Espèce dans laquelle l'objet vendu entre absents est un

corps certain qui ne consiste pas en quantité, mais que la convention a réduit en quantité, et où, la chose venant soit à périr, soit à se détériorer avant le temps marqué pour l'expédition, la détérioration est supportée par l'acheteur, la perle entière par le vendeur; autre espèce dans laquelle la chose qu'on est dans l'usage de goûter avant d'en parfaire l'achat, et celle qui consiste en quantité, se détériorent et périssent pour l'acheleur, dans le magasin du vendeur.

1 27. — Deux dispositions du Code de commerce, dont chacune a son but, mais qui se rattachent à un principe commun;, celui de la transmission de la propriété, ont trait à la marchandise expédiée en exécution d'une vente.

L'une de ces lois, l'art. 100, fait abstraction de tout cas de faillite, et règle la responsabilité des risques entre l'acheteur destinataire et le vendeur qui expédie (1);

L'autre, l'art. 576, envisageant l'acheteur comme failli, décide en quels cas le vendeur non payé qui a expédié peut ou ne peut plus revendiquer la chose.

L'art. 570 sera l'objet d'une explication à part (V. t. 6, de la Faillite). Nous n'avons, quant à présent, à nous occuper que de l'art. 1 00. *

128. — Cette loi porte: « La marchandise sortie du « magasin du vendeur voyage, s'il n'y a convention con- « traire, aux risques et périls de celui à qui elle appar- « tient, etc. »

La première réllexion qui se présente est celle-ci : pour-

(1) L'art. 100 concerne toutes les expéditions quelconques, à quelque titre qu'elles soient faites; mais on ne considère ici que les envois du vendeur ou du commissionnaire acheteur pour compte, lequel, s'il a fait des avances, est quasi subrogé aux droits du vendeur.

quoi le législateur s'est-il borné à poser en principe qu'une fois sortie des magasins du vendeur, la marchandise voyage aux risques et périls de celui à qui elle appartient, au lieu de dire nettement, extra dentns^ selon l'expression de Casaregis, si c'est aux risques de l'acheteur, ou bien aux risques du vendeur ? Est-ce à dessein ou par inadvertance qu il a fait usage de cette locution amphibologique ? Il faut, avant tout, résoudre ce problème.

1 29. — Une vente suivie d'expédition peut sans doute être celle d'un corps certain et déterminé qui ne consiste, ni n'est conventionnellement réduit en quantité. Mais le cas est fort rare comparativement.

Presque toujours, cette vente a pour objet, soit des denrées qu'on est dans l'usage de goûter avant d'en parfaire l'achat, soit des marchandises qui s'achètent au compte, au poids ou à la mesure. Or, en général, ou la vente de ces sortes de choses n'existe pas, ou elle n'existe parfaite qu'après la dégustation, le comptage, le pesage, le mesurage. D'un autre côté, l'expédition sur commande suppose ordinairement que l'acheteur n'est pas là pour déguster, compter, peser ou mesurer. Comment donc la marchandise peut-elle être à ses risques dès qu'elle est sortie du magasin du vendeur ? Écoulons Casaregis :

« La propriété des marchandises, dit ce jurisconsulte, « est transférée à celui qui en a fait la commande, aussi- « tôt que le marchand, après les avoir emballées ou mises « sous colis, les confie à un capitaine, ;\ un muletier ou « tout autre porteur, pour les faire parvenir à celui qui « les a commandées. Alors le marchand qui transmet les 0 marchandises d'ordre de l'acheteur, représente deux • personnes, celle du vendeur et celle de l'acheteur en « place et pour compte de qui // reçoit de lui-même latra-

«dition, le comptage, le pesage et le mesurage » : Merces trameuni in domùimm eas committentis (de l'acheteur) statim ac mercator (le vendeur) cui fuit datus ordo cas transmittendi, earum sarcinas composuit, et eas tradidit naiitœ, mulioni vel alii portitori oh eas iradendas committenti. Tune mercator transmittens merces ex ordine sui corresponsalis, duplicem induit personam^ unam nempè venditoris, alteram procuratoris sui corresponsalis emptoris^ cujus vice et nomine à se ipso recipit mercium traditionem, mensurationem, ac ponderationem vel numerationem (Disc. 38, n° 51 ; Disc. 137, n" 4).

1 30. — Cette doctrine peut paraître subtile, elle n'est même pas tout à fait exacte ; néanmoins le fond en est très-vrai et se résume en un raisonnement des plus simples : qui veut la fin , veut les moyens. Quand je vous écris de m'expédier douze douzaines de châles de votre fabrique, de telle qualité, de telle dimension, etc., sans commettre aucune autre personne pour en faire le choix, le compte et la mesure , il est évident que je vous charge ds les choisir, de les compter, de les mesurer ; sans cela ma commande serait une dérision.

Mais où Casaregis se trompe, c'est lorsqu'il dit que le vendeur reçoit de lui-même la tradition pour l'acheteur. Cette fiction a le double défaut de supposer l'impossible et d'être inutile.

Elle suppose l'impossible, ce qui n'est pas permis en matière de fictions ; car, s'il vous est possible de choisir, de compter et d'emballer pour un autre une certaine quantité de châles parmi ceux qui sont en plus grand nombre dans votre fabrique, il ne se peut pas que vous receviez de vous-même pour un autre la tradition de votre propre chose qui est en votre possession. Cela est telle-

ment impossible^, que Gasaregis lui-même est forcé de marquer l'instant de la transmission de la propriété par celui où la chose est confiée 7iautœ, midioni, aut aliij)ortitori. Il n'existe donc pas de tradition antérieure.

La fiction est inutile, car la tradition s'opère in rei veritate.

En effet, lorsqu'une expédition est exécutée sur commande, de deux choses l'une : ou l'acheteur a désigné quelqu'un pour elïectuer le transport, ou il n'a pas fait cette désignation.

Au premier cas, la tradition effective s'opère dès que la chose est remise à la personne qui a mandat de la transporter, et cela par deux raisons : un tel mandat implique nécessairement celui de recevoir cette chose ; car, comment la transporter, si on ne la reçoit pas? En second lieu, la tradition reçue par le mandataire équivaut à la tradition faite au mandant lui-même : Traditio rei venditœ f act a procurât or i, perindè habetur ac si fada fuisset ipsi principali (Casareg. , Disc. 137, n° 2) (1).

L'acheteur qui a commandé l'expédition n'a-t-il commis à qui que ce soit le soin d'effectuer le transport , alors la commande elle-même contient implicitement le mandat, et l'acceptation de cette commande emporte obligation de choisir un voiturier ou un commissionnaire ; car l'acheteur qui n'envoie ni ne va lui-même prendre la marchandise, ne peut vouloir qu'elle lui parvienne sans que personne la lui apporte. Ainsi , dans tous les cas, la tradition aura été reçue par son mandataire ; conséquenmient par lui-jriêmc : qui mandat ipse fecisse videtur.

(1) Si ego et Titius rem emerimus, eaque Tilio ot quasi meo pro-

curatori triuliia sit, puto milii quoque qiUL'situm doniiiiium (l-

20, D. De <i<l<iuiy.rer.dom.)

131. — Voici donc le fait commercial dans sa juste appréciation :

La commande implique le mandat de compter, de peser, de mesurer, sauf la vérification du destinataire à l'arrivée de la marchandise. Entre présents traitant d'une chose présente, ou, si l'on s'est transporté jusqu'à la chose absente, l'opération du comptage, etc., une fois terminée, elle aurait l'effet, sauf les usages locaux contraires, de mettre immédiatement le risque au compte de l'acheteur. Pourquoi ? Parce qu'il ne tient qu'à lui de prendre cette chose devenue un corps certain, et que, s'il la laisse chez le vendeur, celui-ci n'est plus tenu que de la garde et de la conservation. Entre absents, la même opération a bien aussi pour résultat d'individualiser la chose ; mais il ne dépend pas de l'acheteur d'en faire le retirement. Par rapport à lui, le mesurage, etc., que le vendeur expéditeur fait dans son magasin , n'est donc qu'une opération préparatoire pour parvenir à la tradition ; et la tradition se fait au mandataire de l'acheteur, alors même que le vendeur a choisi le voiturier. Ce choix était de son droit et dans son devoir. Toute commande qui n'indique pas un autre mandataire que le vendeur, est elle-mêm.e un mandat qui le charge, sous sa responsabilité, de faire ce qu'exige préalablement le départ de la chose pour sa destination : In mandata intelliguntur etiàm necessario concessa antecedentia, vel q^iœpro executione illim necessario reçuiru?2tur {Csisa,reg. , Disc. 113, n" 74).

132. — Nous avons dû insister, parce que, s'il était vrai que le vendeur reçût d se ipso la tradition pour l'acheteur, celui-ci, dès cet instant, serait chargé des risques. Telle est, il est vrai, la conséquence de l'art. 1583 du Code civil , car l'espèce suppose l'accord sur la chose et

sur le prix , et la chose devenue un corps certain par le mesurage, le comptage, etc.; aussi ce Code n'a-t-il garde de s'occuper de la chose en voyage : quel besoin? Elle périrait pour l'acheteur avant le départ, à plus forte raison depuis. Au contraire, et dans les mêmes circonstances, l'art. 100 du Code marchand ne la met aux périls de l'acheteur qu'après sa sortie des magasins du vendeur. En faudrait-il davantage pour faire voir, eiiàm lippu et tonsoribus, comme dit parfois le président Favre, que les art.. 11 38 et 1583 du Code civil ne régissent pas les affaires du commerce (1) ? Dans la vente commerciale, c'est la tradition qui consomme le transport de la propriété : Traditionibus, non nudispactis, dominia reriim transferuntur. Voilà le principe proclamé dans le discours préliminaire du Code de commerce (V. .mp.,n° 49). La convention sur la chose et le prix ouvre seulement une action réciproque en délivrance de la chose et en payement du prix.

133. — Mais la tradition matérielle de la chose à celui qui doit la transporter, ne suffit pas à rendre l'acheteur propriétaire ; il faut de plus qu'elle ait été faite avec l'intention de lui transmettre dès à présent la propriété (V. t. 3, n° 204), et telle n'est pas toujours la vulonté de l'expéditeur. Si l'acheteur qui ne la pas couvert ne lui est pas assez connu, ou ne lui inspire point une pleine confiance, ou bien encore, par exemple, sid«s événements politiques ont altéré le crédit commercial, souvent la marchandise est adressée à un tiers ([ui ne devra la délivrer que contre payement ou au moyen de bonnes sûretés. C'est surtout quand l'expédition se fait au loin que la prudence conseille

(1) D'après ces articles, la chose (corps certain et déterminé) est aux risques de l'acheteur, quià dominus, dès qu'on est convenu de la chose et du prix.

cette mesure préventive ; car, si l'acheteur vient à faillir ou menace faillite, il est comme impossible que l'expéditeur en soit instruit assez à temps pour faire saisir la chose en cours de voyage.

Par exemple, Jacques, de l'île Bourbon, me commande un assortiment de rasoirs, couteaux^ ciseaux et autres articles de quincaillerie, le tout s'élevant à 6,000 fr. d'après lesprix courants de ma fabrique. L'opération m'est avantageuse ; mais je manque de renseignements précis sur la consistance commerciale de l'insulciire éloigné qui ne m'a rien remis, et s'est borné à me dire de tirer sur lui à trois jours de vue. Dans ces circonstances que fais-je? Je charge à l'adresse et pour compte de Pierre, mon correspondant à Saint-Denis, et je lui mande : « J'ai vendu à Jacques de « votre île, pour 6,800 fr., fret et assurance compris, la « caisse de quincaillerie qui vous sera remise par Mathieu « Barberousse, capitaine de la goélette r Hirondelle, du « port de Lorient, et marquée comme en marge du con- « naissement ci-joint. Si Jacques paye comptant ou règle « en valeurs de tout repos, passez-le à son ordre ; au cas « contraire^ vendez au mieux de mes intérêts. » Supposons que l'acheteur s'exécute, l'affaire se termine à notre commune satisfaction. Qu'il vienne à faillir ; qu'ai-je à craindre? la tradition que j'ai faite ne m'a pas dessaisi de ma propriété. Le capitaine ne peut délivrer la marchandise qu'au porteur du connaissement, ni le syndic l'exiger qu'en offrant le prix. Ma chose ne peut donc pas être compromise. Mais, si le cas fortuit l'avait détruite, elle serait périe pour mon compte, par la double raison que, n'ayant pas voulu en abdiquer la propriété, je n'ai pas cessé d'en être propriétaire, et qu'il n'existe entre Jacques et moi aucune convention qui ait mis à sa charge les risques du voyage.

Autre hypothèse : en faisant sa commande, Jacques me dit : « Notre petite locah'té ne me permet point de vous « couvrir d'avance. Prenez donc les précautions que vous « jugerez convenables. » Alors, chargeant la marchandise pour le compte et aux risques de Jacques, je mets le connaissement à l'ordre de Pierre, et voici l'effet de ce mode d'expédition : la chose venant à périr, mon obligation est éteinte ; mais celle de l'acheteur subsiste (1). Si donc il vient à faillir, on m'admet à son passif comme créancier chirographaire ; non que j'aie transmis la propriété à Jacc[ues, ma volonté contraire se prouve par le connaissement même mis à l'ordre de Pierre ; mais c'est l'effet d'une convention par laquelle l'acheteur a pris sur lui les risques, bien que le vendeur retînt la dominité. En autorisant ces conventions, l'art. 100 n'a fait qu'homologuer une coutume immémoriale. Il paraît môme que^ dans le pays et du temps de Casaregis. le marchand qui n'entendait pas vendre à crédit, expédiait de cette manière, sans qu'il fût besoin de convention à cet égard : Mercatores , quandà nolunt merces credere committenti (à celui qui fait la commande) soient merces commissas onerare ad computiim et risicumcommittentis, ut alteriamico corresponsali tradantur cujus fidem sequuntw... etut^ inactu

(1) H en est autrement chez les Espagnols. D'après l'art. 365 de leur Code de commerce, quand la chose (coj^js certain) ne peut être livrée parce qu'elle a péri ou s'est détériorée sans la faute du vendeuur, le contrat est rescindé de plein droit : « Cuando la falta de « entrega de los el'ectos vendidos procéda de que hubieren perecido, « ù se hubieren dotoriorado por accidentes imprevistos sin culpa « del vendedor, cesa toda responsabilidad de parte de este, yel « contrato quecla rescindido de derecho. » L'acheteur ne doit donc pas le prix. C'est l'opinion de Barbeyrac, de Puflendorf, et de quelques autres auteurs qui ont traité du droit naturel, et que Pothier réfute victorieusement {Vnite, n» 307).

traditionis, pretiwn merciumvel cautiorecipiatur (Disc. 137, n° 30). Parmi nous, le vendeur ne peut expédier de cette manière qu'en conséquence d'une convention expresse ou tacite.

Il n'en est pas ainsi du commissionnaire pour acheter, qui a fait l'avance du prix. Bien que quasi subrogé aux droits du tiers vendeur, il n'est pourtant pas propriétaire de la chose; elle appartient au commettant (V. t. 3, n''235). Mais, à moins qu'on n'en soit autrement convenu, il lui est toujours libre de prendre les précautions propres à assurer la rentrée de ses avances en retenant la possession. Par conséquent, si Jacques m'a simplement commis un achat dont j'ai avancé le prix, je puis charger pour son compte et à ses risques, et mettre le connaissement à l'ordre de Pierre. Je suis, il est vrai, simple créancier, si Jacques vient à faillir et la chose à périr ; mais, que mon envoi parvienne à bon port, Pierre, muni du connaissement, exercera pour mon compte le droit de rétention ou le privilège du commissionnaire, et j'évite, par ce moyen. la perte que j'aurais faite, si j'eusse expédié à Jacques, omisso medio.

Or la sécurité que le vendeur ou le commissionnaire se procure dans une expédition par eau, en rendant un tiers porteur du connaissement, il peut l'obtenir dans une expédition par terre, en usant de la même précaution à l'égard de la lettre de voiture.

Ces exemples font voir pourquoi l'art. 100 se borne à statuer qu'une fois sortie du magasin de l'expéditeur, la chose voyage aux risques et périls de celui à qui elle appartient. Mais à qui appartient-elle avant et après l'expédition ? La loi ne le dit pas et ne pouvait le dire ; c'est au juge d'en décider selon les règles du droit commercial. Dans l'espèce d'une vente^ tout dépend, en général, du

point de savoir non pas seulement si l'on est convenu de la chose et du prix, mais si l'on est convenu de la chose et du prix, et s'il y a eu tradition de la chose.

134. — Néanmoins, un principe général résulte de l'art. \00, per viam consequentiœ : c'est que, si la chose est achetée au compte, au poids ou à la mesure, encore bien qu'en vertu du mandat impliqué dans la commande cette chose ait été comptée, pesée ou mesurée, emballée ou enfutaillée pour l'acheteur, elle ne lui appartient et n'est à ses risques qu'après qu'elle est sortie des magasins du vendeur.

Mais ce principe n'a pas lieu quand on traite d'un corps déjà certain que la convention détermine. Dans ce cas, dès que la vente est parfaite, pour l'acheteur le risque avant l'expédition comme après.

Par exemple, en convenant avec vous, per epistolm, du prix de votre bateau à vapeur le Vi/icam, actuellement à Redon, je vous mande de me l'expédier à Rennes le plus tôt possible ; mais un arrêté du préfet interdit, pour un temps, la navigation de la Vilaine, et, dans l'intervalle, le Vulcain vient à périr : la perte est pour mon compte. En effet, que la vente d'un corps certain et déterminé se fasse entre présents ou entre absents, et qu'elle doive ou ne doive pas être suivie d'expédition, dès qu'elle est inconditionnelle et parfaite sous tous autres rapports, nulle différence quant aux risques : Res périt damna emptoris.

Il en serait autrement si j'eusse acheté le bateau livrable à son heureuse arrivée à Rennes, stipulation qui implique deux conditions suspensives (V. siip., n" 20).

135. — Mois quidjiiris lorsque, avec promesse de me l'expédier au port de Lorient, votre corvette la VénuSf

DUS ACHATS ET VENTES. 29i

aetuellcmcnt en construction sur la Cale-Neuve, à Brest, m'a été vendue par vous à raison de tant chaque tonneau qui sera constaté en douane, et que, sa construction achevée, le navire périt ou fait des avaries avant le jaugeage? C'est la vente pretio statiito pro numéro corpoj'inn, d'une chose entière et certaine qui ne consiste pas en quantité, mais que la convention a réduite en quantité, ce qui est l'équivalent d'une vente en bloc, à tant la mesure. Par conséquent, selon que le cas y échet, la détérioration est pour mon compte, la perte entière au vôtre (V. suprà, n° 4 23) (1).

Il peut arriver aussi que la chose qui doit être expédiée se détériore ou périsse pour l'acheteur dansle magasin du vendeur, bien qu'elle consiste en quantité, .ou qu'elle soit de celles qu'on est dans l'usage de goûter avant d'en parfaire l'achat. Par exemple, j'écris en ces termes à Jacques : « Informé que vous avez reçu un envoi de ma- « laga de 1834, je vous prie de m'en mettre 20 quar- « tauts à part, et des meilleurs à votre goût commercial. 0 Vous me les expédierez par mon brick le Furet, qui « sera bientôt dafis votre port. Le capitaine vous les « "payera sur le pied de vos prix courants, dont vous lui « donnerez communication. » Dès l'instant où Jacques a goûté pour moi, puis marqué pour mon compte les 20 quartauts, et mentionné l'opération sur ses livres, je réponds de la perte et de la détérioration, non pas uniquement parce que la marchandise est devenue un corps certain ; cela ne suffit point lorsque la chose s'achète au goût, ou

(1) 11 ne faut pas s'en étonner. Nous verrons encore une espèce où les risques sont partagés de la même manière ; puis une espèce inverse, où la détérioration est pour le vendeur, et la perte totale {periculam peretnptioms) pour l'acheteur.

qu'elle consiste en quantité (V. le numéro précédent); mais parce qu'elle est devenue un corps certain dont Jacques n'a plus la disposition, et qu'il ne peut expédier à sa volonté, tenu qu'il est d'attendre mon capitaine ; en un mot, parce que ma commande, exécutée par l'individualisation d'une chose que je prescris de me tenir en réserve, implique une convention qui met cette chose à mes risques dès avant sa sortie des magasins du vendeur, où elle n'est plus qu'en dépôt. C'est comme si j'étais convenu d'aller recevoir chez Jacques la livraison d'un corps certain dont il m'aurait consenti la vente.

Il n'en serait pas autrement si je lui avais acheté, avec les mêmes recommandations, telle quantité d'indigo, de café, de sucre, etc. , sur le pied de tant les 50 kilogrammes, et qu'il eût exécuté mon ordre de la même manière.

DES ACHATS liT VENTIiS. J»3