Casaregis enseigne le contraire dans son discours

Exposé de sa doctrine. Vice de son raisonnement, qui d'ailleurs ne s'accorde pas avec ce que l'auteur dit dans le passage cité n° 60. Mais il atteste que, de son temps, l'usage admettait que la compensation s'était faite in limine decoctionis, par la force de la loi. En droit, c'était, dit-il, une question fort grave, qu'aucun auteur ni luimême n'avait abordée.

63. Chez nous, une telle fiction est inadmissible. L'art. 575 du

Code commercial s'y oppose. Son texte ne reconnaît même que la compensation par compte courant. Mais cette disposition n'est que démonstrative. Elle ne peut exclure une compensation convenue, ou prononcée par jugement avant la faillite.

40. — Aucune commission ne peut s'exécuter, que le commissionnaire ne se mette en rapport avec un tiers, et n'agisse ou en son propre nom, ou au nom du commettant. L'alternative est inévitable.

On a vu (t. 2, n"" 14, 15) dans quel but le législateur a introduit ce double mode d'exécution, et, par suite, deux espèces de commissionnaires. Quant à la différence qui existe entre eux, l'un, avons-nous dit, ne stipule que pour le commettant et n'engage que le commettant; l'autre n'engage que lui seul, et ne stipule que pour lui-même. Dans ce dernier cas, le commissionnaire contracte donc

envers le tiers, elle tiers envers le commissionnaire, des obligatioDsdont l'examen sera l'objet du présent chapitre.

Voyons d'abord le texte de la loi. Le Code de commerce dispose :

Art. 91. u Le commissionnaire est celui qui agit en « son propre nom ou sous un nom social pour le compte « d'un commettant. »

Art. 92. « Les droits et les devoirs du commissionnaire « qui agit au nom d'un commettant sont déterminés par « le Code civil, liv. 3, tit. 13. >>

Pourquoi l'un des commissionnaires renvoyé au Code civil, et pas l'autre? Le sens de celte énigme ne s'olTre point à première vue. Essayons, avant tout, d'en donner l'explication.

41. — Le commissionnaire qui agit en son propre norn et le commissionnaire qui agit au nom du commettant, tiennent également leurs pouvoirs de celui pour qui ils agissenl; rien déplus évident. Tous deux sont donc également mandataires; seulement l'un cache son mandat, l'autre ne fait pas mystère du sien. Là est toute la dispa • rite, encore n'a-t-elle d'effet que dans l'exécution. Celui qui garde le secret ne cesse pas plus d'être mandataire du commettant, qu'un commandé ne cesse d'être mandataire du command pour compte duquel il achète sous son propre nom. Chacun d'eux reste toujours, à l'égard de qui les fait agir, dans les mêmes droits et les mêmes devoirs que tout autre mandataire qui aurait nommé son mandant. A ce point de vue, impossible d'apercevoir entre eux la plus minime dilTérence, 7ie pihim qiddem : l'esprit ne la conçoit point. Il est si vrai que nous ne laissons pas d'être mandataires, alors qu'en vertu d'un mandat confidentiel nous agissons pour autrui en notre propre nom, que chez

les Romains jamais le mandat ne s'exécutait d'une autre manière ; il n'en restait cependant pas moins un mandat. Pourquoi? Parce qu'alors comme aujourd'hui, le contrat quelconque fait en exécution du mandat était un contrat distinct du mandat lui-même.

L'art. 92 n'a donc pas été fait en vue de déclarer ou d'introduire quelque différence entre les deux sortes de commissionnaires, quant à leurs droits et leurs devoirs envers celui pour qui ils agissent. Sous ce rapport, on n'en saurait imaginer aucune qui ne résistât à la nature des choses. Ce serait faire dire à la loi : Le commissionnaire qui traite dans le nom du commettant, est mandataire ; secùs, de l'autre. Or, si telle eût été l'entente du législateur, il aurait nécessairement dit ce qu'est cet autre commissionnaire. Pourquoi ne l'a-t-il pas fait et n'a-t-il pas dû le faire? Parce qu'il n'est donné à personne de concevoir, même pendant un instant de raison^ un commissionnaire sans mandant, ou un commettant sans mandataire.

Toutefois l'identité n'existe qu'à l'égard du mandant. Relativement aux tiers, plus de parité, car l'un des commissionnaires s'engage seul envers eux ; l'autre, au contraire, ne leur oblige que le commettant ; différence unique, mais importante, que Casaregis exprime énergiquement en ces termes : « Lorsque le mandataire contracte « purement et simplement sans parler de son mandat, le « contrat s'enracine tellement en lui, qu'il ne peut compé- « ter aucune action au mandant contre le tiers » : Etenim, quando mandatarius simpliciter contrahit non expresso mcmdato, adeo in eo YKÔicdiinx contractiis , ut mandanti ampliùs contra tertiam nulla competere possit aclio (Casar. , Disc. 96, n°2).

42. — Marquer cette différence entre le commissionnaire qui s'oblige et le commissionnaire qui ne s'oblige point, par suite, entre le commettant qui a une action et le commettant qui n'en a pas contre le tiers et réciproquement, tel fut l'objet de l'art. 92. Ce qui le prouve, c'est qu'en nul autre endroit le Code ne s'occupe des tiers dans leurs rapports avec un commissionnaire. Il fallait pourtant statuer sur leurs intérêts. Mais le législateur l'a fait par une disposition trop elliptique qui rend mal sa pensée; car, au premier aspect, on dirait, non pas qu'il introduit, mais qu'il sousentend à priori une distinction quelconque entre les deux commissionnaires pour ce qui est de leurs droits et de leurs devoirs envers leur commettant respectif. 11 n'en est pourtant rien, et l'on vient de voir qu'il n'en pouv:iit rien être.

43. — Cette obscurité est cause de la singulière explication que M. Locré nous donne de l'art. 91 , dans son Esprit du Code de commerce (t. 1 , p. 336, édit. de 1 829).

Suivant cet auteur, le mandat du commettant au commissionnaire qui agit en son propre nom « est un contrat 0 d'une nature mixte. Considéré relativement aux per- « sonnes avec lesquelles le commissionnaire traite pour « le compte du commettant , on ne peut point le « qualifier de mandat ; car, encore que le commission- « naire gère l'affaire d'autrui, « en quoi il est incontcsta- « blement mandataire, il la gère en son propre nom ; « ainsi, entre le commissionnaire et le tiers, le pou- « voir que le commettant a donné au comn^issionnaire « ne participe en rien de la nature du mandat dans « les ventes, dans les achats, etc. , que le commissionnaire " fait en cette qualité ; il est partie directe, lui seul est « partie. Entre le commissionnaire et le commettant, an

« contraire, le contrat redevient mandat, n'est pas autre « chose, et retombe dès lors sous l'empire du droit com- « mun. »

Telle est la doctrine de M. Locré ; mais , en vérité, n'est-ce pas quelque chose de bien extraordinaire qu'un mandat qui cesse d'être mandat quand on l'exécute, et qui, une fois exécuté, redevient un mandat? Puis, si ce mandat est un contrat mixte, il faut donc qu'il se mélange de l'achat, de la vente, en un mot du contrat quelconque qui en est l'exécution ? Or cela n'a pas de sens, car, à l'égard du tiers, ce mandat, qu'il ignore, est comme s'il n'existait pas; dès lors, du commettant au commissionnaire, pourquoi donc aurait-il cessé, un seul instant, d'être ce qu'il était dès le principe ?

Il est aisé de voir d'où provient la confusion. M. Locré a bien senti que le but du législateur était de déterminer les rapports essentiellement différents de l'un et de l'autre commissionnaire, et du commettant lui-même avec le tiers; mais l'auteur a cru que , dans l'appréciation du contrat passé avec ce tiers, il fallait aussi tenir compte du mandat occulte, et de là l'idée d'un contrat mixte. C'est une erreur. Il n'y a jamais lieu à considérer le mandat relativement aux personnes avec lesquelles le commissionnaire traite pour le compte de son commettant, et cela toujours par la même raison que , naturellement secret ou réputé l'être, ce mandat n'a pas d'existence relative aux tiers : De /lis quœ non apparent et de his quœ non siint, idem fitjudicium. Effectivement ce tiers ne suit que la foi de la personne avec laquelle il traite, et avec laquelle il ne contracterait peut-être pas^ s'il savait de qui elle tient ses pouvoirs.

11 n'y a que le mandat du commissionnaire agissant dans le nom du commettant qui doive être considéré rela-

tivemont au tiers. Encore une fois, l'unique objet de l'article 92 est de le faire entendre ; mais la rédaction en est louche; de là l'obscurité où s'égare M. Locré.

44. — Le Code espagnol, promulgué longtemps après le nôtre, l'a évitée. 11 pose en principe que le commissionnaire qui agit en son propre nom « demeure obligé direc- « tement envers les personnes avec lesquelles il contracte^ « comme s'il, avait contracté pour son propre compte « (art. 1 J8); et que ceux qui traitent avec ce commis- « sionnaire n'ont pas de recours non plus contre ce com- « mettant (art. 110) (1). » Gela dit, il se tait sur le commissionnaire qui traite dans le nom du commettant. En eflet, quel besoin d'en parler? C'est, ou jamais, le cas de la règle qui dicit de uno, negnt de aller o. Dire que l'un des commissionnaires est engagé personnellement et seul engagé envers le tiers, c'est assez dire que l'autre ne l'est pas, et le laisser, par rapport à ce tiers, sous le régime du droit civil.

Psotre Code a bien aussi l'intention de dire la même chose, et de ne dire que la rriôme chose ; mais il le dit d'une manière inverse, et i! s'y prend mal.

(I) «El comisionisfa, aunqiietrate por cuenta agena, puede obrar « en nombre propio.

« De consiguiente no tiene obligacion de manifestar quién seala « persona por cuya contrala. Pero queda obligadodireclamente acia « las personas con quienes conlrate, coma si cl négocie fuese pro- « pio » (art. 1 18 C. esp.).

Tampoco adquieren accion alguna contra el comitente los que Irataren con su comisionista por las obligaciones que este conlrajo (art. 119 te/.).

Les art. 42 et 43 du Code portugais sont exactement conformes aux art. 1 IS et 1 19 du Code espagnol.

Au lieu d'énoncer, comme le Code espagnol, que le commissionnaire qui agit en son propre nom est seul engagé envers le tiers, et de laisser l'autre silencieusement sous l'empire de la loi civile, il a préféré dire que le commissionnaire qui traite dans le nom du commettant n'est pas engagé envers le tiers , et ne point parler, relativement à celui-ci, du commissionnaire qui traite en son propre nom. C'est l'application à rebours de la règle qui dicit de uno, negat de altero, conversion qui manquerait souvent de justesse. Néanmoins on pouvait atteindre le but de cette manière comme de l'autre; mais il fallait s'expliquer nettement, en ces termes, par exemple : « Le 0 commissionnaire qui agit dans le nom de son commet- • tant ne s'engage point avec le tiers, qui n'a lui-même « d'autre obligé que le commettant. » Inutile alors de dire que l'autre commissionnaire s'engage et n'engage que lui. Mais on a visé à la concision , et l'on est tombé dans l'obscurité : B revis esse lahoro , obscurus fio. On a cru qu'il était égal de dire du commissionnaire qui agit au nom du commettant, <:[\xq ses droits et ses devoirs sont déterminés par /<? Code civil, titre du Mandat, et voilà d'où naît la confusion. Car, lorsqu'on se demande quels peuvent être, envers les tiers, les droits et les devoirs d'un tel commissionnaire, tout se réduit au droit négatif de ne pouvoir être poursuivi pour l'exécution du contrat, et au devoir positif de faire connaître au tiers toute l'étendue de ses pouvoirs.

45. — Mais l'obscurité de l'art. 92 n'est que dans les mots; elle ne change point la nature des choses, et n'empêche pas de voir clairement que l'antithèse des art. 91 et 92 ne peut avoir Teflet, que M. Locré lui attribue, de laisser vivre le mandat avant son exécution , d'en sus-

pendre l'existence pendant qu'on l'exécute et de le ressusciter après ; et puisque l'auteur n'a pu trouver une explication plus satisfaisante, elle nous persuade de plus en plus que la nôtre est la seule admissible. Ce qui achève notre conviction , c'est que , si l'art. 92 eût entendu modifier, par rapport au commettant, les droits et les devoirs du commissionnaire qui agit en son propre nom, le Code aurait nécessairement dit, quelque part, en quoi consistent ces modifications, qui ne se déduisent d'aucun principe, et ne se justifient par aucun motif.

46. — Après tout, on ne doit pas s'étonnor de l'imperfection de l'art. 92. La précipitation commandée avec laquelle fut rédigé le Code de commerce (1) a produit plus d'une fois des dispositions dont on ne peut s'expliquer la raison, et d'autres entièrement inintelligibles. Qui pourrait, par exemple, dire pourquoi l'art. 400 du Code de commerce répute avarie commune les loyers et nourriture

(1) Une commission, créée le 13 germinal an ix, avait préparé un projet de Code de commerce. Il dormait depuis plusieurs années, et on aurait fini par l'oublier, dit M. Locré {Lcgisl. civ., com.et crim. de hi Fr., t. 1) p. 126), lorsqu'une maison qui disposait d'un grand crédit et étalait un luxe efi'réné, manqua de 28 à 30 millions. Aussitôt, continue M. Locré, Napoléon, du fond de la Prusse et de la Pologne, donna l'ordre de préparer une loi sur les faillites. On lui fit observer que la loi qu'il demandait faisait partie du projet de Qode de commerce. Incontinent il donna l'ordre de disculoi- ce projet sans at'.endre son retour ; et l'on se mit à l'œuvre.

U. Locré {ubi Slip.) et dans son Esprit du Code de comm. (t, 1, p. 19) regrette, avec raison, qu'au lieu de confier le travail préparatoire du Code de commerce à la section de l'intérieur du Consei d'Etat, on n'en ait jias chargé de préférence lasection de législation ou mieux encore les deux sections réunies. Effectivement l'intervention des jurisconsultes est nécessaire dans tout travail relatif aux lois destinées à régir les intérêts privés, de quelque nature qu'ils soient.

des matelots, non-seulement pendant la détention quand le navire affrété au mois est arrêté par ordre d'une puissance, mais encore « pendant les réparations du dom- « mage souffert pour le salut commun? » Cette assimilation de deux cas si différents est un effet sans cause ; car autant il est juste, dans le premier de ces cas, que l'avarie soit commune, c'est-à-dire qu'il y ait lieu à contribution, parce qu'alors le fret n'est pas dû au navire (art. 300 C. comm.), autant il est injuste qu'elle ne lui soit point particulière dans l'autre^ puisque le fret entier lui est acquis (art. 293, 296). C'est encore ainsi qu'avant sa rectification, le texte de l'art. 115 du Code de commerce consacrait une évidente injustice en rendant le Ureur pour compte personnellement obligé envers le tiré ; ce qui est contraire au fait commercial et à toute idée de droit. Les réclamations du commerce (1) obtinrent la loi du 17 mars 1817 qui répara, mais ne put réparer que pour l'avenir^, cette méprise funeste. 11 a bien fallu aussi, dans la nouvelle loi sur les faillites, supprimer l'inconcevable art. 584 où le mot créditeur, pris comme terme de tenue de livres, était employé par opposition au mot débiteur ipns comme terme de droit; ce qui faisait un nonsens inextricable contre lequel sont venus échouer tous les arrêts et tous les commentateurs. Arrêtons-nous à ces exemples qu'il serait facile de multiplier. Justinien, en se vantant d'avoir fait disparaître des lois toutes antinomies ou décisions contraires, prétend qu'une recherche attentive suffu'a pour découvrir la concordance des textes qui ne se contredisent qu'en apparence ; et, sur la foi de l'assertion impériale, les jurisconsultes ont, avec un labeur immense , consumé des siècles à vouloir concilier ce qui

(l) V. le Journal du Commerce, 18 H, n. 56.

est à jamais inconciliable : Contrarium aiitem aliquid, in hoc codice position, mdlwn sibi locum vindicabit, nec invenietiir, si qids, subtili anima, diversitatis rationes excutiet, sed est aliquid nomtm invention, vel occulté position quoddissonûHtia^ querelam dissolvit, et aliam naturam induit, discordiœ fines e/jugientem (Const. Tanta, § lo). Moins présomptueux et plus vrai^ le législateur français avertit lui-même que sa rédaction peut être quelquefois obscure, d'autres fois insufpscoite (art. 4 C. civ.). Alors il en est des lois comme des conventions particulières ; on doit recljercher ce qui était dans l'intention du législateur, in mente legislatom, plutôt que de s'attacher au sens littéral des termes dont il a pu se servir par mégarde ; et en appliquant cette règle aux art. 91 et 92, il devient évident qu'ils ont été faits, comme les art. M 8 et 119 du Code espagnol, et les art. 42 et 43 du Code portugais, dans l'unique but de déclarer qu'un commissionnaire peut exécuter son mandat aussi bien dans le nom du commettant que sous son propre nom ; mais que, quand il agit dans le nom du commettant, ce n'est qu'entre celui-ci et le tiers qu'interviennent les engagements réciproques ; ce qui est la traduction de l'art. 1998 du Code civil , auquel seul il fallait se référer; ou, suivant l'inversion plus rationnelle du Code espagnol, mais par une formule plus concise et plus nette, « que le commissionnaire qui traite en son propre « nom, n'oblige le tiers qu'envers lui seul, et n'oblige que « lui seul envers le tiers. » Ce peu de mots auraient suffi : Leges ab inutilibus circuit ibus abhorrent (Casaregis, Disc. 97, n" 18).

Il faut donc lire ainsi l'art. {)2 : a Les devoirs et les • droits (envers les tiers) du commissionnaire qui agit au « nom d'un commettant, sont déterminés, etc.. «

47. — L'article présente encore une autre amphibologie. On pourrait cvoive, pn'md fronie, que le titre du Mandat, au Code civil, ne régit que le commissionnaire qui agit au nom du commettant, et nullement l'autre. M. Vincens l'enseigne même positivement, t. 2, p. 113. «Nous 0 passons, dit-il, au Code de commerce, et nous y trou- « vous cette distinction fortement développée. Il porte, «art. 91 : Le commissionnaire est celui qui agit en son '■'^ propre nom pour le compte d'un commettant. Il peut « aussi, continue le Code, agir au nom du commettant. « Alors (mais alors seulement) c'est un mandataire pro- « prement dit ; et ses devoirs et ses droits sont déterminés « par le titre du Code civil sur le mandat (art. 92 « C. com.). Or il n'est rien dit de semblable à l'égard « du commissionnaire prêtant son propre nom. L'exclu- « sion et l'opposition dans les deux cas sont manifestes. • Le titre du Code civil sur le mandat ne peut donc être <- appliqué de droit à la commission, sinon dans les cas « et avec les modifications requises par la différence dans « la nature des choses ou par l'usage. Il en est alors de ce t contrat comme de la société, etc. »

D'après ce passage, nul doute que ]\î. Vincens n'ait compris la loi dans le sens dont nous croyons avoir démontré l'erreur : première méprise qui en appelait une autre. En effet, de ce que l'art. 92 renvoie au Code civil le commissionnaire qui agit au nom du commettant, l'auteur a conclu que ce Code est à peu près étranger au commissionnaire agissant en son propre nom, ce qui serait vrai si l'autre était seul un mandcCtaire proprement dit. Mais c'est précisément dans cette supposition que Terreur consiste. Il suffit, pour la démontrer, d'en déduire les conséquences. Selon ce système, le commissionnaire qui contracte au nom du commettant, dépouille à l'égard de celui-

f<0 DROIT COMMKKCIAL.

ci le caractère commercial ; il n'est plus que mandataire du droit civil, ce qui résiste au titre de commissionnaire qu'il tient de la loi; et, quant au commissionnaire qui agit en son propre nom, comment s'en faire une idée dont on puisse se rendre compte, puisqu'on nous laisse ignorer si la qualité de mandataire lui appartient ou ne lui appartient

pas?

Toute cette confusion n'a pas seulement pour cause l'obscurité de l'art. 92 ; elle provient aussi de la préoccupation que nul n'est mandataire s'il n'agit au nom du mandant. L'art. 1984 du Code civil peut effectivement suggérer cette idée (1) ; mais ce qu'elle a de trop général se rectifie par l'art. 1997 (2), où l'on voit qu'il ne répugne en rien à l'essence du mandat civil lui-même d'être exécuté dans le nom du mandataire. C'est ce qui arrive chaque jour, par exemple, dans l'exécution du contrat de command, qui, sous certains rapports, n'est pas sans affinité avec le contrat de commission.

Notre art. 91 n'a donc pas pour but, comme l'enseigne M. Vincens, de déclarer que le commissionnaire qui traite au nom du commeltant, est seul mandataire proprement dit, ni de développer fortement, du moins à cet égard, aucune distinction entre les deux commissionnaires. Le Code n'en fait qu'une seule, celle que nous venons d'expliquer. Son objet exclusif est l'intérêt des tiers, auquel il n'est pourvu que dans les art. 91 et 92. Sous tout autre rapport, rien de changé à l'état normal des choses, d'après lequel est mandant qui donne une commission, est man-

(1) Art. 19Si. — « Le mandat ou procurafinn est lin acte pnr le- <( quel une personne donne ù une autre le pouvoir de faire quel- « que chose pour le mandant ot cnaon nom. »

(2) Arf. 1097. — « Le mandataire qui a donné à la partie avec la- « quelle il contracte en cette qualité, etc. »

dataire qui l'accepte, de même que le mandat, sous quelque nom qu'on l'exécute, reste toujours commercial, s'il a pour objet une affaire de commerce.

48. — D'ailleurs où serait le motif des distinctions que M. Vincens suppose, sans dire en quoi elles consistent ? Est-ce que le commissionnaire qui traite en son propre nom n'est pas tenu, comme le commissionnaire qui traite dans le nom du commettant, de rendre compte de sa gestion, d'accomplir le mandat tant qu'il en demeure chargé, de répondre de son dol, de ses fautes, etc. ; et, de son côté, le mandaiU est-il moins ou plus obligé envers l'un des commissionnaires qu'envers l'autre, au remboursement de leurs avances et de leurs frais, au payement d'un salaire convenu ou non stipulé, en un mot, à l'accomplissement de tous les devoirs que lui impose la loi du mandat combinée avec l'usage du commerce, sauf l'art. 1998 dont l'exécution se passe entre le tiers et le commettant au nom duquel le commissionnaire a contracté (1)? C'est dans ce dernier point qu'est toute la différence. Lors donc que, par rapport au commettant, les principes généraux du mandat s'appliquent à l'un des commissionnaires^ ils sont, dans le même rapport, applicables à l'autre. Tel est le vrai sens de nos art. 91 et 92.

49. — Cette combinaison ingénieuse qui donne à tout commerçant la liberté de faire agir dans son nom, ou de se dissimuler sous un nom d'emprunt, et d'user, en secret, d'un crédit qui n'est pas le sien, ne laisse pas de faire naître des questions d'une grave importance.

(i) Art. 1998 C. civ. — « Le mandant est tenu d'exécuter les enga- « gements contractés par 1:,; mandataire, etc.. )^

T. lil 6

Lorsque le mandat ne prescrit spécialement aucun des deux modes^ l'option en appartient-elle au commissionnaire?

Ou bien, au même cas, le commissionnaire ne peut-il agir dans le nom du commettant, qu'il n'y soit autorisé expressément ou implicitement ?

La double question aboutit à ces deux autres : si l'autorisation est nécessaire et n'a pas été donnée, le contrat fait dans le nom du commettant l'oblige-t-il envers les tierces personnes? Quel en est l'effet entre celles-ci et le commissionnaire?

Nous n'examinons ici que cette deuxième question. La première appartient au chapitre des Obligations du commettant envers le tiers.

80. — Le projet de Code (art. 55) exigeait un /;o?/yo?V spécial pour faire le contrat dans le nom du commettant. A la vérité, la loi n'a pas reproduit cette disposition. Mais on n'en doit pas conclure qu'elle ait entendu laisser au commissionnaire la liberté d'agir ou de n'agir pas sous son propre nom, au gré de sa volonté ; il en résulte seulement que, sous ce rapport, le législateur s'en est référé à l'usage du commerce.

Or c'est une coutume ancienne et universellement reçue, qu'à moins d'instructions prohibitives le mandat s'exécute dans le nom du commissionnaire : De consuetudine, dit Ansaldus, mercatores soient aliéna negotiaproprio nomine cxpcdire (Disc. 30, n° 32). Casaregis^ en constatant le môme usage, le motive en quelques mots : « C'est, dit-il, la coutume que le commerçant ne divulgue « pas plus les affaires d'autrui que les siennes propres, « mais qu'il les traite secrètement et en son propre nom, R sans jamais exprimer le nom du commettant ou corres-

« pondant auquel il importe, par des motifs de prudence, « d'opérer sous le nom d'autrui, » Mercaiores non soient tàm propria quàm aliéna negotia propalare, sed ca secreto suoqiœ sub proprio nomine agere, nusquàm exprimendo nomen committentis vel sui corresjjonsalis, cin quoque expedit oh motiva prudentialia sub alieno nomine sua negotiaperagerc (Disc. 37, n° 5 et passim).

Quels sont ces motifs de prudence ? L'auteur ne le dit pas. Commandés par les diverses circonstances, ils naissent et s'évanouissent avec elles. Mais on comprendra facilement par des exemples combien, dans certaines occasions, il est prudent de taire, et combien funeste il peut être de révéler le nom du commerçant pour lequel on opère.

Supposez que Jacques, négociant connu pour se livrer à d'heureuses spéculations, v. g. , sur les grains, commet des achats considérables à Salomon qui, au lieu d'agir secrètement, suo sub proprio nomine, fait connaître à tous pour compte de qui il achète : aussitôt dix autres commerçants, peut-être, vont entreprendre la même opération, parce que, ayant souvent éprouvé l'habileté de Jacques, et lui voyant faire de grands approvisionnements, ils en concluront que la denrée a atteint son plus bas prix, et que la hausse ne tardera pas à se déclarer ; et c'est ainsi qu'en prévoyant une concurrence inattendue, l'imprudence du commissionnaire aura fait manquer, ou rendu moins avantageuse une spéculation dont le plein succès ne tenait qu'à plus de discrétion.

Voulant s'approvisionner en fabrique, un autre négociant donne ordre de traiter de divers partis avec une maison qui le fournit habituellement. Mais il lui doit déjà une forte somme dont elle ne presse pas la rentrée. Que peut-il arriver, si le commissionnaire s'annonce pour agir dans le nom de ce négociant? Que, déjà à découvert, la

maison refuse de traiter avec lui. Peut-être même, concevant des soupçons sur la solvabilité de son débiteur, fera-t-elle saisir la marchandise dont le commissionnaire se serait pourvu dans une autre fabrique.

Ainsi le commettant n'aura pu faire un approvisionnement qu'il avait peut-être placé par anticipation, avec la certitude d'un bénéfice suffisant pour payer sa dette antérieure et faire honneur à toutes ses obligations ; il sera réduit à manquer à ses engagements avec ses divers acheteurs, à perdre tout crédit et à ne pouvoir éviter une ruine complète. Si le commissionnaire eût agi en son propre nom, le résultat était inverse : le manufacturier livrait ses produits aux termes ordinaires de payement; le commettant satisfaisait ses acheteurs et réalisait un beau bénéfice ; des remises étaient faites à temps au commissionnaire ; en un mot toute l'opération était conduite à bonne fin, et tout a été perdu par l'effet d'une indiscrétion.

La Grande-Bretagne est en guerre avec les États-Unis d'Amérique. Un négociant de Philadelphie mande à son correspondant du Havre de lui expédier, par un navire français, certains produits de l'industrie française. L'ordre est rempli ; mais, au lieu de faire les connaissements en son propre nom, le commissionnaire les fait au nom du commettant ; et, comme il n'est pas encore reçu dans le droit international que le pavillon couvre la marchandise, le navire est visité à la mer par un capitaine anglais qui, à la seule inspection des papiers de bord, reconnaît une propriété américaine, et la fait déclarer de bonne prise (V. t. II, n°' il, 15).

51. — Inutile de multiplier ces exemples. Ajoutons seulement que la sagesse de l'usage se justifie encore par d'autres considérations.

En donnant un ordre, on compte autant, souvent plus sur le nom que sur les soins de son correspondant. Le crédit de celui-ci sur une place où presque toujours le commettant est à peu près ignoré s'il ne l'est entièrement, facilite la négociation et la fait conclure à des conditions avantageuses que n'obtiendrait probablement pas un négociant inconnu. D'ailleurs, comment exécuter le mandat avec la promptitude essentielle aux affaires commerciales, si, pour traiter avec sûreté, le tiers devait s'enquérir de la solvabilité du commettant, vérifier les pouvoirs du commissionnaire, et s'assurer, en outre, le moyen d'en constater l'existence ?

Ce n'est pas tout : l'exécution du contrat fait en exécution du mandat n'impose que trop souvent la nécessité d'actionner ou de défendre devant les tribunaux. S'il fallait que chaque ordre fût accompagné d'une procuration en forme, ou qu'il fallût solliciter un tel pouvoir dèë la naissance de la contestation, que d'entraves et de lenteurs dans l'expédition des affaires ! Or rien de semblable quand le commissionnaire agit en son propre nom.

Enfin, dans le commerce de la vie civile, où l'on traite en général de corps certains et déterminés, s'il n'est pas impossible, du moins est-il fort rare que le porteur d'un mandat trouve le moyen d'en abuser, en imposant plus d'une fois la même obligation au mandant. D'ailleurs, si l'obligation est contractée par acte notarié, le mandat reste en dépôt chez le notaire rapporteur, et, presque toujours, le tiers s'en fait nantir, s'il traite, par acte sous seing privé, d'un objet de quelque importance. Il n'en est pas ainsi des transactions commerciales ; elles roulent sur des quantités. Entre commerçants on contracte oralement ou par simples missives, presque jamais sous le sceau des officiers publics, et c'est la coutume que l'ordre

reste aux mains de celui qui l'a exécuté. Il pourrait donc facilement en faire abus, s'il avait la libre faculté de l'exécuter au nom du commettant. Mais un puissant obstacle à cette infidélité, c'est l'usage d'après lequel le commissionnaire se constitue seul débiteur, s'il n'a reçu le pouvoir de contracter de l'autre manière.

Ainsi le secret et la célérité nécessaires dans les opérations commerciales, la fréquente difficulté de traiter au nom du commettant, l'impossibilité où est le tiers de s'assurer la justification de l'ordre présenté par le commissionnaire, la nécessité pour celui-ci de pouvoir actionner et défendre en justice, enfin l'abus possible du mandat par une exécution multiple, autant de considérations qui rendent raison de l'usage, et en démontrent la sagesse.

Inutile d'objecter que l'enseignement de Savary semble contraire. N'oublions pas que Savary ne traite de la commission que pour la localité de Paris qui avait ses règlements, ses privilèges, ses usages propres. L'auteur a soin de nous en avertir lui-même ; dès lors son autorité ne tire point à conséquence. D'ailleurs, attesté par Ansaldus contemporain de Savary, et par (!]asaregis qui écrivait après eux, l'usage dont il s'agit s'est continué jusqu'à notre temps. Chaque jour encore les commissionnaires s'y conforment, justement persuades qu'ils sont dans le devoir de prêter au commettant leur nom et leur crédit.

Or, un usage antique et constant forme un pacte tacite qui fait partie de la convention : Ne' majidati ed ordini dati dû mercadanti i intende anchè comprehenso qualitnche aliro ordine o mandata a fare cio clieper lova stilo ed uso è solitofarsi, benchè non sia stato espresso (1 ).

(I)Casareg.,Disc. 108, n°3I; 54, n° 32; 70, n»'16 tUT; 173 ,nMO Rot. gen., Dec. 143, n" 4.

Ainsi, règle générale : si le commettant n'a prescrit ou permis de contracter en son nom, le contrat à faire en exécution du mandat doit être fait dans le nom seul du commissionnaire. C'est donc à lui d'y prendre garde avant d'accepter la commission, et de stipuler des sûretés qui puissent l'indemniser de son engagement personnel.

52. —Les conséquences du principe et les exceptions qu'il peut souffrir se présentent d'elles-mêmes.

Lorsque le commettant a donné le pouvoir, ou seulement laissé la faculté d'agir en son nom, évidemment il ne peut jamais se plaindre que le commissionnaire n'ait pas contracté dans le sien.

Mais contracter au nom d'un commettant dont on n'a reçu ni ce pouvoir, ni cette faculté, c'est excéder le mandat, et répondre du préjudice. Tel serait le cas proposé n" 50, où l'on voit que la marchandise est saisie sur un navire neutre, par la faute d'un expéditeur qui aurait dû faire les connaissements en son propre nom.

Il n'est que deux cas où la règle cesse. D'abord celui où le commissionnaire n'a pas été nanti des garanties promises ; il ne serait point tenu d'exécuter le mandat (V. t. 2;, n°222); à plus forte raison ne l'est-il pas de prendre des obligations personnelles. Si préjudice arrive, l'auteur en est le commettant, qui n'a pas rempli la sienne.

La seconde exception, c'est quand, le commissionnaire n'acceptant pas de se constituer débiteur, il se trouve, en même temps, que l'inexécution du mandat causerait au commettant un préjudice certain et considérable. L'espèce rentrant alors dans les cas insolites et d'urgence dont il est parlé t. 2, n° 29, le commissionnaire peut se porter

negotiorum gestoi\ et digiv jiroùt videbitur suœpnidejitiœ. Maintenant quelle est, à l'égard des tiers, la position du conimissionnaire qui agit en nom personnel?

53. — Lorsque le commettant reste innomé, nul rapport direct ne saurait s'établir entre lui et le tiers avec lequel le commissionnaire a traité ; celui-ci agissant en son propre nom, c'est avec lui que le tiers a voulu contracter et a réellement contracté. Sa foi seule est suivie; il devient donc obligé direct et personnel : Quoties quisquam in rébus agit, vendit, permutât, contrahii sine adjectionecxternœ qualitatis, sempernomine sko contrahere videtur (1). C'est à ce momoit que se fixent irrévocablement les droits et les qualités des parties contractantes ; la maxime est certaine.

A Ou le commerçant qui agit pour autrui, dit Casa- « régis, fait connaître son mandat à l'autre contractant, « et alors il ne s'oblige pas ; celui-là seul est obligé au « nom duquel il contracte; ou il traite en son propre nom^ « sans exprimer son mandat, ni agir nomine alterius, et, 4 dans ce cas, lui seul est obligé, et nullement celui pour « lequel il a entendu réellement contracter, et dont il a « reçu mandat » : Prœmittendn comnmniter per D. D. recepta distinctio : mit mercator qui pro aliis contrahit, mandat wn contrahendi pro aliis ad notitiamulterius contrahentis cxhibuit, tune ipse non ob/igatur, sed soîùm principa/is cujus iiomine contraxit; aut mercator suo Jiomine contraxit, non cxprimendo vel exhibendo mandat um, neque alterius ?iomine, et tune ipse ob/igatur, et non ille pro quo verè contrahere infellexit, et à quo con-

(I) \y\v<^enh"^,Cout.deBrit., j;l. 1,11» /,. V. Paley, p. '290, le même l)riiiciije «nonce par lord Kenyoïi.

trahetuli mandatum receperat (Casareg. , Disc. 40, n° 26 ctpassmi ; Ansald., Disc. 30, n°' 31, 32). Sût-on que le commissionnaire n'agit pas pour lui-même, il n'en demeure pas moins exclusivement obligé^ parce que c'est la foi de lui seul qui a été suivie : Qidd apparet mercatorem perso- 7iam tantùm {contrahentis) in suo contractu contemplasse , nuUumque ad personam {mandaiitis) respectum habuisse (Casareg. ubi siip.)

Un commissionnaire accompagne son commettant chez un marchand de soieries ; des pièces de levantine sont achetées à ternie^, et il est entendu que le prix en sera payé par le commissionnaire. Celui-ci reste seul obligé nonobstant la présence du commettant dont la qualité est déclarée, parce c{ue le vendeur n'a suivi que la foi du commissionnaire, qui seul a contracté {Jurisp. de Marseille, \^n, 1, 235.)

Par ordre et pour compte de Jacquej, je fais traite sur la personne et le lieu qu'il m'indique; encore bien que, dans cette traite^ j'exprime en toutes lettres le nom de mon commettant avec déclaration que je tire pour lui, je n'en suis pas moins engagé comme tireur envers le preneur et les endosseurs. Pourquoi? Par l'unique raison que j'ai contracté meo sut proprio nomine (Loi du 19 mars 1817).

Chargé par vous d'aflréter un navire nécessaire à une expédition de vins, je m'introduis auprès d'un négociant de la place, à la faveur d'une lettre de recommandation que vous m'adressez pour lui. Ce négociant sait donc bien que je n'agis pas pour mon compte. Cependant je traite en mon propre nom; puis, recevant contre-ordre, je résilie le marché, toujours en mon nom personnel, et je dis au fréteur de se rembourser sur vous de l'indemnité convenue. Si vous ne payez pas la traite que j'ai ordonné de

faire, rien ne peut me dispenser de la payer moi-môme ; cai-, bien que vous ne fussiez pas inconnu du négociant qui m'avait frété le navire, c'est avec moi qu'il a traité^ c'est ma foi qu'il a suivie, et non la vôtre. En un mot les contrats n'opèrent qu'entre ceux qui contractent ; Pcrsonam contrahentium non egrediuntur contradiis,

54. — Ce principe a été trois fois méconnu, et deux fois ap])l)qué par la Cour d'appel de Rennes, dans l'espèce et les circonstances qui suivent.

Les approvisionnements de grains dans la Basse-Bretagne, comme les achats de vins dans certaines contrées, se font par des commissionnaires connus sous la dénomination impropre de courtiers. Un sieur Poirrier achetait dans les campagnes des céréales pour un négociant de Tréguier, le sieur Ozou, qui lui remettait des fonds, à charge de justifier de leur emploi. Le prétendu courtier faisait, en son propre nom, des publications pour les achats, traitait avec les vendeurs, aussi en son propre nom; puis, les grains livrés au lieu convenu, il payait. Le sieur Ozou restait complètement étranger à tous ces agissements ; seulement personne n'ignorait que les grains étaient achetés pour son compte, et versés dans ses greniers ou dans ses navires.

Pendant huit années consécutives, Poirrier avait ainsi opéré, et fidèlement employé les fonds qu'il recevait pour les achats ; mais , quoique sur ces achats, qui ne manquaient pas d'importance, il reçût annuellement un fort droit de commission, on le disait réduit à un état voisin de l'indigence. En 1831 et 1832, quelques vendeurs ne furent pas payés. De là divers procès contre le sieur Ozou qui plaidait, entre autres moyens, et prouvait par ses livres, qu'il était en avance avec Poirrier d'une somme

assez considérable, plus que suffisante pour satisfaire à toutes les réclamations.

Le premier arrêt (17 janvier 1832) juge, en fait^ que Poirrier n'était que simple mandataire ; 9 février, autre arrct et même décision, fondés sur les considérations suivantes : Depuis plusieurs années, Poirrier achetait notoirement pour le sieur Ozou ; des témoins déclaraient ne l'avoir considéré que comme mandataire de ce négociant; enfm^ vu son indigence connue de tous, il n'était pas vraisemblable qu'on lui eût livré des grains sur sa propre responsabilité.

On doit remarquer que ces arrêts, tout en jugeant que Poirrier était mandataire , n'expriment cependant pas qu'il eût agi au nom du mandant. Il n'avait, en effet^ jamais opéré qu'en son propre nom, en achetant comme en payant, et jamais non plus les vendeurs ne s'étaient adressés au sieur Ozou, qui avançait des sonnnes rondes à son commissionnaire.

Trois autres procès^ toujours sur la môme question, restaient à juger; il y eut intermittence (1). Deux arrêts consécutifs proclamèrent le véritable principe. La Cour considéra que , les achats faits pour Ozou étant une opération commerciale, le mandat avait dû s'exécuter selon l'usage du commerce, c'est-à-dire, sous le nom du commissionnaire; que loin qu'il fût prouvé que Poirrier n'eût qu'un simple mandat, il était constant qu'il faisait en son nom les publications d'achat, recevait des avances et payait les vendeurs avec lesquels le sieur Ozou n'avait jamais aucuns rapports. Qu'importait dès lors la connaissance notoire que les grains étaient achetés pour compte

(1) Les causes du sieur Ozou avaient été distribuées à différentes chambres. Ainsi l'exigeait l'impartialité de la justice.

de ce commerçant ? Cette notoriété ne pouvait faire qu'il fût personnellement obligé, quand Poirrier seul avait contracté. La persuasion qu'il agissait comme simple mandataire n'était pas nécessairement la seule cause de la confiance qu'il avait inspirée. Cette confiance pouvait encore lui avoir été acquise par la ponctualité avec laquelle il avait tout payé pendant plusieurs années.

Mais un dernier arrêt (27 mars 1832) vint s'interposer entre les deux doctrines. Parmi ceux qui agissent sous leur propre nom pour autrui, il faut^ dit la Cour, distinguer l'agent qui présente une responsabilité personnelle, de l'agent qui n'en présente pas. Or, l'indigence de Poirrier étant notoire, il s'ensuit que, dépourvu de toute consistance commerciale, il n'était cjue le facteur ou commis du sieur Ozou.

On ne doit pas s'étonner de cette contrariété non-seulement dans les décisions^ mais dans les motifs. Il en devait être ainsi, dès qu'on ne saisissait pas le vrai principe de la solution. Il était notoire que Poirrier agissait pour Ozou. Quel était l'obligé ? Voilà toute la question. En d'autres termes : qui a contracté ? Dès lors restait à apurer un fait : Poirrier avait-il traité en son propre nom, ou au nom du mandant ? Dans trois des cinq arrêts, on se demande : est-ce un mandat que Poirrier a exécuté, ou bien une commission ? et, par des inductions puisées dans les circonstances, l'on cherche à établir que c'est un mandat. Mais toute commission est un mandat, et le commissionnaire agissant en son propre nom, n'est pas moins un mandataire que celui qui agit au nom de son commettant. La question devait donc être posée autrement. Si, comme on l'a fait dans un des arrêts, l'on se fut demande dans tous : Comment le mandat d'Ozou a-t-il été exécuté, en son nom ou sous le nom de son com-

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missionnaire? Plus de confusion ni d'erreur possibles.

En envisageant l'affaire sous ce point de vue qui est le seul vrai, la Cour ne se serait pas tant préoccupée de la misère de Poirrier, moins réelle peut-être qu'on ne l'a plaidé, puisqu'il est certain qu'il touchait par an une commission de plus de 1,200 fr. « Toute personne peut « contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la « loi f (1123 G. civ.) ; or la loi ne range point la pauvreté au nombre des incapacités de cette espèce : Ej: eo qudd personœ pauperes sunt et viles, non dehent dici non idoneœ (Casareg., Disc. 36^ n° 19).

Malgré la divergence de ces décisions, ce n'en est donc pas moins une règle fondamentale, qu'alors même que le commettant est connu, et qu'il est notoire que l'opération se fait pour son compte, le commissionnaire reste seul obligé, quand il contracte en son propre nom.

Autre règle non moins certaine, proclamée par l'un des arrêts : si le mandat a pour objet une affaire commerciale, on le présume convenu et exécuté selon l'usage du commerce, d'après lequel le commissionnaire n'engage que lui seul.