Le commettant qui, pour libérer le commissionnaire, lui

paye comptant ce que celui-ci ne doit qu'à terme, a-t-il droit à la bonification de l'escompte ? Il y a droit, si c'est le commissionnaire qui exige des garanties; secùs, s'il ne demande rien, et si c'est le commettant qui le force à recevoir.

114. Tout ce qui vient d'être dit du commissionnaire est appli-

cable au negolioriim gestor, pour les engagements que le gérant a contractés dans la juste mesure d'une bonne administration.

115. En général, le commissionnaire a droit d'exiger des sûre-

tés, dès qu'il a contracté des engagements personnels pour l'exécution du mandat; mais il ne peut rien demander avant d'avoir acquitté son obbgation personnelle lorsque le mandat est de cautionner le mandant, tandis qu'il en est autrement lorsque le mandat est de cautionner un tiers ; pourquoi cette différence ; même distinction doit être faite, quand le cautionnement, au lieu d'être donné pour procurer du terme au mandant débiteur, a pour objet de lui faciliter un emprunt ou de lui obtenir un crédit.

T. iir. 11

IIG. Le principe que, sauf convention contraire, celui qui cautionne son mandant n'a d'action contre lui qu'après avoir , payé, n'est pas absolu ; exemples de diverses exceptions ; passage du président Favre.

117. Il est un cas où le commissionnaire ne peut demander des sûretés pour ses engagements personnels : c'est lorsque étant du croire il est chargé de vendre ou de recouvrer, et que l'échéance de son engagement coïncide avec celle de ses obUgations envers le commettant.

106. — Pour éviter des redites et une complication inutile, nous supposons le mandat irréprochablement exécuté. Dans l'hypothèse inverse, il est clair que le commettant c[ui ne ratifie pas ne peut être tenu d'aucune obligation^ ni envers le commissionnaire lui-même, ni envers les tiers avec lesquels le commissionnaire a traite.

Voici ce que dit Pothier (Mand. , n" 80) : * Le man- « dant doit indemniser entièrement le mandataire de la « gestion de l'affaire dont il a bien voulu se charger : cette « indemnité ne consiste pas seulement à rembourser le « mandataire des déboursés qu'il a fails; il faut que l'in- « demnitc soit entière, qu'il soit déchargé des obligations « qu'il a contractées pour l'exécution du mandat. Le man- « dant est donc oblige, obligatione contraria mandati, de « lui procurer celte décharge...»

Mais, en s'exprimant ainsi^ Pothier raisonne d'après le droit romain, oii le mandataire exécutait toujours le mandat en son propre nom, misquàm exdaramlo uomen sut principalis. Le Code civil, au contraire, sans interdire, il est vrai, ce mode d'exécution, fonde toute l'économie de son système sur la présupposition que le mandat doit être exécuté dans le nom du mandant. Il ledit même en toutes lettres (art, 1984): « Le mandat ou procuration est un « acte par lequel une personne donne à une autre le pou-

« voir de faire quelque chose pour le mandant et en son « ?iom. »

107. — Le mandat ainsi défini par le législateur lui*même, on n'aperçoit pas, au premier aspect, quel est le sens de de l'art. 1998, qui porte: « Le mandant est tenu d'exé* « cuter les engagements contractés par le mandataire, « conformémentaupouvoirquiluiaétédonné, etc. ; » car, de deux choses l'une: ou le mandataire a contracté en son propre nom les engagements dont il s'agit, et alors le mandant n'est nullement tenu de leur exécution envers le tiers, personam contrahentiwn non egrediuntur contrac-^ ti(s ; ou il a traité nomme procuraton'o, et^ dans cecaSj comme le dit Pothier, n° 87, « il ne contracte aucune « obligation envers les personnes avec lesquelles il con^ « tracte en cette qualité, parce que ce n'est pas lui qui est « censé contracter; il ne fait qu'interposer son ministère, « par lequel le mandant est censé contracter. » Ainsi, quel que soit le contrat fait par un tel mandataire dans la limite de ses pouvoirs, il est inexact de dire qu'il contracte des engagements.

A s'en tenir au texte de l'art. 1998, il serait donc difficile d'en déterminer la signification. D'où provient la difficulté? D'une lacune toute pareille à celle que nous avons signalée dans l'art. 92 du Gode de commerce. Ce dernier article veut dire que le commissionnaire qui agit au nom du commettant, ne prend envers les tiers aucun engagement personnel (Y. n" 42) ; et l'art. 1998 du Code civil signifie que c'est au mandant seul qu'incombe l'obligation d'exécuter envers les tiers le contrat fait par son mandataire. Il y a donc une incise à sous-entendre dans cet art. 1998, qui doit être lu comme suit: « Le

« mandantest tenu d'exécuter les engagements contractés

164 nnoiT r.O]Vi]\ir:p.f:îAi..

« [pour lui el en son 7iom) parle mandataire, roiiformé- « ment au pouvoir qui lui a été donné. »

108. — Au reste, il ne s'agit pas, quant à présent, des obligations du commettant envers les tiers ; il en est traité dans le chapitre qui suit. Il n'est question ici que des obligations qui naissent du mandat à la charge du commettant envers le commissionnaire. Or de telles obligations peuvent exister, sous quelque nom que la commission soit exécutée. Par exemple, quand j'achète de votre ordre et pour votre compte, V. g. , 20 barils de sirop, que l'achat se fasse en mon nom ou au vôtre, je puis vous forcer à prendre livraison de la marchandise et à m'en rembourser le prix dont je n'avais pas promis de faire l'avance. Vous ne pouvez même pas m'abandonner la chose pour vous dégager de votre obligation. C'est ce que décide Ulpien dans la loi 12, § 9, D. Mand. , et le jurisconsulte ajoute qu'il en sera de même si vous m'avez chargé d'une chose, quelle qu'elle soit, qui aura été pour moi l'occasion de quelque dépense: Simili modo et siquid aliiidmandaveris^ et in id sumptum fecero.

Lorsque c'est le commissionnaire qui exige qu'on le paye et qu'on prenne livraison, le cas est fort simple: ou le commettant s'expédiera volontairement, ou il y sera contraint par les voies judiciaires.

Si c'est le commettant qui exige la chose, il ne peut l'exiger, alors même qu'elle a clé achetée de ses deniers, qu'en oOrant de rembourser actuellement les avances et les frais dus au commissionnaire qui peut la retenir jusqu'à parfait remboursement. \i\\ vain le demandeur invoquerait-il son droit de propriété : le droit de rétention passe avant tout autre : Uetenlio eon/m pro çuiùus debitum nlifjuod contraclum fuit y cuilihet pcnnittilur (Casareg., Disc. 22, n" 8). Cette rétention n'est pas moins conforme

COiN -:UAT ])l-: r.OM. MISSION. 165

au droit qu'à l'équité ; car le commettant ne peut demander la chose, que sa demande ne soit à l'instant repoussée par cette exception : [nujez ce qui est dà ; la chose en répond ; c'est unesorle de gage, quasi quoddaiii p'ujnus, «Le man- « dataire, dit l'art. 774 du Code portugais, a droit de '< retenir et de ne pas remettre l'objet de l'opération à lui « confiée, jusqu'à ce qu'il soit payé de tout ce qui lui est « dû en conséquence du mandat » (1). Rien n'est plus naturel. Le commissionnaire a une action pour obtenir son remboursement; il est donc très-juste qu'il use d'une rétention qui le lui assure: plm cautionis est in re quàm in persomL

Du commettant au commissionnaire ce droit de rétention est incontestable. Peut-il être contesté par les créanciers du commettant failli? C'est ce qu'on verra au chapitre G. Observons seulement que, comme nous ne saurions retenir une chose qu'autant que nous en ayons possession , le droit s'évanouit dès que nous cessons de la posséder, à la différence du privilège, qui peut subsister et suivre son objet en quelques mains que cet objet se trouve.

1 09. — Mais ce n'est pas uniquement à raison de frais ou d'avances que le commettant peut devenir créancier, ou avoir une action contre le commettant. Souvent il contracte des engagements personnels pour l'exécution du mandat, par exemple, en souscrivant des billets de prime pour l'assurance qui lui a été commise, ou en réglant en ses billets à terme la facture de marchandises achetées et

(I) 0 mandalario tem direitoa reter e a nâo entregar o objecto da operacào a elle commettidaaté que seja pago de todo o que l'he é devido em conbequencia do mandato.

expédiées pour compte. Quidjuris dans ces cas et autres semblables?

Il faut distinguer. Si, comme il arrive ordinairement, les parties ont réglé d'avance comment, à quelle époque, par quel moyen le commissionnaire obtiendra satisfaction ou sécurité, il faut suivre la convention ; c'est la loi des contractants : Conventio dat legem contractui. Le cas est donc sans nulle difficulté.

Mais la question n'est pas aussi facile, et longé ab altéra distat, lorsque, la convention n'ayant rien prévu, je m'engage personnellement pour votre compte ; cas peu fréquent, il est vrai , mais non impossible. Ai-je une action contre vous? Cette action, si elle m'appartient, quand naîtra-t-elle? A quelles fins pourrai-je l'exercer? Voilà sur quoi il importe de se fixer.

110. — D'abord, qu'une action m'appartienne, impossible d'en douter; car, comme le dit Doneau (Liv. 1 3) : « Qu'il ait fait une dépense ou une perte, ou qu'il se soit «obligé pour autrui, qu'importe? Le mandataire est « toujours à découvert ; au premier cas, il engage son « patrimoine; dans le second, sa liberté, astreint qu'il est « par la nécessité de payer » : Abesse procuratori intelligitiir, sive quid impendit amisitve, sive alieno nomine se oblifjavit; iWic pecimia, Me libertas qitœ necessitudine solvendi susceptâ amissa est.

Mais cette action, quand pourraî-je l'exercer? Avant l'exécution de mes propres engagements, ou après? Il faut répondre, avec le jurisconsulte Paul , que vous êtes mon obligé dos que j'ai rempli la commission, jnandati me agere posse (L. 45, § 5, D. j Mand.). En effet, qui me charge d'un mandat no peut raisonnablement croire que je le servirai non-seulement de ma bourse, mais en-

CONTRAT DE COMMESSION. 167

core de mon crédit , et que je payerai provisoirement pour lui en vendant peut-être mes propriétés, sauf à lui demander ensuite un remboursement que sa faillite pourra rendre nul, ou à faillir moi-même si je me trouve dans l'impuissance de payer : Interesl enim nostrâ non modà non solvere potiùs c/uàm solutwn repetere , sed etiàm, ac multù magis res nostras non vendere, quàm id qiiod noatrâ eo nomine posteà intererit , recuperare. Neqiœ vero mandatum susceptitm vider i potest ut mandatarius rem suam vendere cofjeretur (Faber, Ration.^ t. 5;, p. 90, col. 1). 11 doit donc être pourvu d'avance à ma sûreté personnelle.

1 H. — Maintenant comment y pourvoir? Que puis-je demander? Le droit romain offre deux voies. Le créancier qui n'a suivi que la foi du mandataire ne peut être forcé à changer de débiteur : Neque fidem tumn non nieam secutus, cogendas est, quando tecum non mecum contraxerit {Fab., îdn si/p.). Toutefois, s'il y donne les mains, le mandant se constitue débiteur à la place du mandataire, qui, parce moyen, se trouve libéré. Ce mode de libération est indiqué par Pothier [loc. cit.). Il peut, sans nul doute, être pratiqué dans les affaires commerciales tout aussi bien que dans les affaires civiles. Mais la pratique en doit être fort rare dans le commerce ; car, le plus souvent, celui dont l'affaire est faite réside dans une place éloignée, quelquefois même en pays étranger. Or, il n'est pas naturel qu'un créancier qui ne s'est mis à découvert qu'eu égard à la confiance que lui inspiraient la probité et la solvabilité du commissionnaire, consente à perdre un débiteur qu'il connaît, pour en prendre un qu'il ne connaît pas.

Le second moyen que Pothier indique^, c'est que le

m^ DROIT ( :o. MM liHci Ai-

mandant paye hic et riùnc au mandataire la dette que celui-ci a contractée à terme. Mais, il faut bien le dire, ce mode est arbitraire et sans raison ; car pourquoi vouloir que le commettant ait plus de confiance dans le commissionnaire, que le commissionnaire n'en témoigne au commettant? Aucun d'eux n'est à l'abri d'un revers de fortune. Un payement anticipé ne peut donc être que l'effet de la volonté du mandant; il serait contre toute justice de lui en imposer l'obligation.

Aussi faut-il remarquer qu'en cet endroit Pothier s'écarte entièrement du droit romain. Selon ce droit, quand le créancier se refuse à la novation , le mandant , il est vrai, n'en reste pas moins l'obligé du mandataire ; mais son obligation n'est pas de donner, elle est de faire : Faciemli causa, non dandi tenebitur, et est œcjuum (L. 45, § 5, D.^ Mand.). Que décider, se demande le président Favre en commentant cette loi , si le créancier ne veut pas changer de débiteur ? Quid erg à si crédit or tuus debitoreni mutare nolit ? Dans ce cas , je demeure obligé , et dois vous garantir d'avance : Hoc casu manebo quideni obh'gatus, sedcavere tibi debebote defendendo. Vous pouvez donc agir contre moi pour obtenir caution ; rien n'est plus fréquent dans les actions de bonne foi : Dabitur ergo mandati actio contra me ad interponendam cautionem,qHod et in aliis bonœ fidei judiciis frequentissimum est [Ration., loc. cit.).

112. — Au reste, la garantie que doit le commettant peut intervenir de plusieurs manières autres que le cautionnement même. Il peut la donner, par exemple, en munissant le commissionnaire d'effets à terme et de tout repos, en lui conférant une hypothèque, en lui remettant des marchandises en nantissement, en acceptant des

CONTHAT I)K COMMISSION. IfiH

traites à une échéance calculée sur celle de l'obligation personnelle du garanti, etc. ; tout cela dépend de la convention.

Lorsque le commettant offre quelqu'une de ces garanties, et que le commissionnaire ne veut pas s'en contenter, tout se réduit à en discuter la suffisance et la solidité. C'est un point de fait, une question oi^i le juge est laissé appréciateur suprême. Il arbitre suivant les circonstances, ex œquo et bono. Il décide donc si l'offre est suffisante, s'il y a lieu à la compléter, et comment elle sera complétée.

Mais si le commettant se refuse à tout moyen de pourvoir aux sûretés qu'il doit, le juge le condamnerait, sur la demande du commissionnaire, v. g., soit à fournir une caution solvable, et, à défaut, à payer une somme

de pour chaque jour de retard, ou bien encore en

des dommages-intérêts à partir du jour de l'échéance des engagements contractés par le commissionnaire, ce qui donnerait à celui-ci la faculté de prendre hypothèque et de faire tous autres actes conservatoires de ses droits, pour le cas où le commettant ne payerait pas le créancier; en un mot, le juge aviserait selon les circonstances : Si tamen quis agat ex jiistâ causa, condemnationem fieri ( receptiim est ) non solùm ad interponendam cautionem, sed ad aliud quodlibet quod wquwn videatur ( Faber, ubi sup. ) .

113. — On a vu, n" 111, in fine, que, sans être tenu de faire actuellement les fonds qu'exigera la libération du commissionnaire, il a pourtant la faculté de les lui verser par anticipation. La chose est évidente. Mais, en payant comptant au commissionnaire ce que celui-ci ne doit qu'à terme, a-t-il droit à la bonification de l'escompte? Il y a droit, selon nous, si c'est l'exigence du

commissionnaire qui le place clans l'alternative nécessite de donner des garanties qu'il n'a peut-être pas à sa disposition, ou de faire le versement anticipé. Mais quand le commissionnaire ne demande rien, et que c'est la commettant qui le force à recevoir, il ne nous paraît pas juste qu'il puisse retenir l'escompte, le commissionnaire ayant à dire qu'il n'a pas besoin de cette somme, et que c'est bien assez qu'il réponde du cas fortuit qui peut la faire périr.

1 14. — Tout ce qui vient d'être dit du commissionnaire est applicable au negotiomm gestor. Le maître étant tenu envers le gérant des engagements personnels que celui-ci a contractés dans la juste mesure d'une bonne administration, sa condition, sous ce rapport, s'identifie avec celle du commissionnaire (L. 45, § 2, D. Mand. ; art. 1375 C. civ.).

115. — En général^ le commissionnaire est en droit d'exiger des sûretés aussitôt qu'il a contracté des engagements pour parvenir à l'exécution du mandat ; mais il est une espèce dans lac{uclle il ne peut ordinairement rien demander qu'après avoir acquitté lui-même la dette au payement de laquelle il s'était oblige : c'est lorsque le mandat est de se porter caution du mandant, i\g., quand vous exécutez mon ordre de cautionner mes obligations échues chez Jacques. La raison en est sensible et se fonde sur la nature particulière d'un tel contrat. En effet, son but n'étant autre que de me procurer du repos et du terme pour payer, il est évident qu'il ne remplirait pas sa fin si vous pouviez incontinent me demander en justice le versement des fonds, ou des sûretés pour vous garantir du cautionnement que vous avez souscrit. Autant et mieux aurait valu ne pas me cautionner.

Il n'en est plus ainsi lorsque mon mandat est de cautionner Salomon. Nous ne pouvons, il est vrai, lui demander aucune garantie, moi, par la raison qui fait que je n'en dois pas dans l'espèce précédente; vous, parce que le cautionné n'est point partie dans notre contrat. Mais, de vous à moi^ la chose est différente ; car je ne suis pas le débiteur pour qui votre cautionnement a obtenu du terme, et c'est à ma requête que vous avez cautionné Salomon. Vous avez donc contracté un engagement pour l'exécution de mon mandat, et, comme c'est à découvert que vous l'avez contracté, abesse tihi intelligitur, je dois vohs donner sûreté, cavere tihi de te defendendo.

La même distinction est à faire lorsqu'au lieu d'être donné dans le but de procurer au débiteur la prolongation du terme de sa dette échue, le cautionnement commandé a pour objet de faciliter un emprunt ou d'obtenir du crédit. Quand je cautionne mon mandant lui-même, je suis réputé m'en être reposé sur sa probité et sur sa solvabilité. L'entendais-je autrement, il fallait m'en expliquer. Mais il est dans ses obligations de pourvoir à ma sûreté si j'ai, par son ordre, cautionné un tiers qui m'est peut-être inconnu, contre lequel je ne puis avoir d'action qu'autant que j'aurai payé et après son terme échu, époque à laquelle le mandant et le cautionné pourraient tous deux être tombés en faillite : MuUù jmtius est jura ah initio intacta servare, qiiàm post vidneratam caiisam remediitm frustra quœrere (Faber, Ration., t. 5, p. 86, col. 1).

11 6. —Le principe qui veut qu'à moins de convention contraire,- celui qui cautionne la dette de son mandant n'ait d'action contre lui qu'après avoir payé, n'est pas un principe absolu (V. art. 2032 C. civ.; L. 38,D.,il/rw6^.)-

La poursuite de la caution en justice pour le payement, et la faillite du débiteur, voilà les deux exceptions qui se présentent le plus fréquemment dans le commerce. Mais ces deux cas ne sont que démonstratifs. Il peut s'en offrir d'autres où le commissionnaire qui a cautionné son commettant aurait le droit de lui demander, sinon un payement actuel, du moins des sûretés. Ces cas sont les mêmes que ceux où il est autorisé à renoncer au mandat par des motifs puisés dans une juste crainte de perdre ses avances, encore bien que le commettant ne soit pas en faillite ouverte (V. t. 2, n» 187). II s'agit alors bien moins d'une question de droit, que d'une question de fait sur laquelle le juge prononce ex œquo et bono^ après avoir mûrement examiné toutes les circonstances : De fidejiissove agente pnùsqucua solvat ad hoc liberetitr, non tàm juris est {quœstio) quàm facti.... Bonus judex œsttmare débet qmdin hvJKsmodi quœstionibus pronunciare debeat, circumstanciis facti omnibus benè perpensis et examinatis, ex personâ scilicèt débit oris, ut sivejam inops, sivevergat adinopiam, aut quod malis sit moribus, et bona sua dissipet etpjrodiget (Faber, ubisup,, col. 2).

il 7. — Néanmoins il est une espèce où le commissionnaire ne peut jamais demander aucune sûreté, quels que soient les engagements qu'il a contractés. C'est lorsqu'il reste du croire, chargé de vendre ou de recouvrer, et que l'éclîéance de son engagement envers le tiers coïncide avec celle de son obligation envers le commettant. Par exemple, en vous consignant des marchandises que vous avez vendues 20,000 fr. payables lo V janvier prochain, je vous avais mandé de donner votre aval à une traite sur Jacques, laquelle est exigible le même jour. I^n principe, vous auriez droit, antè solutionem, à une ga-

rantie de rengagement contracté pour moi. Mais ce droit est amorti par l'effet du del crederc; car de quelles sûretés pouvez-vous avoir besoin, quand il est sûr que vous me devez 20,000 fr. , le jour même où il est possible que je vous en doive 5,000?

Mais si la traite sur Jacques n'échoit, v.g, , que le 1" février, vous avez droit de retenir pour garantie 5,000 fr. sur les 20,000, si mieux je n'aime vous donner caution ou quelque autre sûreté qui, à défaut de convention, serait arbitrée par le juge.

m DROIT COMMERCIAL.