou parce que votre faute les aurait fait périr, que m'importe? mon préjudice est toujours le même.

Mais pour être juste , la loi aurait dû n'accorder l'option au créancier que quand le débiteur est en faute à l'égard de la chose qui, comme dans le dernier exemple, a péri la première. Au fait, l'art. 1194 ne distinguant point, le juge civil ne peut consciencieusement en refuser l'application à tous les cas oii le débiteur est en faute à l'égard de l'une des deux choses indifféremment. ( V. supra , n° 1 1 1 , et t. 1 , n"' 273 et suiv.) Le juge consulaire est seul affranchi de cette contrainte par le Code civil luimême, qui maintient les usages et les règles du commerce. Or, les véritables règles du commerce sont celles de la bonne foi et de l'équité.

113. — Si les deux choses sont péries sans la faute du débiteur (successivement ou en même temps), et avant qu'il soit en demeure (1), son obligation est éteinte (article 1195), et celle du créancier subsiste, s'il l'est à titre onéreux, ce qui a toujours lieu dans les transactions du commerce (2).

Ainsi, sauf l'unique modification ci-dessus indiquée re-

(1) Dès que le débiteur ou le créancier est en demeure, la chose ouïes choses qui périssent, même par cas fortuit, sont réputées péries par la faute du retardataire. {\. infrù, le paragraphe de la demeure.)

(2) Les principes que l'on vient de développer s'appliquent à toutes sortes de contrats commerciaux, indistinctement ; v. g., je vous

frète ma goëlettc la Vcmis ou mon hrïdi. le Jupiter ; je vous

promets 2,000 rixdales sur Jacques, de Hambourg, ou 100 livres

sterling sur William, de Londres, etc., alternativement à votre

choix, à mon choix.

lativement à Fart. 1194, toutes les dispositions du Code civil touchant l'obligation alternative étant conformes au droit naturel , elles ne s'appliquent pas moins, comme droit-loi, à la vente commerciale qu'à la vente civile.

114. — Quid juris encore lorsque les deux choses périssent en même temps par la faute du débiteur, v. g., si, après avoir vendu à Jacques vingt sacs de café A B, ou cent sacs de riz C D, alternativement, j'allume, par imprudence, dans le magasin qui contient ces marchandises, un incendie qui les dévore? Le législateur n'ayant pas prévu ce cas, il en faut chercher la solution dans la nature du contrat et les règles de l'équité.

Si l'option appartient à Jacques qui en est privé injustement, son indemnité consiste dans le droit de demander le prix des cafés ou des riz, à son choix. C'est l'exécution du contrat autant qu'elle est possible.

Au cas contraire (c'est-à-dire, l'option étant au débiteur), si l'on s'attachait au sens littéral du mot faute, dont la loi se sert, la décision serait la même. Mais l'on a vu suprâ n° 11 1 , qu'en faisant périr l'une des deux choses, le débiteur qui a l'option use de son droit. D'un autre côt4, les deux choses étant péries simultanément, on ne sait laquelle il aurait conservée. Dans le doute, il est vrai, le débiteur est favorable : Semper in dubiis benigniora prœferenda swit (L. 56, D. , Dercg. jw\); mais c'est quand il est exempt de faute, et l'espèce suppose qu'il en a commis une. Vu la perplexité du cas, pourquoi ne suivrait-on point cette règle .de Casaregis : Tn diibio, média via eligenda est ? (Disc. 46, n° 48.) L'équité nous semble donc permettre au créancier d'exiger le prix moyen des deux choses^ si mieux il n'aime déférer au débiteur l'option de celle dont ce dernier payera le prix.

Il reste à décider un autre cas sur lequel le Code civil ne s'est pas expliqué. Au jour convenu pour la livraison, les deux choses existent, mais l'une d'elles est détériorée. Quand le choix est au vendeur et qu'il n'est pas en faute^ a-t-il le droit de livrer cette chose pour garder l'autre? îl faut distinguer :

Si la chose est tellement détériorée qu'elle ne soit plus propre à sa destination ordinaire, elle est censée ne plus exister in naturâ rerum. Tel est le cas où du blé ne serait plus propre à faire du pain. Le débiteur est donc tenu de livrer l'autre chose.

Au cas contraire^ le choix lui reste. Il serait injuste de l'en priver, puisqu'il n'a commis nulle faute. Mais, comme il est chargé du risque pendant toute la durée de l'alternative, l'estimation du dommage est à défalquer du prix conventionnel.

1 i 5. — Résumons toutes nos explications : selon le droit commercial comme dans le droit civil, une vente alternative est celle par laquelle quelqu'un s'oblige à livrer l'une de deux ou plusieurs (1) choses, à moins que toutes ne périssent sans son fait ni sa i'aute.

(1) 11 n'importe le nombre des choses. Si l'on en suppose douze^ le Tendeur (lui a le choix, et qui n'est pas en demeure, peut impunément en laisser ou faire périr onze, connue il pouriaitles garder pour lui, les donner ou K-s vendre.

Si le choix ne lui appartient point, et qu'une des douze choses périsse par sa Tante, le créancier qui n'est pas en demeure peut exiger le prix de celle chose, ou choisir celle qu'il voudra parmi les onze autres.

En un mot, quel que soit le nombre des choses pèries ou existantes, c'est toujours l'application, jjertmm consequetiiiœ, du principe formulé dans notre délînition. '

116. — Quand la chose vendue n'est pas res fungibilis, en général il est aisé de savoir si cette chose est ou n'est pas suffisamment déterminée, an appareat quid vcnditum sit; tout dépend du soin que l'on a misa la spécialiser. Mais, lorsqu'elle est de celles qui consistent en quantité, il n'est pas toujours également facile de s'assurer en quels cas et à quel moment précis elle est ou devient un corps certain.

Or, sans parler du marché à terme dont il sera traité à part, et qui suppose que le vendeur n'a point actuellement ce qu'il promet, on distingue principalement trois manières de vendre les choses quœ pondère, aut numéro, aut mensurâ constant.

La vente peut en être faite à tant, telle mesure, tel nombre ou tel poids, à prendre dans une plus grande quantité de choses de la même espèce, existante dans un même lieu ou dans plusieurs lieux : Pretio statuto in singulas metretas, aut in singulos modios, aut in singulas libras.

On peut aussi vendre tout un parti (1) de marchandises pour un seul et même prix : universaliter et uno pretio ,

Enfin ce parti , ce totwn de marchandises peut être vendu à tant le mètre, tant le kilogramme, tant la dizaine, le cent, le millier, etc.. Pretio statuto pro numéro corporum.

117. — Au premier cas, la chose ne sera bien connue que par Telfet d'une opération qui l'aura séparée des autres choses pareilles, avec lesquelles elle compose un

(1) Voyez t. 2, n" 233, m-JîoAiS, ce qu'il faut entendre par ces mots, un parti de marchandm».

tout au moment de la convention. « Si l'on a vendu, dit « Pothier [ubi sup. , n° 308) , dix muids de blé, de celui « qui est dans un tel grenier, dix milliers pesant de sucre, « un cent de carpes, etc., la vente n'est point parfaite « que le blé n'ait été mesuré, le sucre pesé, les carpes « comptées, car, jusqu'à ce temps, nondùm apparet quid a venierit. »

Cette décision est très-juste, et s'adapte exactement au mot quid. En effet, comment savoir, quelles choses sont vendues, tant qu'elles se confondent avec celles de la même espèce qui ne le sont pas? Si donc vous me vendez 40 mètres de tel drap, de celui contenu dans votre magasin où vous en avez davantage, et qu'une partie de ce drap vienne à périr ou à se détériorer : comme nul ne peut dire si le drap que j'ai acheté se trouvait ou n'était pas compris dans le drap qui a péri ou qui s'est détérioré, c'est là une perte ou un dommage qui ne me regarde évidemment pas. Cette vente est celle que le Code civil (art. 1585) qualifie de vente au poids, au compte ou à la mesure, laquelle n'est point parfaite « en ce sens que les a choses vendues sont aux risques du vendeur, jusqu'à « ce qu'elles aient été pesées , comptées ou mesurées; » la raison est que jusqu'alors ces choses seront un corps incertain et indéterminé.

118. — Néanmoins, comme on l'a vu suprà, n" 19, des choses fongibles, c'est-à-dire de nature à pouvoir être vendues à la mesure^ au compte ou au poids, peuvent constituer un corps certain et déterminé^ en sorte que, dès le moment du contrat, la vente en sera parfaite, et tout le risque au compte de l'acheteur. Il suffit, pour cela, de spécifier la chose , puis de la déterminer, soit par le lieu où elle se trouve, soit par le contenant qui la renferme^,

en un mot, par une désignation claire et précise qui n'en permette la confusion avec aucune autre, et de la vendre dans son entier, univer salit ei\ pour un seul et même prix, pretio senieldicto, c'est-à-dire sans égard au fractionnement régulier dont elle serait susceptible si on la vendait à la mesure, au compte ou au poids. Une vente de cette espèce est celle par laquelle vous m'achetez en vrack, pour la somme de 300 fr. , toutes les sardines qui viennent de m' arriver au port deQuimperlé, dans mon bateau pêcheur le Requin , patron Christophe La Rogue. Il en est de même si vous m'achetez 1 ,200 fr. tout le café que j'ai dans tel magasin, tout le sumac qui est sous tel colis marqué A B, etc.. Ainsi considérée et vendue en masse, per aversioïiem, comme on disait à Rome, chacune de ces choses devient une quantité continue; et, comme elle est désignée de manière à ne pouvoir s'y méprendre, par le bâtiment qui la contient, ou le contenant qui la renferme, la vente est celle d'un corps certain et déterminé et le risque au compte de l'acheteur^ tout aussi bien que si je vous avais vendu mon magasin de la rue d'Orléans, n° 13, ou mon trois-mâts le Ditperré du port de Brest, jaugeant en douane 120 tonneaux, etc.. Nam si per aversionem, ut prudentes nostri loqui soient, id est imo pretio et in aygere, perflcitur statim nudo consensu venditio, ideoque idem hoccasujuris est, quodin venditione fundi aut Stichi, lit periculum omne et peremptionis et détériorât ionis ad emptorem pertineat (Faber, Ration., t. 5, p. 247, col. \). L'art. 1580 du Code civil qualifie cette vente de vente en bloc.

Pour que la vente soit considérée comme faite en bloc, il n'est pas nécessaire que le totum vendu ne se compose que d'une môme espèce de choses ; il peut se composer de diverses marchandises qui, réunies et considérées en

masse, confuse et acervatîm, selon l'expression de Cujas, forment un corps certain et déterminé, soit par le lieu où elles se trouvent, soit par toute autre désignation suffisante. C'est donc encore une vente en bloc, si vous m'achetez pour la somme de 10,000 fr. tout ce que j'aide sucre, de drap et de mouchoirs dans mon magasin de la rue Bergère, n" 17, à Paris.

Il est même un cas où l'indication de la quantité et la nécessité d'en faire la vérification n'empêchent pas que la vente ne soit Mie per ave?'swnem : c'est, par exemple, lorsqu'on vendant pour 900 fr. le monceau de blé que renferme mon grenier de tel endroit, je déclare l'évaluer à 30 décalitres. Le blé sera mesuré, mais exclusivement dans l'intérêt de l'acheteur. En effet, s'il se trouve plus de 30 décalitres, je ne puis rien exiger au delà des 900 fr. ; s'en trouve-t-il moins, à moi de parfaire;, ou de subir dans le prix une rédaction calculée sur le déficit à raison du prix convenu. Le mesurage ne saurait donc m' être d'aucun profit, et j'y perdrai certainement, si je me trompe en moins. Par conséquent, l'acheteur peut y gagner, et la raison en est claire. En achetant 900 fr. un tas de blé dont je lui garantis le /Jiùiimuui pour 30 décalitres, il est certain d'avance de ne pas payer plus de 30 fr. par mesure, prix qu'il y met sciemment, et il court la chance de l'avoir à moindre prix. A mon égard, au contraire, la vente retient quelque chose de la nature aléatoire qui caractérise la vente jî^tT aversionem (1).

(1) « C'est en se conformant à ces règles d'interprétation, dit « M. Troplong (yente, n" 92), que la Cour de cassation a jugé, par i« arrêt du 30 août 1830, que la vente d'un baril d'azur de 100 kilog. (( du prix de 1,000 fr., n'était pas une vente au poids, mais une « vente en bloc.» (V. Dalloz, 30, 1, 350.)

Mais (/m'd j uns si, par réciprocité, je stipule un supplément proportionnel de prix, en cas qu'il se trouve plus de blé que je n'en ai déclaré ?

Cette hypothèse suppose encore que le monceau peut consister en plus ou moins de 30 décalitres. Elle suppose donc la vente d'une chose indéterminée quant à la quantité ; mais, à la différence de la vente précédente, le prix est, dans celle-ci, invariablement constitué pour chaque mesure. Rien, sous ce rapport, n'est abandonné au hasard. En effet, vendre ou acheter pour 900 fr. un monceau de blé dont le vendeur garantit le quantum à la concurrence de 30 décalitres, c'est faire la vente ou l'aohat de 30 décalitres de blé, à raison de 30 fr. l'un ; et comme on est convenu de se tenir réciproquement compte du plus ou du moins, l'acheteur est sûr, non pas de recevoir 30 décalitres de blé, et de n'en recevoir que 30, mais de recevoir autant de décalitres qu'il payei^a de fois 30 fr. , et le vendeur autant de fois cette somme que le mesurage de son blé aura constaté de décalitres. Le cas rentre donc exactement dans celui de la troisième vente que nous avons indiquée, à savoir^ celle oi^i l'on achète un totum de marchandises, à raison de tant le kilogramme, tant le mètre, tant la dizaine, etc.. Pretio staiuto pro numéro corporum.

j 19. — Quel est le caractère d'une telle vente? On la pratique chaque jour, non moins dans le commerce civil que dans le commerce marchand. Il convient donc d'en examiner les règles avec grande attention. Examinons-les d'abord selon le droit civil ; plus tard nous en ferons l'examen selon le droit commercial.

La vente dont il sagit est-elle faite en bloc, ou bien est-ce une vente au compte, au poids, à la mesure? En

d'autres termes, la vente est-elle imparfaite ou parfaite? Ou, si l'on veut, pour qui les risques?

« Dans le cas oii l'on aurait vendu tout ce qu'il y a dans «un magasin, dans un grenier, dit Pothier [nbl sup., 0 n° 308), si la vente a été laite à raison de tant par cha- « que millier, par chaque muid de blé, etc. . . , la vente « n'est point censée parfaite^ et les marchandises ne sont « point aux risques de l'acheteur, jusqu'à ce qu'elles aient « été mesurées ou pesées ; car jusqu'à ce temps, non ap- « paret quantum venierit. Le prix n'étant constitué que « pour chaque millier qui sera pesé, chaque muid qui « sera mesuré, il n'y a point encore de prix déterminé « avant la mesure ou le poids, et, par conséquent, la vente « avant ce temps n'est point assez parfaite pour que le « risque puisse concerner l'acheteur; il n'en doit être « chargé qu'après que les marchandises auront été pesées « ou mesurées. »

, Cette décision est conforme, non-seulement à la loi de Paul que nous essayons de commenter, mais plus explicitement encore à la loi 35, § 5 et 6, D. De contr, emp. ; et cependant il n'en est pas moins vrai qu'avant et depuis le Code civil, la vente d'un tout à raison de tant la mesure, le norhbre ou le poids, a donné lieu à des controverses incessantes dont il se trouve un résumé parfait dans le commentaire de M. Troplong sur l'art. 1585. On y voit que, selon Charondas et Voct, la vente est parfaite et la propriété transmise. Telle est encore l'opinion de M. Duvergier {Vente, n" 83). Mais cet auteur n'en laisse pas moins les risques à la charge du vendeur, parce que, dit-il, appliquer à cette espèce la règle rcs périt domino, c'est la détourner de son sens naturel, très-bien explique par Pothier [ubl svp., n° 308). Enfin, suivant M. Delvincourt, si j'achète à tant la mesure la moitié du blé qui est dans

votre grenier, et que tout ce blé vienne à périr, je dois le prix de la quantité qui m'était vendue. « Mais cette opi- « nion est fausse, dit M, Troplong {ubl sup., n° 90, m « notis); la loi 35 D., De cont. empt, la réprouve expres- « sèment. La vente étant conditionnelle, tout le risque est « à la charge du NOwdLQMi: jjendente conditione. »

M. Duranton est du même avis. « La vente est en quel- « que sorte conditionnelle, les risques sont à la charge du « vendeur jusqu'à l'accomplissement de la condition. Il « y a en elîet un fait futur, celui du mesurage, aliquid in v-futurum, et cela rend la vente conditionnelle, parce « qu'on ne sait pas encore ce qu'il y aura de denrées, ni

« par cela même le prix que l'acheteur devra payer

« et que ce soit la totalité de cette marchandise qui soit « vendue au compte, etc., ou que ce soit seulement une « partie aliquote de cette même totahté qui soit vendue de « la même manière, par exemple, la moitié de ce tas de « grain à tant la mesure, la décision est la même ; jus- « qu'au mesurage, les risques sont toujours pour le ven- «deur .. (t. 16, n" 88).

Enfin l'opinion de Faber est conforme à celle de MM. Duvergier, Troplong et Duranton [Ration., t. 5, p. 247, col. 1 et 2) (1). Quand on vend en bloc (m aggere) pour un seul et même prix [imo jrretio) , dit ce grand juris-

(1) La seule difTérence est celle-ci : dans le système de MM. Troplong et Duranton, le vendiiur reste chargé des risques, parce que la propriété n'est pas transmise : res périt domino. Selon le système de Faber, qui est celui du droit romain et du droit commercial, bien que la propriété ne se transmette que parla tradition, le risque est pour l'acheteur, dès que la vente est parfaite : res périt damno emp- <ori's ; mais, dans notre espèce, ce jurisconsulte regarde la vente comme imparfaite, elc'c^l uniquement par cette raison qu'il met le risque au compte du vendeur.

consulte, la vente est parfaite, et tout le risque au compte de l'acheteur, parce que le vendeur n'a plus rien à faire que de livrer la chose, dès que la tradition lui en est demandée. Mais si la vente du bloc est faite à raison de tant tel poids, tel nombre, telle mesure, il reste à peser, à compter, à mesurer. Or une vente est imparfaite teint qu'il reste quelque chose à faire avant d'arriver à la délivrance. D'ailleurs, le prix sera plus ou moins considérable, selon que la quantité le sera plus ou moins : Pro modio majore vel minore, majus quoque vel minus pretium debebitur. L'acheteur ne saura donc quel prix offrir s'il veut exiger la tradition, ni le vendeur quel prix exiger, fût-il prêt à la faire : Proindè non potest scire emptor quant ton prêt ii nomine offerre debeat ut venditorem urgere possit ad traditionem; nec venditor quant ùmpretii nomine peter e, nec sitotum quod vendidit trader e paratus sit. Comment prétendre que la vente est parfaite, tant qu'on ne sera pas sorti de cet état d'incertitude? Quoniodù igitur perfecta emptio videri intérim potest ? Cette vente est comme contractée sous la condition suspensive, si l'on compte, si l'on pèse, si l'on mesure : Quasi sub hdc conditionevidetur fteri lit in singuias metretas, etc. (L. 35, § 5, D. , IJecont, empt. ) .

120. — Toute la controverse peut se résumer ainsi : La vente d'un tout à tant la mesure, etc., est parfaite, disent les uns, car on est convenu de la chose et du prix : il n'y a d'incertitude que sur la quotité.

Cette vente est imparfaite, disent les autres, car elle est conditionnelle et le quantum du prix n'est pas connu. Il n'y a de vente en bloc que celle qui est faite à la boulevue {^er aversionem) pour un seul et même prix {pretio insimid dicto).

DES ACHATS ET VENTES. 2fil

II s'agit de savoir auquel des deux systèmes le Code civil a donné la préférence.

121. — Et d'abord la convention implique-t-elle une condition suspensive? Ce point est important ; disons mieux, c'est un point décisif, car une vente conditionnelle est, sans nul doute, une vente imparfaite.

Or il nous est impossible de voir une condition dans la vente d'un tout à tant le poids, le nombre ou la mesure.

En effet, une condition suspensive est nécessairement ou casuelle^ ou mixte, ou potestative (V. si/p.,n'" 22 etsuiv.).

A laquelle de ces trois conditions suspensives appartient celle qu'impliquerait la convention par laquelle je vous vends, à raison de tant l'hectolitre, tout le blé qui est dans mon grenier, rue des Moulins, n" 9?

A coup sûr, ce n'est point une condition casuelle. Le hasard, qui peut empêcher l'exécution de toutes sortes de contrats, peut aussi mettre obstacle au mesurage de la chose ; mais jamais le mesurage n'est un effet du hasard. Si l'opération s'effectue, elle sera l'accomplissement d'une convention, d'une obligation réciproque. Or le propre de la condition casuelle est de dépendre du hasard, c'est-àdire d'un fait futur et incertain, qui n'est au pouvoir ni du créancier ni du débiteur.

La condition n'est pas mixte non plus, car le concours et la volonté d'un tiers n'entrent pour rien dans son accomplissement.

'ëiQVdi\i-e\\Q potestative ? Pas davantage ; car la vérification à faire est une vérification à laquelle les parties peuvent s'entre-contraindre, et rien ne répugne plus à la nature d'une condition potestative que la nécessité morale d'accomplir la condition.

Le mesurage n'est donc pas une condition suspensive

562 DKOIT COMMERCIAL.

reconnue dans le droit. Voilà sans doute pourquoi, après avoir longuement disserté sur la prétendue condition qu'il appelle intrinsèque, le président Favre finit par donner la preuve qu'il n'a point à cet égard une conviction bien arrêtée: « En résultat, dit-il, cette condition semble moins « une condition qu'un certain retard qui, par la nature dé « l'affaire, suspend la force et la perfection de la vente : « hi summâj ?7on tam videtur hœc conditio qnàm dilatio « quœdam quœ ex naturel rei suspendit vim et perfectio- « nem emptionis » [Ration. , eod. loc. ; V. sup. , n" 2 1 ) .

.Aussi la loiromaine ne dit-elle pas que le mesurage, etc. , est une condition ; elle dit seulement que la nécessité de mesurer rend la vente imparfaite jusqu'au mesurage, comme le ferait une condition suspensive, jusqu'à l'accomplissement de la condition : Quià venditio quasi sub hâc conditione videtur péri ut, etc. Ce n'est qu'une fiction (1). Or la fiction n'opère jamais hors du cas pour lequel on l'a introduite. Nous verrons bientôt de quelle importance est ce principe dans son application à la vente d'un io\xi prêt io statuto pro numéro corponnn (Voyez le n" suivant).

122. — Quand donc y a-t-il ou n'y a-t-il pas vente en bloc? « Ce n'est pas là une question de droit, dit M. Du-

(1) «Les fictions, dit l'auteuî* iîù ïiToil dans ses imhTimcs, pag. SO, « existent de fait et de droit.

« Elles remplissent la législation et la science. Leur présence an- « noncée dans le droit romain par les termes intelli(jitur, videtur, « censetur, l'est à chaiiue page de nos Codes par les mots réputé, « censé, eonsidéré. » Nous ajouterons, ad opportunitatem cousœ, ce que le savant auteur sait aussi bien et bien mieux que nous, le mot (juasi que l'on trouve si souvent dans les lois romaines : Omo** accessit», quasi dos, (juasi pùjiius, qunsi iiepos, '/uasi dominus, aie., etc. II y a môme un riwisi man'fiis !

« vergier ( Yente, n° 88), c'est une question d'intention; « c'est à savoir ce qu'ont entendu les parties que doit « s'appliquer le juge, et tout ce qu'ont écrit les auteurs, a tout ce qu'ont jugé les arrêts, ne peut être regardé « que comme des moyens d'interprétation, dont il doit « être fait usage avec un grand discernement, en tenant « compte des circonstances particulières à chaque es- « pèce. »

Cela est très-bien; mais, avec un tel système, la vente des choses fongibles et tous les contrats consensuels indistinctement, n'olïriraient jamais qu'une seule question, celle de savoir si la convention est formée légalement, car les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (art. H 3 4). A notre avis^, il eût été sage de se borner à cette disposition générale ; mais enfin des dispositions particulières régissent la vente en bloc et la vente au compte, au poids ou à la mesure. Le juge doit sans doute rechercher l'intention des parties, et tenir compte des circonstances. Mais, pour expliquer la loi, il faut toujours supposer un cas abstrait des circonstances qu'elle ne prévoit point ; autrement, qui saurait jamais ce que le législateur a voulu prescrire?

Si donc vous m'achetez, à raison de 30 fr. le décalitre, tout le blé contenu dans mon magasin de tel endroit , et qui est le produit de ma récolte, est-ce là une vente en bloc, oui ou non?

La plupart des anciens auteurs, parmi lesquels Domat et Pothier, tenaient pour certain que la vente en bloc est exclusivement celle d'un totum déterminé de marchandises pour un seul et même prix ; et tel est encore l'enseignement du plus grand nombre des auteurs modernes; c'est le principe du droit romain : Si onme vinum, vel oleum, vel frumentum^ vel argentum (de la vaisselle d'ar-

gent), quantumcumquè esset , uno pretio venter it, dit la loi 35, § 5, D. , De cont. empt.

Mais ce principe est-il celui que le Code civil a voulu consacrer ?

Ce qui est certain, c'est qu'il n'est fait nulle mention du prix dans les art. 1585 et 1 586, qui sont le siège de la matière (I).

A la vérité, l'art. 1585 suppose un prix convenu pour chaque nombre, chaque poids, chaque mesure ; sans cela, point de vente.

Mais l'art. 1586 ne suppose pas la vente en bloc exclusivement faite pour un seul prix ; il la suppose aussi d'un tout à tant la mesure, le nombre ou le poids.

En effet, quand je vends mon tas de blé pour la somme de 1,200 fr. , quel besoin de mesuragc? Si l'acheteur a la curiosité de savoir le prix de revient de chaque décalitre, libre à lui de mesurer; mais je ne suis pas tenu de prendre part à cette opération complètement inutile pour l'exécution du marché. Que me fait la mesure, à moi, qui ai tout vendu, quantumcumquè sit^ pour la somme fixe de 1,200 fr.?

Cependant l'art. 1586 décide que, si les marchandises ont été vendues en bloc , la vente est parfaite, « quoique « les marchandises n'aient pas encore été pesées, comp-

(I) Art. lo8o. « Lorsque les inui'ch;indisesnc sont pas vendues en « bioc, ]nais au poids, au compte ou à la mesure, la vente n'est « point parfaite, en ce sens que les choses vendues sont aux risques « du vendeur jusqu'à ce qu'elles soient pesées, comptées ou niesu- « rées; mais l'acheteur peut en demander ou la délivrance ou des « dommages-intérêts, s'il y a lieu, en cas d'inexécution de l'engage- « ment. »

Art. lii,S6. «Si, au contraire, les marchandises ont été vendues « en bloc, la vente est parfaite, quoique les marchandises n'aient « pas encore été pesées, comptées ou mesurées. »

DES ACHATS liT VENTES. 26?;

« tées ou mesurées. » A moins que le Code civil n'ait voulu supprimer la vente d'un tout, per aversioïiem, pour un seul et même prix, c'est-à-dire, m' empêcher de vendre mon tas de blé pour la somme fixe de 1,200 fr.^ ce qui n'est pas admissible, il est clair que la loi reconnaît deux espèces de vente en bloc également parfaites : l'une qui se fait à la boulevue, wio pretio semèl dicto, l'autre d'un toutà tant la mesure^ etc.: Pretio statutopro numéro corporwn. Si tel n'est pas le sens de l'art. 1586, if faut renoncer à savoir dans quel but on y a écrit ces mots : quoique les 'marchandises n'aient pas encore été pesées, comptées ou mesurées. Le mot encore prouve évidemment que la loi dispose ici en vue d'un pesage à faire en exécution du contrat; d'un comptage, d'un mesiirsigein futurum.

Mais l'on voit par la discussion au Conseil d'État pourquoi le législateur s'est exprimé comme il l'a fait.

Les art. 4 et 5, li^'. 3, tit, 11 du projet de Code civil étaient ainsi conçus :

Art. 4 : « Lorsqu'on vend au poids, au compte ou à « la mesure, la vente n'est point parfaite que la marchan- « dise ne soit pesée, comptée ou mesurée. »

Art. 5 : « La disposition de l'article précédent n'a « point lieu si les marchandises ont été vendues en bloc.»

Si l'on eût adopté ce texte, il en résultait bien que la seule vente en bloc reconnue par la loi serait celle qui ne donnerait pas lieu à mesurage, comptage ou pesage. Mais c'est précisément sur ce point que s'établit la discussion.

Voici littéralement ce ju'en rapporte M. Locré (séance du 30 frimaire an i\) :

«M. Treilhard dit que l'article tel qu'il est rédigé n'est «peut-être pas parfaitement exact; car (voici bien la « question) sifon achète tout ce qui se trouve dans un ma-

26r, DROIT COMMERCIAL.

'igasin à raisonde tant la mesure, il ne reste d'incertitude « que sur la quotité ; la chose et le prix sont déterminés.

«Le consul Cambacérès pense que cette opinion est «susceptible d'objections. Dans une vente de dix muids « de blé, par exemple, la chose n'est aux risques de l'a- « cheteur qu'après le mesurage. C'est ce cas que l'article « prévoit et décide.

« M. Treilhard convient que cette opinion est exacte ; « mais il pense qu'on peut la concilier avec la sienne. Si « l'on achète la totalité des marchandises déposées dans «un magasin, la vente est parfaite aussitôt que le prix « est convenu.

« Si, au contraire, on achète une certaine quantité de « marchandises non en bloc, mais à la mesure, comme « dans l'hypothèse présentée par le consul, la vente n'est « parfaite qu'après que la marchandise a été mesurée et « livrée (1).

« Le consul Cambacérès partage cette opinion. Mais « ce qui importe, dit-il, c'est de ne pas soumettre le cas « de l'art. 4 à la disposition de l'art. 2, qui, suivant « l'axiome Res périt domino, met la chose aux risques de « l'acheteur, du moment que la vente est parfaite...

« Le principe de l'article est adopté et renvoyé à la «section [de législation), pour le rédiger conformément « aux distinctioîis qui ont été faites. »

C'est en conséquence de cette discussion que furent rédigés les art. 1585 et 1586, tels qu'on les lit aujourd'hui dans le Code civil.

il sufllt d'examiner avec quelque attention ce qu'on

(1) Le mot livrée est ici de trop; aussi ne se trouve-t-il pas dans l'art. loSo. Le mesurage achevé, cette vente est parfaite, et la chose aux risques de l'acheteur. La livraison est l'exécution, la consommation do If" vente, fait indépendant de son entière perfection.

vient de transcrire, pour s'apsurer que le consul Cambacérèsct M. Treilhard étaient d'accord sur ces deux points fondamentaux : i" que jusqu'au mesurage, etc., il fallait laisser aux risques du vendeur les choses non vendues en bloc, mais à raison de tant la mesure, etc. ; 2° que la vente est parfaite quand elle a pour objet une totalité de marchandises déposées dans un lieu désigné, et vendue à tant par chaque mesure, etc. , c'est la vente d'une certaine quantité de choses in specie. Personne ne contesta ce double principe.

Maintenant, jetez les yeux sur l'art. 1585, et vous verrez qu'il fut fait droit à la demande du consul par l'insertion de ces mots : « En ce sens que les choses ven- « dues sont aux risques du vendeur jusqu'à ce qu'elles K soient pesées, comptées ou mesurées. »

Regardez ensuite l'art. 1586, et vous verrez la satisfaction donnée à la demande de M. Treilhard par l'addition de ces autres mots : « quoique les marchandises « n'aient pas encore été pesées, comptées ou mesurées. »

Dira-t-on que ce dernier membre de phrase n'a été ajouté que pour prévoir le cas dont nous avons parlé supra, n" 118, et qui est celui où, en vous vendant pour 900 fr. tout le blé qui est dans mon grenier, je déclare l'évaluer à trente décalitres, ce qui m'oblige à parfaire s'il ne s'en trouve qu'une plus faible quantité? Mais, outre que l'art. 1 586 dispose d'une manière générale et conforme à l'amendement arrêté dans le Conseil d'État, cette vente est moins parfaite que celle où je vous vends le môme tas de blé, quantwncumqiœ su, à raison de tant telle mesure; car, dans la première des deux ventes, le prix étant de 900 fr. pour les trente décalitres que je déclare, c'est comme si vous eussiez traité sur le pied de 30 fr. la mesure, et pourtant il peut se faire que vous ne le payiez

que 25 fr., peut-être moins; dans la seconde vente, au contraire, le prix reste ferme pour 30 fr. l'hectolitre : « il n'y a d'incertitude que sur la quotité ; la chose et le « prix sont déterminés. »

La chose est déterminée, car elle l'est par son espèce et par le bâtiment qui la contient. Vous savez quelle chose je vous vends, et où la chose se trouve (V. sup. , n° 1 9).

La chose est un corps certain, car c'est un totum^ par conséquent, un individu qui n'est confondu avec aucune autre chose de son espèce. Ce que je vous dois, c'est précisément le blé qui est dans mon grenier, et non aucun autre blé. La certitude actuelle d'un tout connu ne dépend pas de la connaissance actuelle de sa quotité. L'argent contenu dans un sac scellé de mon sceau est un corps certain, encore bien qu'on ignore le nombre de francs que ce sac renferme. Quel motif de juger différemment d'un monceau de blé contenu dans un grenier?

Le prix est déterminé, car il est invariablement convenu à 30 fr.* chaque mesure. Si vous voulez me vendre, V. g., un navire, sans nul doute, point de vente parfaite, ni même de vente, que nous ne soyons d'accord sur le çuanrùmdu prix, ou tout au moins d'une partie de ce prix. Mais, si j'achète ce navire à raison de tant chaque tonneau, ou tel parti de marchandises à raison de tant la mesure, il y a convention sur le prix. Dans une vente de cette espèce, la quotité du prix qui sera du définitivement n'influe en rien sur la détermination de Tacheteur, puisqu'il achète \ç.{o\\\.quantumcimiqnè fuerit. Ce qui détermine sa volonté, c'est le prix de chaque mesure. Le qïtantùm de ce prix étant tout à la fois la base et le motif déterminant du consentement réciproque, les parties connaissent tout ce qu'elles ont intérêt à connaître, et dès lors on n'aperçoit pas ce qui pourrait empêcher la perfection du contrat.

Voilà les considérations que M. Treilhard exposait en moins de mots; elles ont motivé la rédaction de l'article 158G (1).

Répondons maintenant à l'objection de Faber. Le moyen, dit ce jurisconsulte, de faire la demande ou l'offre d'un prix dont on ignore la quotité?

Sans doute il est impossible d'offrir ou d'exiger un prix dont le chiffre est inconnu. Il faudra donc mesurer. Mais ce que chaque contractant peut faire sans aucun préalable, c'est de provoquer le mesurage , ce qui constitue le retardataire en demeure et le charge des risques. Requérir le mesurage, c'est, de la part de l'acheteur, demander la délivrance; de la part du vendeur, offrir la chose. Le mesurage lui-même implique deux opérations simultanées , mais distinctes : la détermination du prix et la tradition. La détermination du prix, car, la mesure connue, le quantum du prix est connu ; la tradition , car, le prix une fois connu^ il ne tient qu'à l'acheteur d'en offrir le payement et d'enlever la chose. Or, nous verrons bien-

(1) La première partie de l'art. 458 du Code de commerce du Portugal est une copie littérale de l'art. loS5 de notre Code civil. Pas un mot de retranché, pas un mot d'ajouté. Mais s'apercevant, sans doute, que la grande concision de notre art. 1386 pouvait y répandre quelque obscurité, le législateur portugais a cru devoir rendre la même pensée en termes plus explicites. Voici comme il l'exprime dans la seconde partie de son art. 458 : ^mdo porem (as co\i~ ssis)vendi(las a esmo ou iwr partida inteira fasem por conta criscodo comprador ainda que nào tivessem sido contadas, pezadas ou medidas para delerminar a quantia do preçio. « Toutefois, si les choses sont .1 vendues à la boulevue {en bloc) ou par partis entiers, elles sont au « compte et au risque de l'acheteur, encore qu'elles n'aient pas été « comptées, pesées ou mesurées pour déterminer le quantum du « prix. >'

Si ces derniers mots ne sont pas écrits dans notre art. lbS6, nous croyons avoir prouvé qu'ils y sont sous-entendus.

27U DROIT COMMEKCIAL

tôt que, sous le rapport des risques^ l'acheteur est réputé livré, lorsqu'il n'a tenu qu'à lui de prendre livraison (1). L'argumentation de Faber ne procède donc pas, et le Code civil a pu rationiiellement considérer comme vente en bloc, celle d'une totalité de choses à tant le poids, le nombre et la mesure,

123. — Après avoir examiné l'art. 1 586 dans son principe abstrait^ il reste à l'envisager dans l'application.

INous n'avions pas encore mesuré le monceau de blé, lorsqu'il -est devenu la proie d'un incendie. Pour qui la perte ?

Évidemment pour moi : j'aurai beau dire que, s'agissant d'une vente en bloc, la vente était parfaite (art. \ 586) , et la chose à vos risques (art. 158-^). Un cas anormal ne se régit point par la règle générale ; il y est soumis seulement, quatenùs patitur rerum natura. Or, le mesurage n'étant plus possible, il n'est plus possible de connaître le prix. La vente est donc nulle ; mais elle l'est par ma faute, si j'ai à m'imputer de n'avoir pas requis le mesurage.

Étions-nous convenus d'un délai ? /^é"^ (la négociation) incidit in eum casum à quo incipere non potcrat. C'est un cas analogue au cas où la chose dont on traite est déjà périe. Là point de vente, faute de chose; ici, faute de chose encore, en ce sens que, faute de la chose qui existait lors du contrat , on ne peut savoir le quantum de son prix contractuel ; et , comme elle est périe sans mon fait ni le vôtre, je ne puis ni demander ni devoir aucune indemnité.

(1) M Le mesurage, le comptage et le pesage, dit fort bionM.lrop- « long {Vente, n" 94), se confondent avec la livraison. » Ainsi mesurer, c'est livrer; mesurer, c'est prendre livraisun.

Supposons maintenant que la chose existe, mais détériorée de 2o p. 100; le décliet du blé n'étant point un obstacle à son mesurage, je prétends vous le livrer sans diminution du prix convenu ; vous déclarez, au contraire, n'en vouloir pour aucun prix, et l'affaire est portée en justice ; qimnodù lis dirimcmla est ?

11 n'y aurait pas procès, si, comme le prétendent MM. Troplong et Duranton, le mesurage était une condition suspensive, car vous seriez en droit de résoudre l'obligation, art. 1182 (1). Mais le mesurage n'est pas plus une condition que le pesage et le comptage (Y. suprà^ n° 121). Or, dit le savant auteur du Droit dans ses maximes, « toute fiction s'explique et se limite par son objet et « son but : /ictio non opérât av ultra casum fictionis. » En d'autres termes, il est de principe que deux fictions ne sauraient concourir ; on ne peut donc étendre la quasicondition du mesurage prévu par l'art. 1585, à la véritable condition dont il est parlé dans l'art. 1 182; par conséquent encore, vous aurez à payer le prix entier, et c'est aussi votre faute, si le mesurage était exigible confestlm.

Au cas contraire , vous n'en devez pas moins tout le prix. Pourquoi ? Parce que, dès le principe, la vente était parfaite quoique la marchandise ne fût pas encore mesurée (art. 1586). Tel est le droit civil.

124. — En est-il autrement dans le droit commercial? C'est demander si la loi civile est conforme à l'équité; or, nous n'y voyons rien que l'équité ne ratifie.

Selon le droit civil , il est vrai , dans la vente d'un tout

(1) < Si la chose s'est détériorée sans la faute du débiteur, le

« créancier a le choix, ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la M chose dans l'état où elle se trouve, sans diminution du prix. »

à tant la mesure, etc., l'acheteur est chargé des risques quià dominus nudo comensu ; selon le droit commercial , au contraire, la propriété ne se transmet que par la tradition (Y. sî/p., n° 12). Mais cette propriété, le vendeur ne la conserve qu'avec l'obligation de la transmettre à l'acheteur, dès l'instant où le prix en sera olïert congruo loco et tempore. 11 ne peut vendre sa chose , en trouvât-il le double du prix convenu avec un premier acheteur. Celuici aurait droit à des dommages et intérêts. D'ailleurs, c'est à lui seul que l'augment profite. Qu'il supporte donc aussi les détériorations. Rien de plus conforme à la nature du contrat; rien de plus juste.

Mais, dira-t-on peut-être, si la chose vient à périr depuis la demeure du créancier, comment le condamner au payement du prix? Dans cette hypothèse, on n'en sait pasplus le ^z/rt/?/?//??, qu'on ne le connaît quand la perte arrive pendant l'inaction de l'un et de l'autre.

La réponse est celle-ci : dans la vente d'un corps certain qui ne consiste pas en quantité, ou d'une masse de choses fongibles vendues imopretio, il est tout simple que l'acheteur soit obligé de prendre l'initiative. Connaissant \q quantum du prix, que n'en fait-il l'offre? Débet ille prior ex parte sud coîitractiim intplere (Faber, Ration. , ubi sup.). C'est donc à bon droit qu'on le charge du risque, om)ic psricuhun.

Dans l'autre ventre en bloc prévue par l'art. 1586, c'est-à-dire^ lorsque la vente est parfaite, quoique la chose n'ait pas encore été mesurée, la responsabilité des risques doit se répartir entre le débiteur et le créancier. La nature particulière de ce contrat l'exige ainsi ; car, bien que le prix soit certain, puisqu'il est invariablement convenu à tant telle mesure, etc. , toujours est-il vrai que l'acheteur n'en sait pas la quotité, ni, par conséquent, ce qu'offrir ;

et, comme il n'est ni plus ni moins tenu que le vendeur de provoquer le mesurage, la négligence étant égale de part et d'autre, il s'ensuit que chacun doit supporter le risque naturellement attaché à sa propre insouciance.

Mais, si l'un des contractants est en demeure, plus de compensation , toute la faute est d'un côté. On ne peut pourtant pas condamner l'acheteur retardataire à payer . un prix dont la détermination est devenue impossible ; mais son obligation se résout en des dommages-intérêts auxquels le juge le condamne ex arbjtrio boni viri, et sa condamnation est tout aussi conforme à l'équité qu'aux règles du droit : à l'équité, car, à moins que le contraire ne soit prouvé, il y a présomption c|ue, si l'on eût déplacé la chose, elle ne serait ni périe, ni détériorée; au droit, parce que nul ne peut trouver dans sa propre faute l'affranchissement de son obligation : Nemo sua culpâ liberationem acquit ère sibi potest et obligationem suam tôlier e (Faber, Deperic. et com. reivend,, t. 3, p. 381, col 2; L. 135, D. , De reg. jur. )

Résumons toute la théorie des risques dans les divers cas prévus par les art. 1383 et 1586 du Code civil :

Quand la vente a pour objet une quantité convenue de marchandises à prendre dans une plus grande quantité, certaine, soit par son contenant, soit par le lieu où elle se trouve, pour le vendeur le risque^ omne periculum, tant que les marchandises n'ont pas été comptées, pesées ou mesurées. (Art. 4 383.)

Lorsqu'une partie de la marchandise est détériorée, et l'autre partie intacte, le vendeur ne peut offrir que de la marchandise intacte, et l'acheteur est dans l'obligation dcs'en livrer, commeilale droit d'en exiger la délivrance.

Que si toute la marchandise est détériorée, l'acheteur . Ji'cst pas tenu de prendre livraison, lui offrît- on de dimi-

nuer le prix ; mais il peut l'exiger avec cette diminution. C'est mie double conséquence de l'art. 1585.

Si la vente est en bloc, et faite imo pretio, c'est pour l'acheteur que la chose périt ou se détériore ;

Lorsqu'elle est faite à tant la mesure, etc. , pour le vendeur la perte, et pour l'acheteur le déchet. (Art. 1586.)

Y a-t-il demeure , le retardataire répond de tout ;

Si c'est le vendeur et que la chose soit périe, il n'a rien à demander et doit rendre ce qu'il a reçu ;

Si la chose est simplement détériorée, il doit le prix de la détérioration ;

Enfin, quand le retardement est le fait de l'acheteur, celui-ci doit la perte, par forme de dommages et intérêts, et supporte la détérioration par l'obligation où il est de payer le prix entier.

Le texte de la loi expliqué, empressons-nous de le dire avec M. Duvergier: que la vente soit civile ou commerciale, on doit rechercher l'intention des parties^, et tenir compte des circonstances. Mais, parce que les circonstances sont essentiellement variables, il est impossible d'en réglementer l'appréciation. Tout dépend donc de la conscience et de la sagacité du juge. Par exemple, s'il s'agit d'une vente en bloc à tant la mesure, etc. , à part le cas de demeure, il est bien de principe, on vient de le voir, que, pendant l'inaction de l'acheteur et du vendeur, celui-ci répond de la perte, celui-là du déchet ; et pourtant il peut se faire que, pendant la même inaction, la perte et le déchet soient indistinctement pour l'un ou pour l'autre. Kn voici la preuve : le marche démon blé une fois conclu, je propose à Jacques de mesurer sur-le-champ. Mais il me représente que le temps le presse, et le mesurage est remis au lendemain. Sui vient un ouragan qui détruit la chose. Dans ce cas^ le mesurage n'ayant été dilléré qu'à

ï)KS ACHATS ET VKNTES. 273

la demande et pour l'intérêt de Jacques, il répond de la perte (1) dont je répondrais sans cette circonstance; et, réciproquement, si j'eusse demandé le délai, je répondrais du déchet qui serait à sa charge ex naturâ contractûs.

Mais si la remise est une clause-condition de la vente, nous restons^ Jacques et moi, dans notre position naturelle et respective. En consentant au délai^ je n'ai pu ignorer que la chose pouvait périr, et Jacques a dû, de son côté, prévoir la possibilité des détériorations.

Quant à l'intention des parties, qu'il faut toujours rechercher plutôt que de s'attacher au sens littéral des termes, M. Pardessus pose la règle suivante :

« Lorsque la convention ne détermine pas tant

« de mesures à tant chacune, dit le savant professeur, il « peut s'élever des incertitudes sur le point de savoir si la « vente est ou n'est pas en bloc. La seule règle qu'il soit « possible de donner, c'est que les tribunaux doivent con- « sidérer comme ventes en bloc toutes celles dans lesquel- « les il ne paraît pas évidemment que l'acheteur ait en- « tendu acquérir un certain nombre de mesures , et ne « s'est déterminé par aucune autre considération que « celle de la quantité apparente» (t. 2, n° 292).

Cette règle a son utilité lorsque, dans la vente d'un tout pour un seul prix, le vendeur déclare que la chose est ou doit être, à son estime, v, (/.^ de tant de mètres. Souvent, en effet, selon la diversité des circonstances et la manière dont les parties se sont exprimées^ il peut n'être pas certain si l'acheteur entendait acheter un nombre indéterminé de mètres, quotcwnquè fuerint ^ à charge toutefois par le vendeur de parfaire si la quantité se trou-

(1) A l'arbitrage du juge.

vait moindre que celle déclarée ; ou s'il a voulu faire l'achat d'un certain nombre de mesures lui revenant à tant l'une, par l'effet de la répartition sur toutes également du prix convenu en bloc, ce qui oblige les parties à se tenir réciproquement compte du plus ou du moins, ou enfin si elles ont entendu contracter une vente à la mesure (V. sup. , n" 1 1 8). Dans ces cas, la règle de M. Pardessus est un très-bon guide, parce qu'il s'agit bien moins du droit que du fait.

12i5. — Mais quand on vend un tout, qucmtumcumquè su, à tant telle mesure, le fait n'offrant rien de douteux, la question est de pur droit, et l'on vient de voir que l'usage du commerce, non moins que le Code civil, s'écarte en ce point non-seulement de la loi 35 D. , De cont. empt. , mais aussi de la loi de Paul qui, sans nulle exception, déclare la vente imparfaite tant que l'on ignore le cjuantùm de la chose. Ici la loi française nous semble apprécier le fait, quid actum su, mieux qu'il n'est apprécié dans la loi romaine ; cela est vrai, surtout du fait commercial. Lorsque j'achète à raison de tant le poids une cargaison de sucre qui vous arrive au port (1)^ la considération de quelques centaines de kilogrammes de plus ou de moins n'est d'aucune influence sur la détermination de ma volonté. Je spécule sur le prix qui, étant fixé invariablement, V. (j. , à \ ,500 fr. le millier, est un point de départ certain pour le calcul des chances que je crois avoir de revendre plus cher que je n'aurai acheté. Peut-être même ai-je déjà vendu à bénéfice.

Voilà le commerce. Aussi, dans le droit commercial, n'a-t-on jamais considéré comme imparfaite la vente

(1) C'est un cas fréquent dans les places de commerce maritime.

dun tout à tant la mesure, le nombre ou le poids. La coutume commerciale à cet égard nous est attestée par Casaregis. « La vente de cent muids de blé ou de cent arpents « de terre, dit ce jurisconsulte, est absolument imparfaite « et ne peut transmettre la propriété, parce que, avant « le mesurage^ on ne sait pas précisément quels muids « et quels arpents ont été vendus. » Venditio centùm modiorum tritici, aut centùm stadiorum prœdii, absolutè imperfecta est, neque in alium transfert dominium , ciim, antè mensurationem incertum sit qui modii pjrœcisè, vel quœ stadia vendita sint.

« Mais, continue l'auteur, lorsque le mesurage et le « pesage ne sont nécessaires que pour faire connaître le « total d'un prix (jui ne peut être explicitement déclaré « que de cette manière , bien qu'il soit certain en soi « et implicitement ; par exemple, si quelqu'un a vendu « tout le blé de son grenier 10 écus d'or par chaque « muid, et tout le vin de sa cave, 2 écus d'or chaque ton- « neau : dans ce cas, comme on est certain de quel blé « et de quel vin il s'agit, que l'on connaît le prix de F un « et de l'autre, et que la vérification n'a pour but que de « faire connaître aux contractants la totalité de ce même fi prix, la propriété de la chose vendue peut être trans- « mise avant le pesage et le mesurage. » At quandô mensuratio et pondcralio ad nil aliud requiritur quàm ad declarandam integram pretii quantitatem, quod quamvis implicite vel in se ipso sit certum, explicite tamen haberi nequit sine tali mensuratione vel ponderatione, lit ex. g. , si quis vendidisset totum triticuni liorrei, vel vinum cellœ vinariœ decem aureos pro quolibet modio, et duos aureos pro quolibet cado ; hoc enlm casu, cùm certum sit de quo tritico et vino ayatur et notum sit utriusque pretium ; ciim mensuratio requiratur, tune solùm ad integrum pre~

tium partibiis dcmonstraiidum, absque mensuratione vel pondère transferri jpotcst rei vcnditœ dominium in alium^ lUperdoctè doceni Allùnar, etc. (Disc. 137, n°' 5 et 6).

126. — Ce que nous avons dit jusqu'à présent de la perte entière et de la détérioration, ne s'applique qu'au cas où l'acheteur s'est obligé à venir prendre livraison au magasin du vendeur (1). Lorsque la chose doit lui être expédiée en exécution du contrat, les principes ne sont plus précisément les mêmes. La marchandise en voyage est soumise, sous le rapport des risques, à des règles particulières dont l'explication est l'objet du paragraphe suivant.

(i) V. t. 3, n" 201, in notis, ce qu'il faut entendre par ces mots le magasin du vendeur.

DE LA MARCHANDISE EXPÉDIÉE A l'aCHETEDR, ET DES RISQUES DR CETTE MARCHANDISE PENDANT ET AVANT LE VOYAGE , OU EXPLICATION DE l'art. tOO DO CODE DE COMMERCE.

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