CUNIA IN REM ET UTILITATEM SOCIETATIS VERS.V SIX

Cujas n'est pas moins formel. Après avoir expliqué que la loi ne concerne aucunement les créanciers, il poursuit ainsi : « Quoique l'argent emprunté par un des « associés ait été versé dans la caisse sociale, l'autre as- « socié qui n'a pas contracté avec le prêteur n'est pas « plus obligé envers celui-ci [jure societatis), que je ne

:i2 DROIT COMMERCIAL.

« le serais par l'action de miitito dato, ou par toute autre «action, envers un tiers auquel c|uelqu'un viendrait « d'emprunter une somme d'argent qu'il emploierait, à « l'instant môme, dans mes propres alTaires : » Etiàm si jiccimia quani socius miituam accepit, versa su m arcam ■ communem, aller socius co nomine crédit ori non obligatiir, cimi qiio nihil contraxit : siciU cùm quis alius mutuam pecuniam sumil, et eam mox vertit in rem meam^ ego crédit ori non tencor condictione quw de mutuo dato jrrcpomtin\ vel qud alià actione (L. 13, C. Si cert. pet.\ « En fait d'argent prêté, il n'y a point à s'enquérir à qui (c cet argent est parvenu, mais qui l'a emprunté, qui a « contracté. Celui-ci seul en est débiteur : " Non qwerirnus in crédita peatniâ, ad qitem ea pecunia j)ervenerit , sed quis eam mutuo rogârit, quiscontraxerit^ nt kicsolus ohligetur. « Senèque dit fort bien : On réclame l'argent « de qui l'a emprunté, biencju'il soit tombé dans la bourse « d'un autre » : Etiàm Seneca, 5 De henef., pecunia ab co petitur cui crédita est, quamvis illa adine cdiquo modo pervenerit.... • Quant au sens delà loi, ces mots de Papi- « nien [jure socielatis) font voir clairement' que, dans « l'entente du jurisconsulte, le contrat d'emprunt fait par « un des associés ne lie pas l'autre envers lui, à moins « que les fonds n'aient été versés dans la caisse comi mune » : Verùm quod attinet ad sententiam hujus res- ■juuisi, lune verba Papiniani apertè demonstrant hanc esse Papiniani sententiam, ut nomine cris alieni cjuod siicius fecit atque contredit socio al ter socius non oblige tw\ nisi in communem arcam pecuniœ versœ sint.... <! Si ce versement n'a été fait, l'associé qui n'a pas con- « (raclé n'est point tenu envers son associé par droit et jugement de société, c'est-à-dire p ir r;;clion//ro socio » : Af si ca pecunia quam unus ex sociis muluam sumpsit.

CONTRAT DE COMMISSION. b3

cersa ?wn su in arcam communem, aller socius ci non obligatiir jure judicioque societatis ïwc est actions pro socio. t En supposant un emprunt contracté par un des a associés, il est donc évident qu'on ne recherche pas, « dans cette loi, si l'autre associé est tenu envers le créan- « cicr, mais seulement si cet autre associé est tenu par « l'action pro socio envers son associé à ratifier le con- « trat de celui-ci, et à souffrir qu'on acquitte ce contrat des « deniers communs, ce qui ne peut avoir lieu si le produit « de l'emprunt n'a été versé dans la caisse de la société » : Atqiœ ità apparet. quod iinus ex sociis pecuniam mutiiam sumpserit, non hoc quœri in hâc lege an aller socius credilori teneatur actione créditai pecunice, sed hoc qiiœri tardinn an aller socius teneatur socio actione pro socio. ut nomen quod fecit socius, ratum habeat, patiaturque dissolvi ex arcâ communi, quod nequaquàm faciet nisi pecuniœ versai sint in arcam communem societatis.

Telle est, en résumé, la leçon de Cujas, et puisqu'oii le trouve d'accord avec le président Favre, il ne faut pas douter que ce ne soit la bonne. Voët enseigne donc une erreur dans son commentaire sur la loi 82, D. Pro socio.

C'est cependant cette erreur qui fait labase du plaidoyer de M. Merlin. Il va môme plus loin que Yoët, car celui-ci n'astreint le participant qui n'a pas contracté, qu'à concurrence de ce dont il profite, quatenùsindèadipsumjwrvcnit, tandis que M. Merlin lui impose la solidarité. <« Il « est de principe incontestable, dit-il, que les associés sont « solidairement tenus au payement de ce qui a tourné au « profit de la société : Jure societatis per sociwncere alieno « socius non obligatur, nisi in communem arcam pea cuniœ versa; sint; » et après avoir résumé les faits desquels il résultait qne le produit de la négociation avait été employé aux affaires de la société, M. Merlin termine

Si DROIT COMMERCIAL.

ainsi : « De là, nécessité d'appliquer à la cause les lois ro- « marnes qui décident, les auteurs qui enseignent, les ar- « rets qui jugent que, dans la société anonynrie, chaque « membre qui souscrit un engagement en son nom indi- « viduel, oblige solidairement tous les autres membres, « lorsqu'il y a preuve du versement de la somme prove- « nue de cet engagement, dans la caisse sociale. »

M. Merlin dit que l'arrêt du 28 germinal an xii fut rendu conformément à ses conclusions. Cela est vrai en ce sens que le pourvoi fut rejeté ; mais voilà toute la conformité. La Cour suprême ne parle ni des lois pro socio, ni des lois de in rem verso. Il suffit de lire son arrêt, auquel nous renvoyons, pour s'assurer qu'il ne fut pas rendu en pur point de droit. Le jugement et l'arrêt confirmatif constataient entre autres choses que le demandeur en cassation n'avait fait aucun apport, et que lui seul avait touché le montant de la négociation. 11 est aisé de concevoir (|ue de telles circonstances pouvaient, devaient même influer sur le rejet du pourvoi.

37. — Nous avons jugé utile de combattre la doctrine de i\L Merlin et d'en faire voir l'erreur, parce qu'on l'entend journellement invoquer devant les tribunaux, et qu'elle a servi de motif à un grand nombre de décisions.

D'un autre côté, plus de possibilité d'éqiiivoquer sur une prétendue lacune. Le Code de commerce reconnaît in terminis les associations en participation, indépendamment des sociétés, et ne leur donne d'autres règles que les conditions convenues entre les participants. Il ne personnifie point la participation. Celle-ci, bien différente des sociétés, n'a point, en dehors des associés, une personne morale, un nom social, en un mot une raison qui les représente tous, ou qui représente les capitaux de tous. Son

CONTUAT DK COMMISSION. .nfi

existence n'est même pas révélée, parce que, comme le dit nettement Savary, elle n'importe en façon quelconque aupublic. La loi n'avait donc rien à régler ; jtussi n'at-elle rien réglé touchant l'intérêt du tiers qui se mettrait en rapport avec tel ou tel individu, membre d' mu; pareille association que ce tiers ignore. C'eût été une inconséquence, un non-sens. Tout a été laissé, tout devait être laissé sous les règles générales des contrats. Or une de ces règles de bon sens et d'équité, c'est que nul n'est tenu par le contrat d'un autre : Nemo ex altérais contractu obligatur.

Si donc vous prêtez 10,000 fr. à Jacques^ mon associé en participation, vous n'avez nulle action pour me les faire payer : Pccunia ah eo petitur cui crédita est; pas plus que je n'aurais d'action contre vous pour obtenir payement d'un billet de pareille somme, que vous auriez souscrit au profit de Jacques. Inutilement prouverionsnous ma participation avec lui, vous, pour demander les 10,000 fr. , moi, pour les exiger; il nous suffirait de nous adresser réciproquement la réponse de Savary {ybi supra) : Je ne vous connais point, n'ayant eu aucune négociation avec vous. Rien de plus sensé et de plus péremptoM'e que cette réponse commerciale.

38. — A la bonne heure, dira-t-on ; il faudra discuter Jacques. Mais, s'il est insolvable et que la somme ait tourné au profit de l'association, n'êtes-vous pas tenu comme si vous eussiez contracté vous-même ?

Par quelle action, demanderons-nous à notre tour?

Ce ne sera sans doute point par l'action pro socio. Ce que nous en avons dit ne permet pas de l'invoquer.

Serait-ce par induction des lois de in rem verso ? Oui, selon M. Merlin. Mais entre la participation et l'espèce de

•50 DROIT GOMMER CI A[.. "

ces lois, nulle parité ni même nulle analogie. On donnait l'action de in rem verso à celui qui avait prêté à un esclave ou à un fils de famille quelque chose dont le père ou le maître avait profité. Or le prêteur ne pouvait ignorer leur existence. Aussi est-ce avec eux qu'il était censé contracter, bien plus qu'avec l'esclave ou le fils de famille : Creditor qui cwn filiofamilids vel scrvo alieno contraxit... Non tàm cwn filio vel servo, quàm cinn ipso jxdre mit domino contraxisse inleliigifur{¥dheY, t. 4, Bat. , p. 24 1 ) . Le participant qui emprunte ne peut être réputé le fils ou l'esclave de l'autre participant, et, ce qui est décisif, celui-ci reste inconnu. Il n'est donc pas possilole de faire une application raisonnée des lois de in rem verso au cas de la participation.

L'action procéderait-elle de ce que, si je ne puis être censé avoir donné à Jacques le pouvoir de m'engager, je suis du moins réputé lui avoir donné celui de me procurer un bénéfice? On a fait ce raisonnement, mais il a un grand vice : c'est d'alléguer en preuve la chose même qui est à prouver ; car, si j'ai autorisé Jacques à me procurer ce bénéfice, je Fai aussi autorisé à contracter l'emprunt qui me le procure. Chacune de ces idées implique inséparablement l'autre. Or il est constant en fait que je n'ai donné à Jacques nul pouvoir d'emprunter pour mon compte. Il n'existe donc point^ dans le droit, de principe d'action pour réclamer de moi ce que Jacques a emprunté.

On insiste et l'on dit : Vous ne pouvez pourtant pas vous enrichir aux dépens d' autrui : Ncniinem crquum est cwn alterius detrimento et injuria /ieri locupletiorem (L. i!06, D. Dereg. pn\). L'objection n'est encore qu'une pétition de principe, dans laquelle on suppose ce qui n'existe pas; je ne m'enrichis du bien de personne : meum recepi. En eflet, quand vous prêtez une somme à

CONTRAT DL COMMISSION. o7

Jacques, vous l'en faites propriétaire, et devenez son créancier : hi creditum abit crédita pecimia. Cela est des premiers éléments. Si donc quelque chose de cette somme est parvenu jusqu'à moi, je le tiens de Jacques qui en avait le domùu'um, et non de vous qui le lui avez transféré. Avais-je à m'enquérir d'où provenait cet argent? Non quœntur origo pecuniœ. Réclamez^le de celui à qui vous l'avez prêté : Pecimiapetitur abeo cui credito est. Si cela n'était ainsi, dit Savary [nbi sup.), il n'y aurait point de sûreté dans le commerce.

11 n'en est pas autrement lorsqu'en donnant du terme à Jacques, vous lui vendez de la marchandise dont la revente tourne à mon profit : fidem habuisti depretio. C'est comme si vous lui aviez prêté le prix de la facture.

Par conséquent aussi, lorsque ayant, en vertu de votre mandat, recouvré pour vous un effet ou touché le prix (Jes marchandises que vous lui aviez consignées, il emploie le produit du recouvrement ou de la vente dans son commerce de commission où je suis participant, point de recours contre moi, alors même qu'il est prouvé que je [)rorite de la somme, à concurrence de ma part dans l'association.

La chose est claire si vous êtes en compte courant avec Jacques, car, dans de tels rapports, il est incontestablement propriétaire des fonds, et vous en doit seulement un crédit égal portant intérêt.

îS'y a-t-il point de compte courant, l'évidence est la même, parce que, dans cette hypothèse, Jacques a recouvré ou reçu votre argent à titre de dépôt irrégulier, et qu'à ce titre il en a le domininm. Nous l'avons prouvé n" 9 ; et, comme on ne peut être à la fois propriétaire et créancier d'une seule et même somme, ce dont je profite ne vous appartient pas.

SS DROIT COMiMF.RCIAL.

Il y a plus : nul besoin que Jacques en eût le dominium. 11 suffit qu'il en fût le propriétaire apparent, el que j*aie de bonne foi reçu ce qu'il me devait Laraisonestque, parla nature de la participation, je suis tout aussi étranger au contrat qu'il a fait avec vous, que le serait un autre de ses créanciers qui, avec la même bonne foi, aurait reçu de lui, en payement ou en gage, la chose ou la somme qui vous appartenait réellement. Sans nul doute, ce créancier serait bien nanti; car, relativement aux tiers, la possession de Jacques l'autorisait à disposer de la chose ; et il serait bien payé, parce que l'argent n'a point de suite : non quœritur origo pecuniœ. On n'admettrait même point de répétition contre un créancier légitime qui aurait reçu de l'argent volé à force ouverte, si^ quand ill'a reçu, il ne le savait pas volé.

Il n'est donc qu'un seul cas où je deviendrais votre obligé, et je le serais alors, non pas seulement qualenùs indè ad mepervcnit, mais comme codébiteur solidaire : c'est si, en employant la somme aux aiïaires de la participation, Jacques avait commis, à votre préjudice, le détournement prévu par l'art. 408 du Code pénal, et que je m en fusse ^ciemmeni rendu lecomplice. INlais le fondement de l'action n'est point, en ce cas, la seule règle d'équité, neminem œquum esl, etc. ; elle procède directement de la loi, et ce n'est pas ici le lieu de s'en occuper.

Dans notre participation commerciale, nul argument à tirer de l'art. 1804 du Code civil ainsi conçu : «Lasti- « pulation que l'obligation est contractée pour le compte « de la société, ne lie que l'associé contractant, et non les « autres, à moins que ceux-ci ne lui aient donné pouvoir, « ou que la chose nail tourné au profit de la soviet é. » Evidemment cette disposition ne régit que la société civile.

D'abord l'article suppose que l'associé contractant révèle l'existence de la société. Cette révélation est même requise pour que la disposition finale de la loi soit susceptible d'application.

En second lieu, la société civile forme une communauté d'intérêts bien dilïérente de la société commerciale en nom collectif, anonyme, ou en commandite. Mais il y a possibilité qu'en déclarant agir pour elle, l'associé contractant se porte son negotiorum gestor.

Enfin, la société civile peut se constituer un administrateur général, agissant pour tous, usant du crédit de tous, et pouvant les obliger tous dans les limites de son mandat.

Or tout cela répugne soit à l'essence, soit à la nature de la participation. Il est contre son essence de constitue)' une personne civile distincte de l'associé qui contracte, ou, comme le dit Straccha ( Décis. 7, n° 10)^ Corpus mystiiimi expluribus nominibiis confîatum ; et contre sa nature qu'on en proclame l'existence. Ou un seul agit, ou chacun de ceux qui agissent agit de son côté, sous sa seule responsabilité, et l'affaire qu'il fait est, ou est légalement réputée être sa propre affaire. En un mot, entre participants, la convention principale n'est pas de communi dominio acquirendo, mais de hicro et damna commum'cando; c'est même cette convention qui donne nom au contrat. Il y a une association, et point de société (1).

La participation étant donc tout intérieure et n'important en façon quelconque au public, il en résulte une conséquence rationnellement indéniable : c'est que la demande du créancier doit être jugée selon les principes généraux

(I) Yoy. t. C, Delà faillite.

du droit, ainsi et delà même manière que s'il n'eût jamais existé de participation (1).

Tels sont les vrais principes. La jurisprudence s'en écarte souvent; nous ne l'ignorons pas. Espérons qu'elle finira par s'y conformer invariablemeLi. Son instabilité provient d'une confusion d'idées sur le caractère particulier du contrat ; et le plaidoyer de M. Merlin, auquel les auteurs renvoient sans examen (2), ne contribue pas peu à perpétuer cette confusion.

En attendant, nous ne saurions mieux faire que de proposer pour règles les deux dispositions suivantes de la loi espagnole. Elles sont un corollaire exact de l'art. 48 de notre Code de commerce :

Art. 356. «Dans ces négociations (celles delà partici- « pation ) on ne peut adopter une raison sociale commune

(i) Il n'est pas d'auteur qui n'enseigne qu'il est de la nature de la participation de ne pas s'ollVir à la confiance du public. On convient, sans difficulté, qu'elle lui est étrangère; mais c'est toujours sous la réserve de l'action de in rem verso. M. Vincens, par exemple, s'exprime ainsi (t. i", p. 378): « A moins que, l'association vcHanf « à être connue et prouvée, on ne constatât que l'oljjet du contrat a tourné au profil commun. » En lisant ces mots, qui résument toute la doctrine de M. Merlin, ne diraii-on pas que la participation est une sorte d'industrio clandestine où il est permis de duper le public, pourvu qu'on ne soit pas surpris en flagrant délit, comme on tolérait à Sparte une industrie analogue Vin tel système fait injure à la loi, qui reconnaît les participations, et les reconnaît, sans doute, pour qu'elles produisent les edets légitimes que les coulractanls ont dû s'en promettre. Or, luisquo, sans être mû par aucune considération qui me fût relative, vous avez aliéné le dominùtm de ce que j'ai reçu, et que je puis dire de bonne foi mcum recepi, ou il faut abolir la participation, ou je dois être à l'abri de toute recherche. Si, au contraire, j'oi reçu ce qui ne m'était pas dû, exercez contre moi les droits de votre débiteur, sans vous embarrasser dans les lois prosoc/o et de inrem verso. C'est la seule action qui vous compète légitimement.

(2) V. entre autres M. Malloville, sur l'art. I8C4C. civ.

CONTRAT DK COMMISSION. 01

«à tous les intéressés, ni se servir d'un autre crédit que « celui du commerçant qui les dirige en son nom et sous « sa responsabilité individuelle. »

Art. 357. «Ceux qui contractent avec le commerçant « qui est en nom dans la négociation, n'ont d'action que « contre lai, et non contre les autres intéressés. De même « ceux-ci ne peuvent actionner le tiers qui a traité avec B l'associé dirigeant l'opération, à moins que celui-ci « n'ait fait une cession formelle de ses droits en faveur de « l'un des autres intéressés. » (Traduction de M. Victor Foucher) (1).

D'après ces principes, il est évident que si vous avez donné une commission à Jacques mon coparticipant, qui ne l'a pas exécutée, je ne suis tenu d'aucuns dommages et intérêts.

En exposant cette théorie, nous n'avons raisonné et nous n'avons dû raisonner que dans l'hypothèse d'une participation loyalement convenue, loyalement exécutée. Mais il arrive fort souvent qu'une société se masque sous les couleurs d'une association, ou que les participants agissent de manière à faire naître l'idée de leur commune responsabilité. C'est à quoi le juge doit prendre bien garde. Tout dépend alors de l'appréciation du fait, qui peut changer l'obligation individuelle en une obligation collective, ou, ce qui est la même chose, soumettre les con-

(1) Les art. 576 du Code portugais et 58 du Code néerlandais disposent aussi que, dans la participation, l'associé contractant ou ostensible est seul obligé envers les tiers.

Mais le druit anglais ofTre une singulière déviation des principes généralement reçus en matière de société. En Angleterre, il est de règle que, connu ou non, tout associé est solidaire des engagements pris par son associé, de quelque manière que la société soit contractée (V. Faley, p. 50, 51, ioO).

tractants à la solidarité : Animus contrahendœ societatis, quoi les intervenu, facile efficitut contractiis alius quilibet qui non sit societas, degeneret in contractum societatis (Faber, Ration., t. 5, p. 146, col. ]). Par exemple, dans l'espèce du plaidoyer de M. Merlin, le jugement du tribunal de commerce constatait qu'il était notoire et connu de tous qu' Alloncle (l'un des participants) contractait seul pour l'association, au vu et su de Billaud (l'autre participant). Qu'importait dès lors le nom donné à leur contrat ? En pareilles circonstances il y a dol ou faute, et l'affaire doit se juger^ non par les règles de la participation, mais par la loi des quasi-délits, ou par le grand principe qui défend de tromper la bonne foi d'autrui : Deceptis, non decipientibus jura subveniimt.

30. — Il reste àexammersi deux commerçants non associés, ou deux associés non commerçants, qui acceptent ensemble une même commission, sont, par ce seul fait, solidairement engagés envers le commettant.

Deux textes semblent d'abord exclure cette solidarité : l'art. 1995 du Code civil d'après lequel «quand il y a « plusieurs fondés de pouvoir ou mandataires établis par « le même acte, il n'y a de solidarité entre eux qu'autant «qu'elle est exprimée; » et l'art. 1202 du même Code, qui, adoptant la Novelle 99, porte : « La solidarité ne se « présume pas : il faut qu'elle soit expressément sti- « pulée; ^ mais ces dispositions sont inapplicables aux affaires commerciales ; et quoique le Code de commerce ne s'en explique pas, dans tous les temps, deux commerçants qui s'obligent ensemble, ont été réputés s'obliger solidairement. On ne connaît pas, en jurisprudence, de maxime plus certaine, plus invariablement observée. 11 est donc inutile de s'arrêter à prouver ce que personne ne

conteste, pas même les auteurs qui prétendent ériger en doctrine qu'on doit suppléer par le Gode civil à tout ce que n'a pas réglé la loi commerciale. Nous dirons seulement que la coutume marchande, en ne se pliant pas à l'innovation introduite par Justinien, est mieux restée dans le vrai, que le Code civil qui s'y est conformé. En eïïet, per j'enim iiaturam, l'idée de solidarité s'attache à l'obligation de deux ou plusieurs qui promettent, en même temps, une même chose, pour la même cause, à une même personne, laquelle suit la foi de tous, utriusrjue ficlem secutus, et n'a conséquemment pas à s'enquérir de leurs conventions particulières. C'est ce que M. Frémery prouve très-bien dans son excellent ouvrage (p. 26 et suiv.). Avant Justinien, la solidarité passive et la solidarité active existaient aussitôt que deux ou plusieurs avaient promis ou stipulé une même chose : Cùm duo camdem pecimiam aut promiserint aut stipulatisunt, ipso jure et singuîi in solidum debentw\ et sinrjidi dehent (L. 2, !)• T^G duob. reis constit.). Tel fut constamment et tel est encore le droit commercial. H est même remarquable qu'en abolissant, en général, la solidarité de plein droit, la INovelle 99 la laisse subsister entre mandataires : Duobus quis mandavil negotiorum administrât ionem ;■ quœsitum est an unusquisque mandati judicio in solidum teneatur : respondi unumquemque pro solido convenir i debere (L. 60, §2, D. Mand.).

Au reste, quand une commission est acceptée par deux ou plusieurs individus, la solidarité est la même, qu'ils soient ou ne soient pas commerçants de profession : il suffit qu'ils le deviennent accidententellement en faisant un acte de commerce. Or^ la commission est éminemment un acte de cette nature (V. t. 2, n" 29).

Enfin, nonobstant les art. 1862 et 1863 du Code civil,

nulle distinction non plus, en fait de commission, entre des non-commerçants qui sont associés, et des non-commerçants qui ne le sont pas. Leur société ne les soustrait point au joug d'une solidarité inhérente à la nature spéciale du contrat auquel ils ont concouru. Tous deviennent solidaires en donnant un mandat civil ; ils le sont pareillement s'ils acceptent une commission.