C. — De l'exception de chose jtigée

260. — L'exception tirée d'une cause d'incapacité ou de récusation dessaisit entièrement le tribunal arbitral, si, comme nous l'avons dit plus haut, de nouveaux arbitres ne peuvent être nommés. II en est de même de Texception de chose jugée, lorsqu'elle réussit sur tous les points en litige; mais elle ne dessaisira le tribunal que pour partie, dans le cas où elle ne sera admise que pour certaines des prétentions déférées aux arbitres. Comment s'expliquer que l'exception de chose jugée puisse être ici soulevée? On pourrait songer d'abord à l'hypothèse où la question aurait été déjà tranchée par un autre tribunal arbitral. Ainsi, l'article XII du traité de Washington de 1871 soumettait à un second arbitrage toutes les réclamations ne provenant pas de faits déférés au tribunal de Genève; dès lors, l'exception de chose jugée aurait pu être opposée à toute réclamation qui aurait été comprise dans la décision de ce tribunal. Disons pourtant que celte hypothèse serait peu pratique, car les compromis désignent en général, d'une manière très nette, les faits soumis aux arbitres, surtout quand un doute pourrait exister à raison de sentences arbi* traies déjà rendues. Mais la question qui s'est posée et qui a donné lieu à quelques difficultés, est celle de savoir si les arbitres peuvent connaître de points ayant déjà fait l'objet de décisions passées en force de chose jugée rendues par des tribunaux de l'un des États litigants. Quelquefois le traité autorise formellement l'arbitre à reviser les décisions en question. Citons le traité entre l'Espagne et les États- Unis, du 12 février 1871, dont l'article II accordait ce droit pour « les décisions des tribunaux de Cuba concernant les citoyens des États-Unis, prononcées en Tabsence des, parties ou en violation du droit international. » Alors, on le conçoit, aucune exception de chose jugée n'est possible, puisque c'est précisément la décision même du tri-

l'arbitrage au point de vue du droit. 2S9

buDal national qui est soumise à Tarbitre jouant le rôle d'une cour d'appel ou de cassation.

261. — Mais il n'en est pas toujours ainsi : dans Taffaire du Phare^, par exemple, le compromis entre la France et le Nicaragua portait simplement que la cour de cassation française avait qualité pour apprécier Tensemble des faits qui avaient motivé la réclamation et qui , d'après le gouvernement français, engageaient la responsabilité de la république de Nicaragua. Dès le commencement des débats, le gouvernement du Nicaragua invoqua l'exception de chose Jugée dans les termes suivants, a La première question qui se pose, la seule à résoudre, est la suivante : les principes du droit public et international, consacrés par le traité entre la France et le Nicaragua, commandaient-ils au gouvernement français de s'incliner devant la chose jugée par les tribunaux de cette république? Si la cour adopte l'affirmative, toute autre question disparait et le procès est vidé. » Il ajoutait : <( la cour est même tenue de s'abstenir, si les principes du droit public et international commandent le respect de la chose jugée et si le gouvernement français a eu le. tort d'en méconnaître l'autorité. » Cette exception fut repoussée par le gouvernement français, qui répondit avec grande raison que, (( si on n'avait pas admis des deux parts que Tautorite de la chose jugée dût être écartée, il n'était pas besoin de recourir à un arbitrage ; que la cour de cassation n'avait pas à juger entre le capitaine Âlard et le gouvernement du Nicaragua, mais entre ce dernier et le gouvernement français. » M. le procureur général Bertauld adopta cette manière de voir dans ses conclusions. « La cour, dit-il, n'aurait pas accepté le rôle et les devoirs d'arbitre, si elle n'avait pas été autorisée à apprécier en toute indépendance, sans la gêne d'un jugement antérieur ou même

« Conf. suprày sur cet important arbitrage, les n" H5 et s.

d'un simple préjugé, une questioa dont le plus grand iatérêt était précisément le triomphe du principe que les décisions rendues au nom d'une souveraineté étrangère ne sont pas opposables à la souveraineté française, qui se plaint d*un préjudice causé contre le droit de ses nationaux. Le texte du compromis est, sous ce rapport, décisif; il y a pour nous évidence qu'en fait, en vertu du compromis comme en vertu du droit des gens, Tautorité de la chose jugée doit être écartée. » La cour de cassation a ratifié lopinion du procureur général par son arrêt du 29 juillet 1880, qui dit qu'il n'y a pas à tenir compte , suivant la lettre et l'esprit du compromis, des décisions des tribunaux du Nicaragua. Les commissaires nommés par le traité de 1794, entre l'Angleterre et les États-Unis, avaient de même repoussé l'exception de chose jugée tirée des décisions des tribunaux anglais des prises, parce que le compromis les chargeait généralement de statuer sur les réclamations des citoyens américains motivées par les actes des croiseurs de la Grande-Bretagne.

262. — Les solutions qui précèdent, semblent pleinement justifiées au point de vue juridique. Julien, au livre III de ses digestes, dit qu'il y a autorité de chose jugée « quoties eadem qumstio inter easdem personas revocatur^. m Or, on va voir qu'on ne retrouve point ici les conditions voulues. D'abord, il n'y a pas identité de personnes; en effet, les deux parties en cause ne sont plus les propriétaires des vaisseaux capturés et ceux qui en ont fait la capture, puisque l'État auquel appartiennent ces propriétaires se substitue à ceux-ci. D'autre part, l'objet de la demande n'est plus le même; et voici une application fort intéressante de cette idée que fait M. Whéaton', à propos des questions de prise ; elle met parfaitement en relief la diffé-

'• Lois 3 et 7, § 4, Dig., De except. reijud,, XLIV, II.

2 Éléments de droit international, II, IV® partie, ch. II, § 16, p. 57.

l'arbitrage au point de vue du droit. 261

rence des demandes. Rapportant une négociation entre les gouvernements américain et danois, relativement à des captures de vaisseaux et de cargaisons américains faites par des navires danois, il s'exprime de la manière suivante. « Dans le cours de cette négociation, les ministres danois objectèrent que la validité de ces captures avait été déjà décidée devant la cour des prises compétente du pays belligérant et ne pouvait être de nouveau remise en question. De la part du gouvernement américain il fut admis que la juridiction des tribunaux de là nation qui capture, était exclusive et complète sur la question de prise ou de non-prise, au point de transférer la propriété des choses capturées du propriétaire originaire à ceux qui réclament après eux; que la sentence définitive de ces tribunaux est concluante quant au changement de propriété qu'elle opère; qu'elle ne peut être accessoirement remise en question devant une autre cour judiciaire, et qu'elle a pour effet de clore pour toujours toute controverse particulière entre ceux qui ont fait la capture et ceux qui ont été capturés. La demande que faisaient les États-Unis au gouvernement danois, n'avait pas pour objet la révision judiciaire et l'annulation des sentences prononcées par les tribunaux de Danemark, mais l'indemnité à laquelle avaient droit les citoyens américains, en conséquence du déni de justice commis par ces tribunaux en dernier ressort, et de la responsabilité ainsi encourue par le gouvernement danois pour les actes de ses croiseurs et de ses tribunaux. Le gouvernement américain était naturellement libre d'adopter telle mesure qu'il croirait à propos pour tirer satisfaction de l'injustice de ces sentences. Une des plus naturelles serait un nouvel examen et une discussion des cas dont on se plaignait, examen qui serait dirigé par un tribunal impartial, sous la sanction des deux gouvernements, non pas dans le but de changer la question du titre à la propriété spécifiée, déjà irrévocablement condamnée, ni de faire revivre la controverse entre les individus qui avaient fait la

capture et ceux qui la réclamaient, mais dans le but de déterminer, de gouvernement à gouvernement, s'il avait été fait quelque injustice parles tribunaux d'une puissance aux citoyens de l'autre, et de décider quelle indemnité devrait être accordée à ces derniers. »

263. — Ainsi, il sera permis de discuter devant le tribunal arbitral la question de savoir si un gouvernement étranger peut se plaindre à raison du préjudice résultant pour ses nationaux d'une sentence injuste rendue contre eux par les tribunaux d'un pays^; et, en agissant ainsi, on ne remettra nullement en cause les faits déjà définitivement jugés, puisque c'est précisément en présence de leur caractère irrévocable que Ton réclame une satisfaction.

Dans l'arbitrage au sujet des pêcheries de phoques de la mer de Bering, la question de l'autorité de la chose jugée résultant des décisions de la cour de Sitka et de la cour suprême des États-Unis n'a pas été soulevée. Il est vrai que le tribunal de Paris n'a pas statué sur les indemnités dues à raison de la capture des navires anglais ; mais le gouvernement des États-Unis a laissé déclarer par ses représentants au procès que, si le tribunal lui donnait tort, il s'inspirerait de cette décision pour les dommages à accorder plus tard aux propriétaires des navires capturés. Et, dans son message au congrès de décembre 1894, le président Cléveland, tenant pour juste le principe de l'indemnité, a promis d'indemniser les anglais des pertes par eux éprouvées*.

' Gonf. sur ce point Renault, apud Revue de droit intem., 1881, p. 34 et les faits cités ibidem.

• Gonf. suprà, n« 135.

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li. — Des incidents qui ont pour but d'élargir la sphère du débat primitif.

A. — Des demandes additionnelles et reconventionnelles.

a. — Des demandes additionnelles.

264. — Ces demandes ne peuvent être acceptées devant le tribunal arbitral, que s'il existe une connexité absolue d*origine entre elles et la demande principale; telle est la règle qui est admise en général, et avec raison, dans les législations positives, car, en ce cas, il n'y a pas, à proprement parler, demande nouvelle, mais plutôt développement de la demande primitive. C'est la conséquence du principe que nous avons posé en traitant des pouvoirs des arbitres ^ Ainsi, il semble qu'on puisse réclamer ultérieurement des intérêts non compris dans la demande principale, et que les arbitres aient qualité pour les allouer. Au contraire, la demande additionnelle qui n'aurait aucun rapport avec la demande principale, ne pourrait être examinée qu'avec l'adhésion des parties et des arbitres : les parties, en effet , ne sont liées que dans la mesure du compromis; et les arbitres n'ont accepté leur mission que dans cette mesure. Ces derniers seront, au surplus, juges du point de savoir si la prétention soulevée constitue ou non une demande nouvelle.

b. — Des demandes recouvenUonnelles.

265. — L'Institut, dans l'article 17 de son règlement, statue ainsi en ce qui concerne ces demandes : « Les demandes reconventionnelles ne peuvent être portées d«vant le tribunal arbitral qu'en tant qu'elles lui sont déférées par le compromis, ou que les deux parties et le tribunal sont d accord pour les admettre. » Cette rédaction avait été pro-

Conf. suprà, n*» 176.

posée par M. Goldschmidt daas le § 17 de son projet. La demande reconventionnelle est celle qui est formée par le défendeur comme réponse à Faction dirigée contre lui : par elle, ce dernier devient demandeur à son tour, et cherche à anéantir ou à restreindre les effets de la demande principale au moyen d'une prétention contraire. Les demandes reconventionnelles ou sont connexes à la demande principale, en dépendent et ont la même cause , ou procèdent d'une cause totalement différente. La question de savoir si les juridictions ordinaires doivent les accepter dans les deux cas, a fait Tobjet de difficultés assez considérables dans la jurisprudence française, qui est aujourd'hui fixée dans le sens de l'affirmative*. L'Institut bannit absolument la reconvention, qu'elle soit ou noa connexe à la demande principale, qu'elle serve ou non de défense à cette demande. Et M. Goldschmidt prétend que cette exclusion découle nécessairement de la limitation conventionnelle de compétence faite par le compromis. Toute la question , suivant nous , consiste à rechercher si la demande reconventionnelle s'écarte assez de la demande principale, pour que le compromis paraisse devoir la soustraire à l'examen de l'arbitre. Par suite, lorsque la reconvention s^appuie sur la cause même qui sert de base à la demande principale, est connexe à celle-ci, nous ne voyons aucune raison pour ne pas l'accepter. Le compromis, en effet, a déféré sans réserve le litige aux arbitres; et l'on doit considérer la demande reconventionnelle comme tacitement comprise dans le mandat arbitral qui embrasse la cause entière avec toutes ses suites. Le défen-^ deur doit donc être admis à invoquer à sa décharge tous faits tirant leur origine de la demande qui est dirigée contre lui. S'il les avait connus avant de signer le compromis, il aurait exigé qu'il en fût tenu compte; et son droit

^ CoDf. Garsonnet, Traité de procédure civile, I, p. 628; Bonfils, Procédure civile, p. 749.

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à cet égard ne saurait être repoussé parce qu'il n'a pu les découvrir que postérieurement.

266. — Cette manière de voir, conforme au droit, est également d'accord avec l'équité et l'intention probable des parties contraclantes. On doit, en efiFet, tenir pour certain qu'un gouvernement ne consent à un arbitrage, à raison des dommages réclamés par les sujets d'un autre État pour faits déterminés, sans rien stipuler au profit de ses propres sujets, que lorsqu'il est convaincu que ceux-ci n'ont aucune demande à produire à l'occasion des mêmes faits. Et, d'un autre côté, on peut affirmer que TÉtat qui obtient cet arbitrage en faveur de ses nationaux, aurait consenti à soumettre aux arbitres les demandes des nationaux de l'autre État basées sur les mêmes circonstances.

Enfin, si on admet que la demande reconventionnelle connexe à la demande principale ne rentre pas dans les attributions des arbitres, et qu'ils dépassent leurs pouvoirs en l'accueillant, l'équité obligera l'État contre lequel la demande reconventionnelle aura été soulevée, à signer un autre compromis pour la faire évacuer. 11 y aura donc économie de temps et de frais à faire juger la question par les premiers arbitres, qui, étant au courant des faits, sont naturellement indiqués pour la trancher. On n'a qu'un seul danger à redouter dans l'application de la théorie qui précède, celui de voir la demande reconventionnelle surgir uniquement dans le but de faire traîner l'affaire en longueur. Pour le conjurer, il faudra décider que les arbitres, munis à cet égard d'un pouvoir souverain, pourront, comme les juges ordinaires, passer outre quand la demande reconventionnelle leur paraîtra avoir été formée dans cette intention.

267. — Lorsque la reconvenlion est basée sur une cause totalement différente de celle de la demande principale, une distinction nous parait nécessaire. S'agit-il

d'une compensation à raison d'une dette parfaitement liquide, exigible, sur laquelle aucune difficulté ni quant au principe ni quanta la quotité ne s'élève, nous pensons que l'arbitre en pourra tenir compte dans la senteoce. Ainsi, lors du traité de Washingion, les États-Unis étaient engagés dans cinq arbitrages internationaux; or, à notre avis, les commissaires qui ont siégé en vertu des articles XI à XVII de ce traité ^ pouvaient parfaitement décider que les condamnations prononcées contre cette puissance se confondraient à due concurrence, à sa demande, avec les indemnités à elle attribuées par le tribunal de Genève. S'agit-il, au contraire, de réclamations dont on conteste le principe ou seulement la quotité, bien qu'elles puissent servir à faire réduire ou annuler la demande principale, les arbitres, d'après nous, ne sauraient les prendre en considération que de la manière indiquée par l'Institut. Elles n'ont, en effet, aucune relation avec l'objet du compromis, qui seul doit être examiné par le tribunal arbitral.

B. — De l'intervention et de la mise en cause.

268. — Par l'intervention volontaire ou la mise en cause, un tiers vient dans le litige se joindre aux plaideurs primitifs. M. Goldschmidt, sur ce point, s'exprimait de la manière suivante dans le § 20 de son règlement : « Chacune des parties est libre de mettre en cause d'autres États, des communes, des corporations, des particuliers, soit pour s'en faire appuyer, soit parce qu'elle veut, le cas échéant, avoir son recours contre eux. Si le mis en cause obtempère à la citation émanée du tribunal arbitral, il doit être entendu ainsi que les parties sur ce qu'il avance. L'intervention volontaire n'est pas admissible. » Âpres une vive discussion, l'Institut a volé la suppression complète de cette disposition, et M. Goldschmidt s'est rallié à une rédaction proposée par MM. de Parieu et Mancini, qui finalement a été adoptée

* Conf. suprà, n»» 92 et a.

l'arbitrage au point de vue du droit. 267

et se trouve ainsi conçue : « Ni les parties, ni les arbitres ne pourront mettre en cause d'autres États ou des tierces personnes, sauf autorisation spéciale par le compromis et consentement préalable du tiers. — L'intervention spontanée d'un tiers n'est admissible qu'avec le consentement des parties qui ont conclu le compromis » (art. 16 du règlement). Examinons successivement les deux cas.

269. — L'Institut n'admet l'intervention qu'avec l'adhésion des deux parties, en partant de ce point de vue que celles-ci qui ont signé le compromis entre elles , ne sauraient être forcées d'y admettre un tiers, lequel dès lors ne peut y figurer que de leur consentement mutuel. Que fautil penser de cette manière de voir? L'intervention est, entre particuliers, une voie de protection ouverte par la loi positive à ceux qui ont intérêt à l'issue de la contestation pendante, et auxquels pourrait préjudicier la décision à intervenir, soit en impliquant l'existence d'un droit contraire, soit en créant, un préjugé défavorable à leurs prétentions^ Entre nations, l'intervention jouera le même rôle; et Ton peut citer diverses hypothèses où elles auront intérêt à intervenir. En cas de discussion entre États à propos de territoires , un autre État interviendra dans le débat pour revendiquer une partie des terrains litigieux, ou tout au moins se prétendre investi sur eux de servitudes particulières, telles que droits de pêche ou de libre transit. Un État pourra intervenir encore dans une contestation de frontières, pour prouver qu'un point contesté appartient à l'une des parties en cause, qui sera un État neutre et avec lequel il voudra se trouver en relation de voisinage plutôt qu'avec son adversaire.

270. — Pour faire admettre l'intervention devant le tribunal arbitral sans le consentement des deux parties, on pourrait être tenté de soutenir qu'elle constitue en somme

> Bonfils, loc. cit., p. 757 in fine; Cour de cassation française, iO novembre 1874, Palais, 75', p. 872.

un acte fort légitime, puisqu'elle défère aux arbitres une prétention se rattachant au litige à eux soumis, et qui, si elle n'est pas tranchée par eux, donnera lieu à de nouvelles contestations. Mieux vaudrait donc, semble-t-il, en confier l'examen au tribunal déjà saisi de l'action principale sur laquelle elle vieot se greffer, qui la repoussera s'il la juge mal fondée. Et, si l'on craint qu'elle n'empêche l'évacuation de la cause, il suffirait, pour écarter ce danger, de décider, comme le fait l'article 340 du code de procédure civile français, qu'elle ne retardera pas le jugement et que l'intervenant devra suivre le procès en l'état où il sera. Ce dernier, son intervention admise, constituerait mandataire auprès du tribunal arbitral, participerait désormais aux opérations de l'arbitrage, et supporterait sa part dans les frais généraux.

Nous estimons cependant, conformément à la doctrine de l'Institut, que l'intervention ne doit être permise qu'avec l'adhésion des deux parties. Les arbitres, en effet, ne peuvent statuer que sur les prétentions qui leur sont déférées par le compromis ou par un accord postérieur. C'est la volonté seule des parties qui crée le contrat d'où ils tirent leur mandat; et le consentement de celles-ci est indispensable pour que ce contrat puisse être modifié. En dérogeant à la lettre du compromis et en permettant à un tiers de s'immiscer dans la cause sans l'assentiment préalable des litigants, les arbitres commettraient donc un excès de pouvoir, de nature, le cas échéant, à entraîner la nullité de la sentence*. D'autre part, la demande de l'intervenant, non prévue par le compromis et venant compliquer l'objet primitif du litige, pourrait être une cause de difficulté et d'embarras et amener l'échec de l'arbitrage. Il est donc plus sage de faire de cette demande le sujet d'un arbitrage nouveau, afin de ne point compromettre le sort de celui qui est actuellement pendant.

* Conf. infrà, n'» 330 et s. et 336.

l'arbitrage au point de vue du droit. 269

271. — Le principe que nous venons de poser pour rinlervention i^olontaire, nous parait devoir être appliqué à la mise en cause. On pourrait ici objecter peut-être que les prétentions des parties ne seront point modifiées par la présence du tiers appelé en cause, puisque Tappel en cause de celui-ci aurait pour but de le mettre en demeure de défendre Tune des parties, ou, à défaut, de le faire condamner à des dommages-intérêts envers elle. Il n'en est pas moins vrai que l'intervention même provoquée ajoute, quel que soit son but, un élément nouveau à la cause par l'adjonction d'un tiers; et que cette adjonction, modifiant ainsi les conditions primitives du contrat, ne peut se produire que du consentement des parties contractantes. Les motifs qui, sans ce consentement, nous ont fait rejeter l'intervention volontaire, nous amènent donc à repousser la mise en cause dans les mêmes conditions. Remarquons, d'ailleurs, qu'en général la nécessité de cette mise en cause se sera manifestée au moment du compromis et aura par suite fait l'objet d'une stipulation expresse ; voilà pourquoi l'Institut exige une autorisation spéciale insérée au contrat. En cela cependant nous estimons qu'il va trop loin; et, d'après nous, ici, comme au cas d'intervention volontaire, le consentement postérieur des parties joint à celui du tiers est suffisant.