I. — Des dispositions de la sentence

287. — Le tribunal arbitral tranche seulement les points qui lui sont déférés; s'il statuait au delà, sa décision serait nulle dans celte mesure, comme rendue ultra petita. La sentence doit être motivée, sauf dispense expresse du compromis (art. 23 du règlement de Tlnstitut). Cette solution est excellente et se retrouve dans toutes les législations. Les motifs sont, en effet, pour les intéressés, un moyen de se rendre un compte exact de la décision ren-

b) celle de M. Bulmérincq, qui admet ceUe faciHlé après notification en cas d'erreur {Encyclopédie de Holtzendorf ; Rechtslexihon, au mol Sehiedsspruch^ II, p. 4t8); c) celle de M. Kamarowski, qui la concède également au cas d*erreur de droit (Loc. cit., p. 346).

l'arbitrage au point de vue du droit. 283

due et constituent, à ce tilre, une garantie d'impartiale justice.

288. — Dans le dispositif de leur sentence, les arbitres statuent avec les pouvoirs les plus absolus. Il est admis cependant, d'une manière générale, qu'ils ne peuvent faire la distinction du pétitoire et du possessoire, car l'importance des intérêts en jeu ne permet pas de prendre en considération le préjugé tiré d'une courte possession. Ils n'ont donc pas à tenir compte de la détention actuelle invoquée par Tune des parties; et ne doivent y avoir égard qu'en tant que son examen serait nécessaire ou utile à la question de propriété. Ainsi, le possessoire constitue seulement un élément de décision à propos du pétitoire ^

La décision du tribunal constate un droit préexistant, quand il déclare, par exemple, qu'en vertu d'un traité les frontières d'un pays vont jusqu'à tel point déterminé; il rend en ce cas un jugement déclaratif. Sa décision est, au contraire, attributive, lorsqu'il alloue des indemnités à raison de faits dommageables.

289. — Le tribunal ne peut se dispenser de statuer sous le prétexte qu'il n'est pas suffisamment éclairé, soit sur les points de fait, soit sur les principes juridiques à appliquera l'espèce (art. 19, § i du règlement de l'Institut). Une saurait donc, comme le juge romain, en jurant sibi non liquere, se décharger de l'obligation de rendre sa sentence. En refusant de juger, il deviendrait moralement responsable de la rupture du compromis et de toutes ses conséquences, notamment de la guerre qui pourrait éclater. On doit, dès lors, admettre que l'arbitre qui a accepté sa mission, est tenu de la remplir jusqu'au bout, comme un juge

1 Grolius, loc. cil,, \, 111, ch. XX, § XLVII; Pufendorf, Le droit de lanature et des gens, traductioa Barbeyrac, 1. V, ch. XIIT, § VI; Galvo, loc. cit,, § 1768; Travers Twiss, Le droit des gens, ch. I, n» 9, II, 16 ; Pradier-Fodéré, toc. cit., n» 2630.

ordinaire; mais la sanction portée contre celui-ci dans les législations positives (conf. notamment art. 4 du Code civil français) ne sera point ici applicable; et il serait fort difficile d'exiger une indemnité quelconque de l'arbitre qui se déporterait même à cette période de Tinslance.

290. — Si le compromis ne prescrit pas le jugement définitif simultané de tous les points en litige, le tribunal peut statuer sur ceux à l'égard desquels sa conviction est faite et réserver les autres pour une procédure ultérieure (art. 19, § 3 du règlement de l'Institut). Cette pratique ne présente aucune difficulté, lorsque les questions jugées et les questions réservées ne sont pas connexes ; dans le cas contraire, il y aurait péril à les diviser au point de vue d'une bonne justice.

291. — Le tribunal arbitral admet les demandes justifiées ou non contestées, et repousse celles qui ne lui semblent pas suffisamment établies (règlement de l'Institut, art. 15, §§ 2 et 5, et art. 22). S'il croit ne devoir accepter aucune des solutions proposées, a-t-il le droit d'en adopter une qu'il juge préférable? Par exemple, en matière de rectification de frontières, est-il autorisé, en partant de ce point de vue que les documents produits ne justifient les prétentions d'aucune des parties, à tracer lui-même une ligne divisoire lui paraissant correspondre le mieux aux intérêts de celles-ci? L'article 22 du règlement de l'Institut dit que, si le tribunal ne trouve pas fondées les prétentions respectivement élevées, il doit le déclarer, et, s'il n'est point limité sous ce rapport par le compromis, établir Tétat réel du droit des parties litigantes. La solution de l'Institut ne nous paraît pas exacte; et nous estimons que, même non limité à cet égard, le tribunal ne peut agir ainsi qu'en vertu d'une autorisation formelle. Si cette autorisation n'a pas été accordée, les arbitres doivent rester strictement dans les limites de leurs attributions, et.

l'arbitrage au point de vue du droit. 285

CD dehors d'elles, ils n'ont aucune qualité. 11 faudrait donc ' V que la clause d*an[iiable composilion eût été insérée dans le * compromis ; c'est ce qui a eu lieu pour l'arbitrage de 1875, relatif à la baie de Dalagoa, entre le Portugal et l'Angleterre*, et pour celui déféré en 1890 au Tsar, entre la France et les Pays-Bas**. Nous avons, d'autre part, exposé plus haut comment le roi des Pays-Bas, choisi comme arbitre en 1827 entre les États-Unis et l'Angleterre, ayant, en l'absence de cette clause, proposé une délimitation autre que les deux indiquées par les parties, vit son opinion repoussée par celles-ci, qui , en vertu de leur droit strict, ne tinrent nul compte de la sentence prononcée®.

292. — Quand il s'agit d'un droit de créance, d'une indemnité attribuée, la sentence doit indiquer le quantum du principal et des intérêts en bloc, ou poser seulement le principe, en réservant la fixation détaillée pour une défcision ultérieure. Le tribunal de Genève avait, suivant le compromis de 1871, le choix entre ces deux systèmes; il se prononça pour le premier. Quant au taux de l'intérêt, il est fixé d'une manière variable par les compromis; en l'absence de toute indication, nous pensons qu'il faudrait confier aux arbitres le soin de le déterminer, car il est impossible a priori de poser de ce chef une règle absolue. La cour de cassation française a alloué douze pour cent dans l'affaire du Phare. Si le compromis garde également le silence au sujet de la fixation du principal en bloc ou par état, il y aura lieu de laisser pleine liberté aux arbitres. La fixation en bloc et immédiate est préférable, si elle est possible, car elle termine définitivement le litige. Mais, si elle ne peut être adoptée parce que l'examen des documents ferait traîner le procès en longueur, et exposerait

* Conf. suprà, no 103.

» Conf. suprà, n«»« 106 et s. Adde n» 176 A.

«Conf. SMprd,uo 50.

même les arbitres à laisser passer le temps fixé par le compromis sans rendre leur sentence, le tribunal choisira la seconde solution et déléguera le soin de fixer par état les sommes dues, soit à des experts sous la surveillance de Tua de ses membres, soit à quelques-uns des arbitres faisant l'office d'experts.

293. — Après avoir statué sur le principal et les intérêts , la sentence règle la question des frais. Suivant Farticle 26 du règlement de Tlnstitut, « chaque partie supportera ses propres frais et la moitié des frais du tribunal arbitral, sans préjudice de la décision du tribunal touchant l'indemnité que Tune ou l'autre des parties pourra être condamnée à payer. » Cette règle d'après laquelle les frais généraux se partagent par moitié, les autres restant à la charge de chaque partie , est admise en général dans les compromise Elle est très acceptable; cependant les corps judiciaires choisis comme arbitres ne l'appliquent pas ordinairement, car ils sont portés à suivre le principe en vertu duquel la partie qui succombe est condamnée aux dépens. Ainsi fit la cour de cassation française, qui, dans l'affaire du Phare, mit tous les frais à la charge du Nicaragua. Il faut tenir compte, en appliquant la règle générale posée par l'article 26 du règlement de l'Institut au sujet des frais , de la dérogation qu'il convient d'y apporter en cas de jugement par défaut'.

IL — Des principes qui doivent guider les arbitres dans la solution des points litigieux,

294. — M. Goldschmidt, dans le § 22 de son projet de règlement, s'exprime ainsi : « A moins que, par le com-

1 Conf. art. VIIl, X, XVI, XXV, XLII du traité de Washington de 1871 ; art. VIII du traité franco-chilien du 2 novembre 1882; art. XVI du traité pan-américain de Washington; compromis du 11 mars 1891, relatif aux pêcheries de Terre-Neuve.

2 Conf. suprà, n» 276.

l'arbitrage au point de vue du droit. 287

promis ou par une convention subséquente des compromettants, il ne soit permis au tribunal arbitral de prononcer simplement selon équitable appréciation, ou qu'il ne soit, au contraire, prescrit de prononcer d'après des règles convenues, déterminées, l'appréciation juridique des faits de la cause aura lieu conformément aux principes du droit qui sont applicables en vertu du droit international. » L'article 18 du règlement de l'Institut reproduit cette idée sous la forme suivante : « Le tribunal arbitral juge selon les principes du droit international, à moins que le compromis ne lui impose des règles différentes, ou ne soumette la décision à la libre appréciation des arbitres. » Plusieurs cas doivent être envisagés.

a. — Le eompromls trace aux arbitres les principes qu'ils doivent appliquer à la difficulté pendante.

295. — En ce cas, il est bien évident que les arbitres devront, avant tout, s'inspirer de ces principes. Mais il sera bien rare que le traité ait absolument prévu toutes les questions à résoudre , et que des règles préalables s'y trouvent posées pour chacune d'elles : souvent, au cours des débats, surgira une difficulté à laquelle nul n'avait songé. Ainsi, bien que le traité de Washington de 1871 eût établi, dans son article VI, les trois règles mémorables dont il a été parlé, et qu'on pût croire que, grâce à elles, il fournirait un guide sur aux arbitres , il se trouva cependant muet sur la question des dommages indirects qui fut soulevée. D'un autre côté, l'application des principes posés dans le compromis donnera souvent lieu à des doutes qu'il faudra lever; et les trois règles précitées nous fournissent elles-mêmes un exemple de ce que nous avançons. La première déclare qu'un gouvernement neutre est tenu d'user de toute « due diligence » dans l'exécution des obligations que lui impose la neutralité. Que fallait-il entendre par ces expressions « due diligence? » Il y eut à cet égard, on Ta vu y dissentiment entre les juges du tribunal de Genève.

Pour Tarbitre anglais, sîr Cockbura, le souTerain neutre ne serait responsable, du chef des particuliers qui violent les règles de la neutralité , que s'il ne prohibait pas ce qui se fait « ouvertement et en bravant ses lois, » par exemple « les enrôlements publics et les expéditions partant de son territoire par terre ou par mer. » Et on ne saurait le rechercher pour « Tenrôlement ou l'engagement de certains de ses sujets, » ou pour « les choses faites clandestinement et furtivement, comme d'éluder la vigilance ou les recherches des autorités, quoique celles-ci exercent la diligence convenable pour empêcher la violation de la loi. » Le tribunal de Genève a estimé, au contraire, et avec raison, que la Grande-Bretagne était tenue à une surveillance active à l'égard des actes de ses sujets; que la diligence requise aurait dû s'exercer in concreto, à propos de chaque acte particulier, et non d'une manière vague, abstraite, et seulement à raison de faits pour la découverte desquels elle n Savait fait aucun effort, puisqu'ils lui avaient été signalés, en quelque sorte , par la clameur publique. 11 a déclaré que le gouvernement neutre doit se montrer d'autant plus vigilant que le défaut d'observation des règles de la neutralité peut causer plus de dommages à l'un ou à l'autre des belligérants; et il a ajouté que les circonstances spéciales dans lesquelles s'étaient produits les faits de la cause, étaient de nature à éveiller tout particulièrement la sollicitude du gouvernement britannique*. Cette doctrine, appliquée par le tribunal de Genève, suivant laquelle le gouvernement neutre doit dégager sa responsabilité, en prouvant que, dans chaque cas déterminé, il a fait tout ce qui dépendait de lui pour empêcher la violation effective de la neutralité, est approuvée en général par les juristes du droit international; seule elle donne une portée sérieuse aux obligations des neutres, tandis que la théorie de l'arbitre anglais leur attribue un caractère purement platonique '.

• Conf., sur ces points, zupi% no 88.

» Conf., Funck Brentano et Sorel, Précis de droU des gens, p. 361 ;

l'arbitrage au point de vue du droit. 289

296. — Quoi qu'il en soit, l'ioterprétâiion seule que le tribunal de Genève a dû donner des' règles de Tarticle VI du traité de Washington, montre suffisamment que le compromis, même lorsqu'il établit des principes de nature à guider les arbitres, n'empêche pas toujours les difficultés juridiques de se produire. On retombe alors dans la seconde hypothèse que nous allons examiner, celle où l'arbitre doit faire application des principes généraux du droit international public et, dans une certaine mesure, de l'équité, comme on le verra. Aussi, est-ce fort sagement que l'article VI précité, après avoir établi les trois règles dont il vient d'être question , a ajouté que le tribunal se conforme- ', rait, non seulement aux dites règles, mais encore aux principes du droit des gens non incompatibles avec elles et qu'il croirait applicables à l'espèce.

B. — Le compromis proscrit aux arbitres de Juger suivant les règles du droit International.

297. — Cette mention se retrouve assez souvent dans les contrats de compromis. Citons le suivant sur lequel nous aurons l'occasion d'insister, parce qu'il a donné lieu à des difficultés sérieuses. Le traité franco-chilien , du 2 novembre 4882, s'exprime ainsi dans son article VI : « Les arbitres jugeront les réclamations d'après la valeur de la preuve fournie, et conformément aux principes du droit international, ainsi qu'à la pratique et à la jurisprudence établies par les tribunaux récents analogues ayant le plus

d'autorité et de prestige * » En ce cas, l'arbitre doit

nécessairement appliquer les règles du droit international, et, pour cela, se reporter aux diverses sources d'où il découle, à défaut de loi écrite générale. 11 recherchera,

Hefler, Le droit internat, public de VEurope, § U7; Bluntschli, hc. cit., § 763; Voolseley, apud Revue de droit intern., 1874, p. 560; contra Rolin Jaëquemyns, ibidem, p. 567 et 568; Montague-Bernard , ibidem, p. 385, 300 et s.

' Ce compromiB a été analysé aux n^* 117 et s.

tout d*abord, le droit des gens général procédant des grands traités liant un certain nombre de peuples, de la coutume consacrée par un usage immémorial, de la jurisprudence des divers tribunaux, soit internationaux, soit nationaux, sur les questions analogues, de la doctrine formulée dans les écrits des jurisconsultes autorisés. Il se préoccupera ensuite du droit des gens spécial établi, entre les parties, par des traités particuliers ou par les préceptes de leurs législations internes. Ainsi, entre les États-Unis et TAngleterre, Téquité pourra fort bien être prise en considération d*une manière principale, car, dans ces pays, elle forme une loi véritable [equity) à côté du droit proprement dit {lato), ce que n'admettent pas, au contraire, les peuples du continent européen.

298. — Maintenant, vis-à-vis de ces derniers, faut-il dire que, dans Thypothèse qui nous occupe, l'arbitre n'a nullement à prendre en considération la notion d'équité et doit en faire abstraction complète? Cette idée serait aussi dangereuse que celle qui, en sens contraire, conduirait à lui permettre de juger, en tout cas, suivant l'équité seule. 11 est bien certain d'abord que, si le droit international général ou particulier ne lui fournit aucune solution, il sera obligé de recourir à celle qu'il croira la plus équitable. Et même, dans l'hypothèse inverse, il devra souvent tempérer l'application trop rigoureuse des principes par l'équité. Dans la question des dommages-intérêts, par exemple, en appliquant à la lettre le principe qu'ils comprennent le damnum emergens et le lucrtim cessans^, il pourrait arriver à des chiffres si considérables, qu'il risquerait de ruiner l'une des parties et de compromettre l'autorité de ses décisions. On a vu que le tribunal de Genève fit savoir officieusement aux États-Unis et à l'Angleterre que, si la réclamation des dommages indirects lui était soumise, il n'en

« Loi 13, Dig., Ratam rem haben , XL VI, VIII.

l'arbitrage au point de vue du droit. 291

tiendrait pas compte; et cependant le traité lui déférait bien, sans exception, toutes les demandes qui lui seraient adressées. Le droit strict permettait donc de s'occuper des dommages indirects; mais l'équité disait que, par les dommages directs, l'Angleterre expierait assez cruellement ses violations de la neutralité. Et les États-Unis le comprirent, puisqu'ils adhérèrent formellement à la déclaration des arbitres. Au surplus, on ne voit pas pourquoi l'équité, qui constitue l'une des bases du droit positif interne des nations, ne constituerait pas aussi l'une des bases du droit international, et ne serait pas prise en considération d'une manière raisonnable dans l'application de ce dernier droit. D'autant que, dans une de ses acceptions, le droit des gens est pris comme synonyme du droit naturel, consacrant les principes de morale et de justice acceptés par tous les peuples et s'opposant au droit positif des divers Étals. C'est surtout en matière de dommages-intérêts, comme nous venons de l'indiquer en rappelant l'exemple du tribunal de Genève, qu'il convient de tenir compte d^ l'équité. En ce sens, Bluntschli, dans ses résolutions présentées à Tlnstitut de droit international à la session de Genève, proposait Fadoption d'un paragraphe ainsi conçu : « Le tribunal arbitral prononce ex sequo et bono sur les dommages-intérêts que l'État neutre doit, par suite de sa responsabilité, payer à l'État lésé*. »

299. — Nous allons, pas un exemple, démontrer la fausseté des solutions auxquelles on peut arriver, quand on se refuse à modérer par la notion de l'équité les déductions quelquefois rigoureuses du droit strict. Nous empruntons cet exemple au compromis franco-chilien du 2 novembre 1882, dont l'article 6, ainsi que nous l'avons indiqué plus haut, prescrivait de juger les réclamations présentées, d'après les principes du droit international. Nous avons

' Revue de droit intem.y 1874, p. 581.

exposé, aux n**" 117 et s., comment M. Lopez Netlo, surarbitre désigné par Tempereur du Brésil, dut se démettre de ses fonctions à la suite de la campagne menée contre lui, et comment il fut remplacé par M. Lafayetle, qui adopta des vues diamétralement opposées à celles de son prédécesseur. Ayant à statuer sur des réclamations pour saisie et destruction de navires anglais par des vaisseaux de guerre chiliens, le tribunal présidé par l'arbitre brésilien a rendu une sentence dans laquelle on relève les motifs suivants : « Considérant que le tribunal a été institué pour connaître et décider des réclamations pour dommages et préjudices résultant d'actes et d'opérations accomplis par /es forces de terre et de mer de la république du Chili , sur les territoires et côtes du Pérou et de la Bolivie; que les actes et opérations accomplis en mer ne se trouvent pas compris dans les mots territoires et côtes, car il est à noter que l'emploi des côtes exclut jusqu'aux mers territoriales; que dès lors les expressions opérations accomplies par les forces de mer se trouvent subordonnées aux mots territoires et côtes^ et partant ooivent s'entendre par rapport aux opérations accomplies par les forces navales contre les côtes, telles que bombardement de villes, de villages et de forts situés sur le littoral ; que les pouvoirs du tribunal , relativement aux actes et aux opérations qui sont soumis à sa décision, sont ceux qui découlent du texte du compromis; que la compétence, qu'elle provienne de lois ou de traités, est toujours de droit strict et partant comporte seulement les facultés définies en termes exprès et celles dont l'exercice est virtuellement et nécessairement requis , et qu'elle ne peut être étendue par voie d'interprétation en dehors des termes qui la consacrent* »

300. — A l'appui de cette manière de voir, l'arbitre brésilien a fait valoir les considérations suivantes. Le tribunal arbitral peut être un tribunal d'équité ou de justice

1 Conf. Calvo, toc. cU.,% 1749.

l'arbitrage au point de vue du droit. 293

statuant rigoureusement suivant les termes du compromis. Or, le tribunal arbitral de Santiago devait être rangé dans celte dernière catégorie, en présence de l'article VI du traité franco-chilien lui prescrivant de juger selon « les principes du droit international, ainsi que d'après la pratique et la jurisprudence établies par les tribunaux récents analogues ayant le plus d'autorité et de prestige. » C'est surtout relativement à la guerre terrestre et à la guerre maritime, que les principes du droit international sont nettement fixés et prêtent peu à l'appréciation de l'arbitre. Enfin les décisions des tribunaux constitués par la convention de Washington de 1871, avaient été inspirées par les principes rigoureux du droit des gens positif en matière d*opérations de guerre*.

Ainsi, d'après la décision du tribunal de Santiago et l'argumentation de l'arbitre brésilien, quand un compromis prescrit de juger suivant le droit international, il oblige les arbitres à s'en tenir strictement <?/ d la lettre aux termes du contrat; et si, comme dans l'espèce, il n'y est question que de dommages résultant des opérations faites sur les territoires et les côtes, on n'y peut faire rentrer ceux provenant des opérations accomplies en mer, même en mer territoriale.

301. — Cette solution ne saurait être acceptée. Sans doute, l'arbitre doit se conformer le plus possible aux termes du compromis et ne pas dépasser les pouvoirs qu'il confère, même, nous allons le voir, au cas où il permet de juger suivant Téquité. Mais, nous l'avons dit, il faut interpréter le contrat d'une façon large, sous peine de dénaturer d'une manière absolue la pensée des contractants. Or c'était à ce résultat qu'avait abouti le tribunal de Santiago. Qui aurait pu croire, en effet, que le Chili consentait à payer une indemnité pour les marchandises brûlées à terre, par suite du bombardement d'une place péruvienne^

« Calvo, loc. cit., § 1751, p. 764, note 1.

et qu'il la refusait pour les marchandises détruites daos les eaux territoriales! Evidemment il y avait identité de motifs dans les deux cas; et, par les mots : territoires et côtes, on avait entendu, non seulement la mer territoriale qui est le prolongement du territoire, mais encore la pleine mer dans une certaine mesure et jusqu'à un point suf6samment rapproché des côtes. Ce que voulait probablement spécifier le compromis, c'est que les faits se fussent passés à proximité, à hauteur des territoires boliviens et péruviens, de manière qu'il y eût un rapport entre le dommage occasionné et l'état de guerre dans lequel se trouvaient ces deux pays et le Chili. Si on n'avait eu en vue que l'indemnité pouvant être réclamée pour le préjudice causé à terre, le mot territoire était suffisant; l'expression côtes ajoutait donc quelque chose, c'est-à-dire les approches de la terre jusqu'à une certaine distance au large*. L'argumentation de l'arbitre brésilien rappelle la distinction que faisait le droit romain entre le strictiimjus et la bona ftdes : il traite le compromis comme un contrat de droit strict, quand l'observation des règles du droit international s'y trouve prescrite. Mais il y a là une erreur évidente. Dans les législations modernes, en effet, prédomine le principe suivant lequel les contrats sont interprétés de bonne foi, bien que devant êlre régis par les règles du droit privé interne'. Et, si cette notion est admise dans la sphère du droit interne, à plus forte raison doit-on en tenir compte au point de vue du droit international, dans l'élaboration duquel la tendance idéaliste, sous le nom de droit des gens naturel, a joué un si grand rôle et tient encore une place des plus importantes.

* Gonf. ce sens dans Littré, Dictionnaire de la langue française, to Côte, I, p. 827.

* Conf. en ce sens, l'article H 56 du code civil français, suivant lequel on doit, « dans les conventions, rechercher quelle a été la commune intention des parties , plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes. >>

l'arbitrage au point de vue du droit. 295

302. — Au surplus y les faits eux-mêmes ont démontré, d'une manière péremptoire, qu'avec leur interprétation stricte les tribunaux de Santiago ne se sont pas conformés à la commune intention des parties contractantes. Celles-ci, en effet, n'avaient signé un compromis, au sujet de la réparation de dommages, que parce que le principe des dommages existait et que la quotité seule devait en être discutée. Or, les théories ci-dessus indiquées devaient avoir pour conséquence de faire rejeter à peu près toutes les réclamations présentées; aussi, les gouvernements intéressés, arrêtant le travail des commissions arbitrales, traitèrent-ils directement avec le gouvernement chilien.

303. — L'arbitre se conformera donc au compromis en tout cas, qu'on lui ait ou non prescrit d'appliquer les règles du droit international. Mais, dans l'interprétation du compromis aussi bien que dans l'application de ces règles, il devra procéder avec cet esprit d'impartialité, de justice et de modération sans lequel ses sentences seront accueillies avec la même défaveur que celles des tribunaux de Santiago. Ainsi, dans le droit international, il n'existe pas d'opposition entre se conformer à ce droit et juger selon réquité; et la formule qui nous semble vraiment exacte, est celle qui conduit à dire qu'on applique le droit international avec équité. En ce sens, l'empereur de Russie, dans une sentence des 17 et 29 mai 1875, a pu affirmer que, dans l'espèce à lui soumise, le gouvernement japonais lui paraissait avoir agi « de bonne foi et suivant les principes du droit international. »

G. — Le compromis est muet au sujet des principes qui doivent guider les arbitres.

304. — L'arbitre, dans ce cas, ne deraeure-t-il soumis à aucune règle, et est-il libre de se prononcer d'après ce qu'il croit être l'équité? 11 semble que, puisque le compro-

mis est muet, l'arbitre soit investi d'un pouvoir absolu d'appréciation; mais cette idée, qui serait extrêmemeai dangereuse , n'a jamais triomphé dans la matière de Tarbitrage. L'idée en soi serait dangereuse, parce que l'arbitre, livré à ses seules lumières, serait facilement exposé à se tromper. Rien n'est, en eiïet, plus vaste que le champ de l'équité ; et une trop libre appréciation pourrait souvent s'y transformer en arbitraire. C'est pour ce motif que les législations positives admettent, en général, que l'arbitre privé est tenu d'appliquer le droit du pays où il siège '. L'arbitre international devra de même s'inspirer du droit qui régit les nations dans leurs rapports mutuels, et pro* céder comme si l'application lui en avait été expressément ordonnée*. Ce principe, d'après lequel, dans le silence du compromis, l'arbitre prend le droit des gens pour guide, a été accepté par la pratique arbitrale. Dans sa sentence du 22 avril 1822, rendue entre les États-Unis et l'Angleterre, Alexandre I de Russie déclarait se conformer, pour sa décision, aux règles générales du droit international maritime. La reine d'Angleterre se basa, le !•' août 1844, en décidant entre la France et le Mexique, sur les principes généraux qui régissent l'état de guerre entre deux nations. L'un des juristes les plus autorisés de la Grande-Bretagne, M. Bâtes, choisi comme arbitre en dernier ressort entre son pays et les Étals- Unis, en exécution d'un compromis du 8 février 1853, établit qu'aucune loi municipale (la loi anglaise dans l'espèce) ne saurait autoriser un arbitre à violer le droit des gens. ^Dans l'affaire du Macédonian, en 1863, le roi des belges affirme que, d'après les principes du droit des gens, la propriété privée n'est pas saisissable sur terre, qu'elle appartienne à un neutre ou à un ennemi. Enfin, dans un jugement arbitral rendu en 1875, l'empereur Alexandre II

t Sic, art. 1019 du code de procédure civile français. Cependant M. Kamarowski dit que le code russe de procédure civile laisse l'arbitre libre de statuer suivant sa conscience. Loc. cit., p. 309, note 2.

• Klûber et Ott, Droit des gens moderne de l'Europe, p. 457.

l'arbitrage au point db vue du droit. 297

constate que le gouvernement japonais n'a pas enfreint les prescriptions générales du droit des gens\

Si l'arbitre doit s'inspirer des règles du droit des gens, ce n'est pas à dire pourtant qu'il soit tenu de faire abstraction complète de l'idée d'équité. Nous avons essayé de démontrer plus haut qu'il peut en tenir compte, même au cas où il lui est prescrit de se conformer au droit international ; à plus forte raison a-t-il ce pouvoir, lorsque le compromis est muet au sujet des principes sur lesquels il doit s'appuyer.

D. — Le compromis remet la décision à la liberté absolue de l'arbitre.

305. — Cet usage est assez fréquent entre particuliers. Grotius en parlait déjà et ne voyait aucune bonne raison de le prohiber au regard des parties ayant une confiance absolue en l'arbitre^ (conf. art. 1019 du code de procédure civile français). Dans ce cas, aucune règle ne s'impose , en» principe , à l'arbitre international, et il est libre de statuer «suivant sa conscience personnelle'. » Nous estimons cependant qu'on ne saurait trop lui recommander de se conformer, toutes les fois qu'il le pourra, aux solutions du droit international, mitigé, le cas échéant, par l'équité, comme nous l'avons dit. En agissant autrement, il risquerait souvent de faire fausse route, car, si grandes que soient son autorité et son expérience personnelles, elles ne peuvent évidemment aboutir à des déductions aussi sûres que celles qui ont été approuvées par une longue pratique internationale et l'usage constant des peuples civilisés. Il faut ranger dans la classe des compromis laissant toute liberté à l'arbitre, ceux qui lui permettent de juger suivant la jus-

« Suprày no« 57, 58, 110.

9 Droit de la paix et de la guerre, L. III, ch. 20, § 47.

3 Kchrabro Wassilewski cité par Kamarowski, loc, cit., p. 341.

tice et réquité : cette formule vague aboutit, en effet, à lui laisser une liberté absolue \

§ IV. — Des effets de la sentence arbitrale.

306. — La sentence dûment prononcée dans les limites du compromis décide la question entre les parties d'une façon définitive (art. 25 du règlement de Tlnstitut)'; elle a donc Tautorité de la chose jugée, comme les jugements rendus en dernier ressort par les tribunaux ordinaires d'un pays. L'-effet de la sentence découle du compromis, qui est lui-même obligatoire pour les parties'. Bien qu'elle soit sans appel, les arbitres n'ont point à leur disposition des moyens coercitifs pour la faire exécuter. Et ils ne sauraient insérer dans leur décision une clause pénale pour le cas d'inexécution; ce serait, en effet, dépasser la mesure du traité que d*ajouter une peine qui viendrait augmenter d'autant le quantum de la condamnation prononcée. Mais il n'y a pas d'exemple d'une nation ayant refusé de se conformer à une sentence rendue dans les limites du compromis. L'arbitre anglais, sir Cockburn , après avoir, comme on l'a vu plus haut*, refusé d'apposer sa signature à côté de celles de ses collègues au bas de la sentence de

* Gonf. la conventioD de 1868 entre les États-Unis d*Âmënque et le Mexique.

* Gonf. le § 30 du projet Goldschmidt qui a été supprimé comme inutile par r Institut , sur la proposition de M. Mancini. Revue de droit intem., loc. cit,y p. 595.

3 Gonf. : Grotius, toc. cU,, IIÏ, XX, § XL VI; Vattel, Le droU des gens, L. II, ch. XVII, § 329; Hefter, loc. cU., § 109; Bry, toc. cU., p. 374; Pbillimore, International law, III, p. 5 et 6; Pierantoni, loc. cU.^ p. 90; Pradier-Fodéré, loe. cit., n. 2625;Funck Brenlano et Sorel, loc. cit., p. 459; Kamarowski, loc. cit., p. 437; Garnazza-Amari , loc. cit., II, p. 533; Galvo, loc. cit., § 1772; Bluntschli, loc. cit., art. 494; Pasquale Fiore , Le dr. int. codifié, art. 901 et Le droit int. public, II, p. 207.

* Gonf. infrà, n" 89 et s.

l'arbitrage au point de vue du droit. 299

Genève, terminait ainsi son mémoire de protestation : <c Bien que la décision du tribunal me paraisse justifier ces objections , j'espère que le peuple anglais l'accueillera avec la soumission et le respect dus à la décision d'un tribunal dont il a consenti à accepter librement l'arrêt. » Et M. Golfax, vice-président des Étals-Unis, déclarait, au sujet du traité de Washington, que, « quand même l'arbitrage ne leur adjugerait pas un seul dollar, il se lèverait devant ses concitoyens pour leur crier : acceptez cette solution et renoncez à cette indemnité, plutôt que de reculer d'une ligne de la haute position morale où vous vous êtes placés avec l'Angleterre par rapport aux autres nations ».

307. — Quelques compromis prennent soin de déclarer d'une manière expresse que la sentence serk définitive et sans appeP. Des clauses de cette nature, dit avec raison M. Goldschmidt, sont inutiles au même titre que celles par lesquelles des particuliers s'engageraient à exécuter les décisions de la justice ordinaire ou d'un tribunal arbitral privé*. La sentence a par elle-même un effet direct, BLuquel les parties ne peuvent échapper en aucune façon, pas même par le paiement d'une indemnité, sauf clause contraire du contrat de compromis.

308. — Maintenant, il est bien évident que la sentence rendue n'a pas force exécutoire, en ce sens qu'elle ne saurait autoriser l'État qui a obtenu gain de cause, à procéder directement à des actes d'exécution. Il est nécessaire qu'un acte du pouvoir compétent de la nation condamnée intervienne, non pour approuver la sentence arbitrale qui s'impose par elle-même, mais pour statuer sur la question des

^ Conf. notamment les conventions de 1853 entre l'Angleterre et les États-Unis, de 1871 entre les États-Unis et TEspagne, et le traite de Washington de 1871, art. XI, XIII, XVII et XXXV.

* Revue dedroit intem., 1874, p. 446. Conf. Pradier-Fodéré, loc» cU., n» 2625.

voies et moyens, pour donner au gouvernement le droit de faire l'abandon ou la rectification de territoire, ou mettre à sa disposition les fonds destinés à payer l'indemnité filée par les arbitres. Chaque fois, en effet, qu'un État est condamné, il faut une loi ou un acte du pouvoir exécutif pour permettre l'exécution du jugement*. Mais, qu'on le remarque bien, nous ne saurions trop insister sur ce point, la partie perdante n'a pas à ratifier la condamnation, car elle l'a acceptée irrévocablement du jour même du compromis; elle n'a plus qu'à donner aux pouvoirs publics la possibilité de l'exécuter, après avoir examiné si elle est valable et la procédure régulière, si, en un mot, aucune des nullités qui seront indiquées au chapitre suivant, n'a été commise.

309. — Cette distinction si rationnelle entre la force obligatoire de la sentence et la question des voies et moyens d'exécution à régler après sa prononciation, n'a pas été admise par un éminent jurisconsulte belge, M. Thonissen, professeur à l'Université de Louvain, suivant lequel l'arbitrage international ne constituerait qu'une tentative de conciliation entre les peuples qui s'y soumettent; en sorte que ceux-ci auraient le droit d'accepter ou de repousser la sentence arbitrale. M. Thonissen a eu l'occasion de développer cette idée dans la séance du 20 janvier 1873, au sujet de la proposition relative à la clause compromissoire, que la chambre belge recommandait au gouvernement d'insérer dans les traités. Voici comment il s'est exprimé. « Il n'est pas question, dans cette proposition, d'introduire dans les traités futurs une clause compromissoire analogue à celle qu'on rencontre dans les contestations privées. Il s'agit simplement d'introduire Yessai de conciliation dans les conflits qui peuvent surgir entre nations. La clause compromissoire entraîne pour les particu-

* Pasquale Fiore, loc. cU,, art. 904; Calvo, loc. cit., § 1772.

l'arbitrage au point de vue du droit. 301

liers Tobligatioa de se soumellre au compromis, tandis que la clause d'arbitrage que dous recommandons, laisse aux nations le droit d'accepter ou de rejeter la sentence arbitrale. Depuis treize ans, a-l-il ajouté, il y a eu de nombreux cas d'arbitrage international. Or, chaque pays s'est considéré comme parfaitement libre de ne pas se soumettre à la sentence arbitrale. C'est un fait à l'abri de toute contestation. La sentence arbitrale rendue à Genève n'était pas exécutoire de plein droit. L'Amérique et l'Angleterre l'ont examinée avec une liberté entière; et ce n'est qu'après l'acceptation expresse de la sentence par les deux parties intéressées qu'elle a été suivie d'exécution. Depuis treize ans, il y a eu vingt-deux cas d'arbitrage international, et, sur ces vingt-deux cas, il y a eu vingt et une fois des délibérations postérieures et des acceptations postérieures. Nous ne sommes pas ici sur le terrain de la procédure civile, ni dans la sphère des intérêts privés; nous sommes dans le domaine du droit des gens; et le droit des gens ne considère pas comme obligatoires de plein droit les sentences rendues par les arbitres^. »

310. — M. Thonissen se trompait évidemment quand il attribuait à une clause d'arbitrage obligatoire le caractère de la médiation facultative. Ce qui le prouve, c'est qu'il déclarait que la proposition présentée au pouvoir législatif belge avait la même portée que le vœu du protocole 23 du traité de Paris de 1856 : or, ce protocole parle exclusivement de médiation, et le vœu soumis à la chambre des représentants portait sur la clause compromissoire , qui est une des formes de l'arbitrage obligatoire. Si une telle doctrine était acceptée, elle serait la négation même de l'arbitrage. L'Angleterre, quoi qu'en dise M. Thonissen, n'a jamais songé à contester la force obligatoire de la sen-

« AnnaUs parlementaires belges du 20 j&nvier 1875 et Revue de droit intem,, 1875, p. 8t et s.

teDce de Genève. Le paiement de rindemniié a été Yoté sans discussion par la chambre des communes; et la reine, le 5 août 1873, la remerciait de la libéralité avec laquelle elle Favait mise à même de satisfaire aux obligations imposées par le tribunal arbitral. Sans doute, la conduite du gouvernement qui avait accepté l'arbitrage, fut critiquée assez vivement par quelques orateurs; mais aucune objection ne fut élevée touchant la valeur du compromis. M. Rolin Jaëquemyns, qui rapporte ces détails, ajoute : « De par la volonté des parties, les arbitres sont placés audessus d'elles. Et il en est ainsi, soit qu'il s'agisse , entre deux paysans, de la touffe d'herbe illicilement tondue par quelque brebis égarée sur le pré du voisin , soit qu'il s'agisse, entre deux grands États, d'une responsabilité internationale qui se chiffre par centaines de millions' » On

a quelquefois essayé de justifier Terreur de M. Thonissen au moyen d'une distinction entre la ratification et l'exécution de la sentence : l'orateur n'aurait eu en vue que l'exécution, c'est-à-dire la question des voies et moyens*. Malheureusement, dans son discours, il vise à la fois et l'obligation et l'exécution. II est probable qu'il a été entraîné par le désir d'affaiblir les objections faites par les adversaires de la clause compromissoire, en essayant de « sauver le navire par le sacrifice d'une partie essentielle de la cargaison'. »

311. — Il reste à examiner, au point de vue des effets de la sentence arbitrale, quelle est la situation du pays qui a succombé, vis-à-vis des particuliers dont il a pris en main les intérêts. La question s'est posée à propos de la sentence rendue, le 30 novembre 1852, par le prince Louis Napoléon, président de la République française*. Les proprié-

* Revue de droit intem,, 1875, p. 81 et s.

' Gonf. notamment Kamarowski, loc, cit,, p. 302, à la note. 'Rolin Jaëquemyns, loc. cit,, p. 81.

♦ Gonf., suprà, n« 51.

l'arbitrage au point db vub du droit. 303

taires et autres demandeurs, dont les États-Unis avaient soutenu les réclamations, prétendaient se faire payer par cette puissance les indemnités qu'elle avait vainement cherché à obtenir du Portugal. Le sénat et la chambre des représentants se prononcèrent en faveur des réclamants ; mais la cour suprême décida contre eux. Cette dernière décision parait exacte : un État, en effet, n'est pas tenu personnellement d'indemniser ses sujets des dommages à eux occasionnés par le fait d'un autre État^ Tout ce qu'il peut et doit faire, s'il croit leur cause juste, c'est d'appuyer leurs demandes; mais, en agissant ainsi, il ne saurait être réputé vouloir se rendre responsable ; et, dans le cas où un arbitrage a lieu , si le résultat en est défavorable à ses nationaux, il peut d'autant moins être tenu à leur égard, que ceux-ci sont judiciairement réputés avoir émis une prétention mal fondée.

* Kamarowski, hc, cU,, p. 200.