SALAIRE DES OUVRIERS OCCUPES DEPUIS MOINS DE DOUZE MOIS

localité OU des localités les plus rapprochées. Sur ce point les juges ont un pouvoir souverain d'appréciation i.

855. — Nous avons fait remarquer dans l'hypothèse précédente que le législateur avait, avec raison, substitué au mot « reçu » qui se trouvait dans le texte primitif celui de « alloué » dont la signification était plus conforme à sa pensée. C'est évidemment par suite d'un oubli que la même correction n'a pas été faite dans notre deuxième paragraphe. 11 n'est pas possible d'admettre que le législateur n'ait voulu tenir compte que des salaires effectivement reç?/.9 et qu'il ait à dessein écarté ceuy dont les ouvriers seraient restés légitimement créanciers de leur patron.

856. — Emplois différents inégalement rétribués. — Lorsque l'ouvrier accidenté, occupé depuis moins d'un an, a, dans cette période, successivement occupé dans l'entreprise des emplois différents, inégalement rétribués, il y a lieu, pour compléter fictivement les douze mois de travail devant concourir à la détermination du salaire de base, de prendre en considération le salaire afférent à la première catégorie d'ouvriers dans laquelle le demandeur avait tout d'abord été admis, lors de son embauchage, et non celui qu'il touchait en dernier lieu aii moment de l'accidenté Cette solution ne mérite d'être accueillie qu'avec réserve, ainsi que nous l'avons montré, n° 847. On pourra, suivant les circonstances, considérer la nomination à un emploi différent comme constituant un nouveau contrat de louage, de telle sorte que l'ouvrier serait censé être entré dans l'usine au moment de sa dernière augmentation de salaire. Cette thèse plus juste a été admise par la Cour de cassation en cas de grève (n° 857).

857. — Grève. — Le calcul du salaire annuel, lorsqu'une grève s'est produite dans l'année immédiatement antérieure à l'accident, a donné lieu à de nombreuses contestations auxquelles la Cour de cassation a définitivement mis un terme par l'exposé des principes suivants : Le louage de services fait sans détermination de durée peut toujours prendre fin par la volonté d'une des parties contractantes. La grève y met

1 Cass. civ., 4 mai 1904, Gnz. Pal., 1904. 1. 697.

2 Cass. civ., 13 févr. 1906, Gaz. Pal., 1906. 1. 437,

fÎQ du fait des ouvriers et elle peut donner lieu à des dommages-intérêts à la charge de ceux-ci et au profit du chef de l'entreprise si, préjudiciable à ce dernier, elle a été abusivement déclarée. Il suit de là que, la grève terminée, lorsque les ouvriers rentrent à l'atelier ou à l'usine, ou à la mine, un nouveau contrat de louage de services, quelles qu'en soient les conditions, se forme entre eu\ et le chef d'entreprise, et si l'un de ces ouvriers est victime d'un accident avant que douze mois se soient écoulés depuis la reprise du travail, on ne saurait le considérer, parce qu'il travaillait dans l'entreprise avant la grève, comme ayant été occupé dans l'année qui a précédé l'accident. Dès lors, le salaire, qui pourra être dû soit à cet ouvrier, soit à ses représentants, devra être calculé, conformément aux dispositions de Tal. 2 de l'art. 10 de la loi du 9 avril 1898, c'est-à-dire comme celui des ouvriers occupés depuis moins de douze mois dans l'entreprise*.

858. — Si la cessation de travail a été complète dans l'entreprise de telle sorte qu'il n'ait été payé aucun salaire pendant la période nécessaire pour compléter les douze mois ou pendant partie de cette période, le juge du fait déterminera souverainement la rémunération moyenne des ouvriers de la même catégorie. Aucune prescription de la loi ne l'oblige à ne se décider que d'après les éléments d'appréciation fournis par les livres de l'entreprise où l'accident est survenu \

859. — En d'autres termes, si la grève a eu pour effet une augmentation ou une diminution de salaire, cette variation aura sa répercussion sur le salaire annuel, non seulement pour la période écoulée depuis la grève, mais aussi pour la période antérieure.

c) Travail discontinu.

860. — « Si le travail n'est pas continu^ dit l'ai. 3 de l'art. 10, le salaire annuel est calculé tant d après la rémunération reçue pendant la période d'activité, que d'après le gain de r ouvrier pendant le reste de l'année ».

861. — Quand le travail est-il discontinu? — Dans les industries, où le travail n'est pas continu, sont compris :

1 Cass. civ., 4 mai 1904, Goz. Pa.Z.,.l904. 1. 697.

2 Même arrêt.

SALAIRE. — TRAVAIL DISCONTINU. 4 il

4° Les élablissemeots qui chôment régulicremeat une partie de Tannée (c'est ce qu'on appelle les industries à mortes saisons). Ainsi les peintres en bâtiment ne travaillent guère d'une façon normale que pendant huit mois de l'année. Les maçons sont à peu près dans le même cas, ils chôment une grande partie de l'hiver'. Dans les fabriques de sucre de betterave, la période d'activité, « la campagne » comme on dit, commence en octobre pour finir en janvier ou février, etc.

2° Les établissements qui, fonctionnant régulièrement toute l'année, ont des jours de chômage plus fréquents que les industries ordinaires, de telle sorte que les ouvriers, qui y sont employés, peuvent simultanément exercer une autre profession; par exemple, les houillères des Bouches-du-Rhône ne travaillent que trois jours par semaine pendant l'été et quatre jours pendant l'hiver. •

3° Les exploitations qui fonctionnent tous les jours, mais seulement une partie de la journée, par exemple, trois ou quatre heures, laissant ainsi à leurs ouvriers la facilité d'occuper fructueusement le restant de leurs journées en dehors de l'usine^ Il faudrait se garder d'assimiler à la situation des employés de ces exploitations celle d'un ouvrier qui, occupé dans une industrie à travail normal et continu, emploierait ses moments de loisir à des travaux lucratifs en dehors de l'exploitation (Y. n^846).

862. — Il y aurait lieu d'appliquer les dispositions du présent alinéa au cas oià, par suite d'une convention librement consentie entre un patron et un ouvrier, celui-ci obtient l'autorisation de chômer périodiquement pour se livrer à d'autres travaux, bien que l'exploitation du chef d'entreprise fonctionne régulièrement toute l'année. Il s'agit, en effet, de chômages périodiques spécialement stipulés dans le contrat de louage d'ouvrage et, par suite, de tous points identiques à ceux nécessités par les intermittences du fonctionnement de l'exploitation. Le patron prévenu d'avance des chômages peut se renseigner sur le gain que réalise l'ouvrier hors de son établissement. Telle serait notamment la situation d'un ouvrier

i Nancy, 20 déc. 19<30, S. 1901. 1. 270.

-' C. BesaQçon, 23 junv. 1901, Gaz. Pal, 1901. 1. G07.

qui conviendrait avec son patron d'une interruption annuelle d'une durée déterminée pour lui permettre de se livrer à certains travaux agricoles i. L'application de l'ai. 2 répond moins àla pensée du législateur; car les ouvriers de la même catégorie peuvent, eux aussi, avoir été astreints à un chômage périodique ou gagner un salaire tout différent de la rémunération effectivement reçue par le blessé pendant la durée de son chômage périodique-.

863. — Dans quelle catégorie convient-il de classer les entreprises temporaires dont la durée ne doit pas atteindre un an, par exemple, une entreprise de démolition d'un quartier d'une \ille? La question est controversable. On pourrait l'assimiler aux entreprises à travail continu qui sont dans la première année de leur existence et que nous avons considérées comme régies par l'ai. 2 (Y. n"* 849). Il nous semble cependant préférable de les faire figurer au nombre des exploitations à travail discontinu; car, comme celles-ci, elles n'ont aucun de leurs ouvriers qui puisse recevoir d'elles un salaire annuel intégral.

864. — Calcul DU SALAIRE. — Les dispositions de ce troisième alinéa de l'art. 10 comportent aussi deux portions distinctes de salaire annuel. La première comprend la rémunération effectivement allouée pendant la période d'activité des douze dernier mois et par suite calculée comme il est dit ci-dessus pour l'application du premier alinéa.

La deuxième portion du salaire, celle qui exige les règles spéciales à l'ai. 3, est afférente à la durée des chômages périodiques des douze derniers mois. Notre texte dit expressément qu'elle consiste dans le gain de l'ouvrier pendant le reste de Vannée,

865. — Les expressions pendant le reste de Vannée sont synonymes ici de «■ durée des chômages périodiques [«endant Tannée qui a précédé l'accident ». Elles seraient impropres dans le cas oii la victime serait entrée dans l'entreprise à tra-

1 Riom, 4avr. 1900, D. 1901. 2. 178.

2 Cependant quelques décisions paraissent avoir adopté l'application du deuxième alinéa de l'art. 10. T. Laval, 2 févr. 1900, Gaz. desTrib., 1900. 1. 245. Orléans, 14 févr. 1900, Gaz. Pal, 1900. 1. 506.

SALAIRE. — TRAVAIL DISCONTLNU. 47»

\ail disconlinu moins d'un an avant l'accident; il y aurait alors trois comptes à faire : 1° celui de la rémunération effective touchée par elle; 2° celui du salaire d'un ouvrier de la même catégorie pendant la période d'activité qui aurait précédé rembauchage (al. 2 de l'art. 10); 3° celui du gain réalisé par la victime pendant la durée de la morte-saison. Le tolal de ces trois sommes constituerait le salaire annuel de base*.

866. — G.uN RÉALISÉ. — Que faut-il entendre par gain réalisé? C'est évidemment le produit du travail de l'ouvrier. Aucune difficulté ne saurait s'élever si celui-ci a travaillé pour autrui; la rémunération, qu'il aura gagnée, sera aisément déterminée. Mais entendra-t-on aussi par gain réalisé le bénéfice qu'il aura fait en travaillant pour son compte? Par exemple, un ouvrier propriétaire d'un champ a consacré ses loisirs à cultiver son bien; ce travail lui a procuré un profit. Devra-t-on lui en tenir compte dans l'évaluation du gain réalisé par lui en dehors de son usine? Sans aucun doute. Le mot gain dont le législateur s'est servi a un sens plus compréhensif que celui de salaire ou de rémunération ; il implique, non seulement le prix d'un contrat de louage d'ouvrage, mais encore, tout ce qu'un homme peut gagner par un moyen légitime ^ Les paroles de M. le Rapporteur de la commission du Sénat ne laissent subsister aucun doute sur ce point (séance du 18 mars 1898). L'honorable sénateur cite l'exemple d'un maçon qui quitte le département de la Creuse, vient à Paris, y travaille pendant six mois et retourne ensuite dans son pays. Son salaire annuel sera calculé, aux termes du § 3, tant d'après la rémunération qu'il a touchée pendant son séjour à Paris, que d'après le gain par lui réalisé pendant le reste de l'année. « Nous mettons le mot « gain », ajoute le rapporteur, parce qu'il ne s'agira plus de salaire pendant le reste de l'année, l'ouvrier ne travaillant plus comme maçon, mais chez lui dans le département de la Creuse, il va cultiver son champ, il va se louer comme manœuvre, il va en

1 Dans ce sens, T. Vesoul, 14 nov. 1899, Gaz. Pal, 10 févr. 1900, J. La Loi, 8 févr. 1900. V. aussi Cass. civ., 5 mars 1907, Gaz. Pal, 1907. 1. 404.

2 Dans ce sens, Riom, 4 avr. 1900, D. 1900. 2. 178.

474 TITRE l. — CHAPITRE XI. — SECTION I. — ART. 10.

un mot faire une série de travaux qui lui constitueront des gains particuliers d'un ordre spécial en dehors de sa profession. C'est la moyenne de ces gains que le tribunal ajoutera au salaire gagné pendant les six mois passés à Paris, pour compléter le salaire annuel ».

867. — Preuve du gain. — C'est à la victime qu'il appartient d'établir soit l'existence, soit l'importance de ce gain. Cette preuve sera faite conformément au droit commun. La preuve testimoniale ou par présomption seraadmissible même si le montantdugain doitdépasser 150 francs; caril s'agitici de faits purs et simples n'impliquant, par eux-mêmes, ni obligation, ni libération dans les rapports de la victime et du patron ^ Mais, pourra-t-on objecter, si le gain, dont la victime entend faire la preuve, est le prix d'un contrat de louage d'ouvrage contracté par elle dans une autre usine, ne devra-t-elle pas établir par écrit les clauses de ce contrat, en admettant qu'il s'agisse d'une valeur supérieure à 150 francs? Non, car l'obligation de recourir à la preuve littérale n'est imposée qu'aux parties contractantes et dans leurs rapports entre elles. Si l'ouvrier, qui plaide contre son patron non commerçant sur un contrat de travail, est tenu de faire la démonstration écrite de l'existence de ce contrat dans le cas où l'intérêt en jeu dépasse 150 francs, il n^en est plus de même s'il se sert de ce contrat contre une tierce personne. Pareillement, celle-ci peut, dans le cas où un texte écrit lui est opposé, prouver par témoins l'existence de faits juridiques modifiant ou complétant les déclarations contenues dans l'acte instrumentaire^.

d) Chômages exceptionnels, interruptions volontaires.

868. — Art. 10, al. 4 : « Si, pendant les périodes visées aux alinéas précédents, Voiivrier a chômé exceptionnellement et pour des causes indépendantes de sa volonté, il est fait état du salaire moyen qui eût correspondu à ces chômages.., ».