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d'existence légale, ne pourra pas sans doute se porter demanderesse devant nos tribunaux ; mais si elle fait des opérations en France, qu'elle ait contracté envers des Français des obligations qu'elle n'exécute point, elle ne saurait être admise à se retrancher derrière son inexistence légale pour échapper aux conséquences de cette inexécution. Elle n'est pas sans doute une société régulière au point de vue de la loi française, et, comme telle, elle ne peut pas jouir des droits attachés à l'autorisation ; mais cette infériorité ne peut lui conférer un droit que les sociétés régulières n'ont pas, celui de ne pas payer ses dettes. Elle est une société de fait^ les tiers qui ont traité avec elle ont le droit de la coor sidérer comme une société régulière toutes les fois que leurs intérêts l'exigent (1).

Il y a même un argument à fortiori à tirer de ce qui se passe pour les sociétés annulées par application de la loi de 67. Ces sociétés sont irrégulières d'une façon absolue ; nulles dans leur pays d'origine, elles sont nulles aussi à l'étranger, et cependant leurs créanciers ont le droit de faire abstraction de cette nullité, pour les faire déclarer en faillite ; et cela parce que la faillite est pour eux une garantie. A fortiori doit-il en être

{{) Cette règle est formellement consacrée par Tart. 96 du projet sur les sociétés ainsi conçu : t Les opérations faites illégalement en France par les sociétés étrangères sont nulles à l'égard des tiers : ces sociétés ne peuvent se prévaloir de cette nullité . » — Elle est dès aujourd'hui admise en pratique. V, en ce sens : Cass., ^9 mai 1863; D., 63 J, 218. — Amiens, 2 mars 1865 ; D., 65, 2, 105, Lyon-Caen et Renault, t. I, n. 54-5. — V. cependant, contra : Aix, 17 janv. 1861 ; D., 61, 2, 177. — Paris, 15 mai 1863 ; D., 63, 2, 84.

tik CHAPlTliË SIXIÈME

de même des sociétés étrangères, dont Tinexistence est toute relative, puisque nous les supposons régulièrement constituées dans leur pays, et que le plus souvent elles auront même reçu, en un certain sens, du Goû^vernement français un commencement d'autorisation, engageant les capitalistes français à traiter avec elle : je veux parler de Tautorisation d'émettre où de négocier en France les titres de la société, actions ou obli^ gâtions ; ces autorisations sont en effet accordées, souè les conditions prescrites par divers décrets, notam^ ment le décret du 22 mai 1858, sans distinction entre les sociétés autorisées ou non par application de la loi de 1857(1).

, Conclusion. — Les créanciers français d'une société commerciale étrangère quelconque, autorisée ou non, ayant un établissement en France, peuvent, si d*ailleurs les conditions constitutives de l'état de faillite sont réunies, la faire déclarer en faillite par un tribunal français (art. 14. C. civ.).

g 2. — De Vautorité, en France, des jugements de faillite étrangers.

Quelle est, en France, l'autorité du jugetnent déclaratif étranger rendu contre une société commerciale étrangère, ou, même française, ainsi que dés autres jugements rendus au cours de la procédure, et spécialement du jugement homologuant un concordat?

(j) Le projet de loi sur les sociétés contient -certaines dispoçitioûs réglementant rémission en France des actions et obligations des sociétés étrangères (art. 92 et 93). ■ ■ ^ ■

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Nous ne ferons qu'exposer ici brièvemonl les solutions communément admises sur ce point en jurisprudence ; ces solutions étant applicables à toutes les faillites en droit international privé, faillites d'individus et faillites de sociétés, ne comportent, d'après le cadre même de cette étude, aucun développement.

Une société commerciale a été déclarée en faillite par un tribunal étranger : quel doit être, en France, l'effet de la sentence étrangère?

La solution dépend de la position que Ton prend sur la question de l'unité ou de la pluralité des faillites, en droit international. — Les auteurs qui défendent le système de l'unité et de l'indivisibilité de la faillite décident que le jugement, pourvu qu'il émane d'une juridiction compétentej doit avoir en France l'autorité de la chose jugée, et par suite étendre ses effets à tous les biens meubles ou immeubles de la société, en quelque lieu que ces biens soient situés ; un jugement d'exequatur ne sera nécessaire que pour procéder à des actes d'exécution proprement dits. Quant au critérium de la compétence, nous l'avons indiqué, c'est le domicile ; le jugement étranger qui prononcerait la faillite d'une société française, laquelle par déQnition a son domicile en France, ne saurait même dans ce système, cependant favorable à V internationalisation du jugement de faillite, avoir aucune valeur au point de vue de la loi française.

Adopte-t-on au contraire le système de la pluralité des faillites, et nous avons établi que, malgré les arguments déraison invoqués en faveur de l'unité, le

i26 CHAPITRE SIXIÈME

système de la pluralité ou territorialité de la faillite est seul en harmonie avec Tétat actuel de la législation (art. 14. C. civ.), on est obligé de décider que le jugement étranger, même rendu par le tribunal du domicile de la société, n'a pas en France autorité de chose jugée (1). En conséquence, le syndic institué par le jugement étranger sera sans pouvoir sur le territoire français (2) ; le dessaissement du failli n'atteindra pas ses biens de France ; les créanciers pourront, comme par le passé, exercer sur ses biens des poursuites individuelles, même demander à un tribunal français Tou* verture d'une faillite spéciale, sans qu'on puisse leur opposer l'exception de chose jugée ; enfin le jugement étranger homologuant le concordat né liera pas les créanciers dissidents.

Est-ce à dire qu'il devra nécessairement y avoir deux faillites, l'une en France, l'autre à l'étranger? Nullement. Les créanciers pourront se borner à demander à un tribunal français de rendre le jugement décla-

(1) Sic .-Nancy, 6 juin. 1877;S.,78, 2, 429. — Cass.28mai 1881, Journal Clunel, 82, p. 170. — Lyon-Caen et Renault, t, II, n. 3139. — Demolombe, 1. 1, n» 263. — Laurent, t. XX, n. 4.

(2) La jurisprudence fait ici une distinction que nous ne saurions admettre. Elle reconnaît au jugement étranger certains effets restreints ; elle admet, par exemple, que le jugement étranger fait foi par lui-même du mandat judiciaire donné aux syndics, en sorte que les syndics pourraient sans exequatur faire en France des actes conservatoires, môme plaider au nom de la masse ou du failli. (Paris, 22 fév. 1872 ; S., 72, 2, 90— 14 déc. 1875 ; S., 76, 2, 70.) — C'est là un défaut de logique, car s'il est vrai que le juge«ment étranger n'a pas force de chose jugée en France, les syndics étrangers sont sans qualité pour agir en France.

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ratif de faillite étranger exécutoire en France ; mais le tribunal français saisi de la demande d'exequatur ne se bornera pas à réviser en la forme et au point de vue de la compétence le jugement étranger, il pourra le réviser au fond : telle est du reste la thèse qui prévaut en jurisprudence pour tous les jugements étrangers. En d'autres termes, le tribunal français n'aura pas seulement le droit de rechercher si la sentence étrangère émane d'un tribunal compétent (il refuserait toujours l'exequatur à un jugement étranger déclarant en faillite une société française pour les motifs ci-dessus exposés), ou si elle a été rendue dans les formes et a acquis à l'étranger force de chose jugée ; il appréciera librement au fond les circonstances qui ont fait admettre la faillite, et pourra rejeter la demande si la cessation des paiements ne lui paraît pas suffisamment démontrée.

Des difficultés particulières se sont élevées à propos du concordat. Certains auteurs prétendent que le concordat homologué à l'étranger ne saurait produire aucun effet en France, sauf à l'égard des créanciers qui l'ont voté, lesquels sont alors liés ex contractu (1) ; d'autres, qu'il est opposable aux créanciers français dissidents, par cela seul que le jugement déclaratif a été rendu exécutoire en France (2) ; enfin, dans une troisième opinion, à laquelle nous nous rallions, le jugement d'homologation constituant une décision

(i) Sic : Renouard, t. II, p. 65 ; Massé, t. II, n. 8i l. (2) Carie, op, cit., p. 108.

distincte n'aurait effet qu'en vertu d'une sentence d'exequatur distincte (1).

De semblables divergences d'interprétation sont très regrettables, surtout dans des faillites aussi importantes que le sont généralement les faillites des sociétés par actions; il est donc à souhaiter qu'un texte positif vienne enfin dicter aux tribunaux français des règles précises pour la solution des conflits de législation que les faillites soulèvent, en attendant que les traités internationaux établissent, sinon un code de commerce unique, du moins une procédure et des principes uniformes pour la solution des conflits.

(i) Dubois, op. dt.y note 416 ; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n. 3144. Ces auteurs décident avec raison que la même solution est applicable à Vordre de décharge rendu par une cour anglaise, ou au sursis de paiement concédé en Belgique ou en Italie.

Quelles sont les conclusions qui se dégagent de cette étude? Nous les résumerons d'un mot: insufp^sance de la loi écrite.

Nous nous sommes en effet appliqué à faire ressortir, par l'exposé des controverses sans nombre que la faillite des sociétés fait naître, cette insuffisance ; nous avons montré qu'à chaque pas l'interprète est arrêté par une difficulté dont aucun texte ne donne la clé. Nous avons constaté, il est vrai, que la jurisprudence a su, à certains égards, suppléer aux lacunes du Code, qu'elle a édifié lentement certaines théories qui, pour être parfois critiquables au point de vue du droit strict, répondent généralement à des nécessités pratiques ; mais nous avons montré aussi ce que cette œuvre purement jurisprudentielle, issue de décisions d'espèces, a forcément d'incomplet et de flottant, combien certaines de ces théories sont encore vagues, incertaines et variables au gré du juge, au hasard des circonstances.

230 CONaUSION

Une telle situation ne saurait être indéfiniment prolongée sans inconvénient et même sans danger : s'il est en effet nécessaire de laisser au juge, dans Tapplication de la loi, surtout de la loi commerciale, une certaine latitude, s'il convient qu'il ne soit pas enfermé dans le cercle étroit d'une réglementation minutieuse, encore faut-il qu'il existe une loi, posant certains principes certains, édictant certaines règles dont le juge ne devra jamais s'écarter.

C'est pourquoi nous demandons que le projet de réforme des faillites actuellement soumis au Parlement soit complété par un titre spécial consacré, à l'instar des lois étrangères les plus récentes, à la faillite des sociétés commerciales. Ce titre indiquerait d'abord avec précision quelles sont les sociétés susceptibles d'être mises en faillite ; il réglerait la question des sociétés civiles commercialisées, et trancherait les difficultés relatives au concours de la faillite sociale et des faillites personnelles des associés personnellement obligés.

Puis il déterminerait les conséquences du dessaisissement au point de vue du maintien ou de la dissolution de la société, ainsi que les effets de la faillite à l'égard des tiers (principe de la distinction des actions individuelles et des actions sociales, — droits des porteurs d'obligations, — exigibilité des actions).

Le même titre trancherait les difficultés, presque insolubles aujourd'hui, soulevées par la présence simultanée dans les faillites de sociétés par actions, d'un syndic, d'un conseil d'administration ou d'un

liquidateur, d'une assemblée de créanciers et d'une assemblée d'actionnaires, dont aucun texte, ni dans la loi des faillites, ni dans la loi des sociétés, ne règle les attributions respectives.

Il compléterait les dispositions du Code sur le conconcordat des sociétés en nom collectif et en commandite, par certaines dispositions réglant les formes du concordat des sociétés anonymes, le rôle des assemblées d'actionnaires et de créanciers dans cette partie de la procédure, ainsi que les formes de ces transactions improprement qualifiées concordats, qui interviennent entre le syndic, au nom des créanciers, et le liquidateur d'une société dissoute ou nulle, au nom des actionnaires et des administrateurs. Enfin, ces derniers seraient frappés de certaines déchéances, et sous certaines conditions des peines de la banqueroute.

Ce titre nouveau, qui pourrait d'ailleurs ne comprendre qu'un très petit nombre d'articles (le titre VII, livre III du Code de commerce italien sur les faillites des sociétés commerciales n'a que 9 articles), permettrait aux juges de résoudre définitivement tous ces problèmes dont la discussion a, pendant ces dernières années, agité le prétoire de nos tribunaux de commerce et de nos Cours d'appel.

Quant à la faillite des sociétés commerciales étrangères, une partie des questions qu'elle soulève sera vraisemblablement résolue par le projet de loi sur les sociétés, déjà voté par le Sénat; les autres devraient l'être par la loi générale des faillites, dans un titre

spécial consacré à la solution des conflits de législation.

Une réforme de la loi des faillites conçue dans cet esprit répondrait vraiment, selon nous, aux nécessités de la pratique, et comblerait dans notre Code de commerce une grave lacune que plusieurs lois étrangères récentes, issues cependant du Code français, se sont appliquées à faire disparaître.

Introduction 1

Section i. — Conditions de fond 7

§ i^^. — Commercialité et personnalité morale de la

société 7

i® Commercialité. — Question des sociétés civiles à

forme commerciale 7

2® Personnalité morale 19

a. — Sociétés en nom collectif et en commandite. 19