Il y a là une erreur ; tout d^abord, on doit

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faire remarquer que, bien que se mouvant dans les mêmes limites, les deux juridictions du référé et du fond ne sont pas identiques; elles sont, au contraire, différentes, Tune visant le provisoire et l'autre le principal. 11 n'est donc pas permis de conclure à l'application des mêmes règles dans les deux cas, en vertu de l'identité des situations, puisque les situations ne sont pôs semblables. Et, d'autre part, tandis que, dans les rapports dvk juge de paix et du tribunal, il s'agit d'un conflit de compétences que l'on tranche en faveur du tribunal, parce qu'il est aussi compétent que le juge de paix en vertu de la plénitude de juridiction, au contraire, dans le cas qui nous occupe, il n'y a point deux compétences, mais une seule, attendu que le juge de paix n'est pas compétent en matière de référé. Et l'on ne saurait se fonder sur la plénitude de juridiction du président, car le référé n'existe pas en matière de justice de paix ; donc, pour que le président étendît sa compétence à ce dernier cas, il serait indispensable que le juge de paix fût lui-même compétent. On n'empiète pas sur une compétence qui n'existe pas. Le raisonnement que nous combattons deviendrait juste seulement le jour où serait créée la juridiction du juge de paix en matière de référé, que nous avons réclamée ci-dessus.

33. — Aussi l'incompétence du président n'est pas ici une incompétence ratione personœy relative, d'intérêt privé, devant être proposée in liminc litis, h laquelle les parties pourraient déroger expressément ou tacitement, que le ministère public et le tribunal ne seraient pas autorisés à suppléer. C'est, au contraire, une incompétence ratlone materiœ^ d'ordre pu-

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lïlic, absolue, que les deux parties peuvent invoquer en tout état de cause, que rien ne couvre et proposable d office par le ministère public et le tribunal. — Conf. 8ïir ces points : Garsonnet, loc. cit., II, §400; — Bonlîls, loc. cit. y §§ 373 et s. — La question s'est surtout posée à^propos des tribunaux de commerce, vis-à-vis (lesquels les arguments sont les mêmes que pour les justices de paix. C'est principalement en matière commerciale que sont intervenus les arrêts et que les auteurs se sont prononcés; pour leur examen nous renvoyons à cette dernière matière.

Article II Les applioations du principe.

34. — Le juge des référés est incompétent pour ordonner une expertise à Tefifet de constater et évaluer les dommages causés aiix champs, fruits et récoltes /iffr l'homme, les animaux, clans les conditions prévues pfîr les articles i382 et i385 du Code civil et auœ frcoltes par le gibier, matières que Tarticle 6 de la loi ihi 12 juillet 1905 et l'article premier de la loi du 19 avril 1901 font rentrer dans les attributions exclusives du juge de paix, comme le faisait déjà la loi du 25 mai 1838, art. 5, pour les dégâts causés par Thomme et les animaux. — Cass., 18 nov. 1872 et 31 juillet 1889 précités.

Et le juge de paix, seul compétent en cette matière, lient de la loi les pouvoirs nécessaires pour ordonner les mesures qu'il estime utiles à l'instruction préalable

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(le la couse. En conséquence, si une expertise a été ordonnée par le président, il n'appartient pas, sans doute, au juge de paix den^echercher si cette décision a été ou non incompétemment rendue ; mais il ne peut considérer l'expertise faite à la suite comme un élément de preuve suffisant, directement et exclusivement applicable au litige, ni s'appuyer uniquement sur cette expertise ; le jugement rendu sur cette seule base est nul. — Arrêts précités de cass., et 26 juillet 1887 |P. 90, 1, 923].

Si, au contraire, la matière est de la compétence du tribunal civil, le tribunal peut prendre comme base de sia décision une enquête ou une expertise ordonnée en référé, — Cass., 22 juillet 1885 [P. 86, 1, 272; S. 86, 1, 125J.

35. — De même, le président est incompétent dans les cas où la compétence du juge de paix résultait autrefois des lois des 25 mai 1838 et 2 mai 1855 et résulte aujourd'hui de l'article 3 de la loi du 12 juillet 1905. D'après ce dernier texte, le juge de paix connaît « des actions en paiement de loyers ou fermages, des confjtjs, des demandes en résiliation de batiœ fondés sur le <eul défaut de paiement des loyers ou fermages^ des expulsions des lieux et des demandes en validité,

nullité ou mainlecée de saisies-gageries , le tout

lorsque les locations verbales ou par écrit n'eœcèdent pds annuellement 600 francs. >) Dans tous ces cas, le juge du référé doit être considéré comme incompétent. C'est ce qui a été jugé pour l'expulsion d'un locataire porteur d'un bail verbal ou écrit, dont le prix était inférieur à 400 francs (600 francs aujourd'hui). — Conf. arrêts précités de Paris des 14 nov. 1884,

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34 DES R1^.FÉH1^.S.

l*^-^ août 1890; 21 janvier et 18 juin 1891 ; — Chambéry, 15 déc. 1885 précité. La Cour d'appel de Bordeaux a admis également l'incompétence du juge du référé en matière de réclamations de salaires qui sont de la compétence du juge de paix; — 13 février 1905 \Droit du 7 juin 1905]. — Conf. Bordeaux, 23 fév. 1904 [J. des arrêts de Bordeaux ^ 1904, 1, 280].

Toutefois, en vertu des mômes principes, le juge du référé redevient compétent dès que le tribunal civil doit connaître du principal, ce qui se produira s'il s'agit d'expulser un occupant qui n'a aucun bail ni écrit ni verbal. — Sic : arrêt de Chambéry précité, et de Paris 21 janvier 1891, précité. — Conf. également nassat., 23 octobre 1888 [S. 91, 155; P. 91, 1, 371 ; D, 89, 1, 190]; — Paris, 1«' août 1890 précité; — Bazot, loc. cit. y p. 256; Tissier, note précitée.

36. — Il faut, en outre, pour que la solution que nous défendons soit admissible, qu'il s'agisse bien réellement d'une affaire de la compétence du juge de liaîx. Ainsi, il a été jugé par la Cour de cassation, — arrêt du 20 juillet 1882 [D. 83, 1, 161 ; S. 85, 1, 58; W 85, 1, 128], — que la demande dirigée par un partirulier contre une commune dans le but de faire cesser une opposition que le maire fait à des travaux entrepris par ce particulier sur sa propriété, n'est pas une ftrtion possessoire, en sorte que le juge du référé peut parfaitement intervenir, s'il y a urgence, à raison de la violation du droit de propriété. Dans ce cas, l'urgence résulte suffisamment de ce que le maire a troublé le propriétaire dans ses travaux, en ordonnant certaines mesures de nature à nuire au droit de propriété; et \i^ juge du référé peut le décider ainsi sans excéder

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DOMAINE DES RÉFÈRES. 35

son droit d'interprétation. — Conf. dans le n^ême sens, Rouen, 16 février 1898 [D. 98, 2, 400; Loi du 6 juillet 1898J.

SECTION II

Dqs matières commerciales.

Article premier Le Prinoipa.

37. — Les raisons qui ont fait décider ci-dessus rincompôtence du président à propos des matières de la compétence des juges de paix, s'appliquent également ici; nous y renvoyons donc. Toutefois, les auteurs qui admettent sa compétence, invoquent, en outre, quelques arguments spéciaux aux matières commerciales, pour justifier à l'égard de celles-ci, la compétence du juge du référé. M. Garsonnet fait observer que, tandis que les ordonnances de référé et les décisions des juges de paix peuvent être déclarées exécutoires sur la niinute, les jugements des tribunaux de commerce ne peuvent jamais être l'objet de cette mesure, loc. cit., § 2989.

D'autre part, les auteurs qui sont partisans de la compétence du juge des référés, insistent encore plus qu'ati sujet des matières de la juridiction des juges de paix, en faisant valoir la grande urgence des matières commerciales. Les transactions de cette nature, disentils, doivent être jugées avec une très grande rapidité,

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SOUS peine de nuire gravement aux intérêts des commerçants et de paralyser le commerce. Il convient d'aller plus vite que dans les affaires civiles; et il serait bizarre que le législateur refusât au commerce, où la solution doit être plus prompte ce qu'il accorde au civil où elle doit l'être moins. — Conf. Bazot, loc. cit., p. 186 ; — Boitard, Colmet Daage et Glasson, Leçons de procédure civile y t. II, n*" 1067 ; — Glasson, obseroations dans Dallo^, 1883, ^, p. 141. — La majorité des auteurs se prononce dans le sens de l'incompétence. — Conf. Rodière, loc. cit. y II, p. 387 ; — Lyon-Caen et Renault, Traite de droit commercial, I, n** 149 bis, pp. 423 et s. ; — Debelleyme, loc. cit.. I, p. 388 ; — Moreau, loc. cit., n"** 8 et s. ; — Gérard, loc. cit., p. 151 ; — Bonfils, loc. cit., n^ 1261 ; — Conf. Dalloz, Jurisp. gén., V^ Référé, n^« 163 et 227 et Code de proc. civile annoté, art. 806, n^* 155 et s.

38. — Une opinion originale a été professée par M. Berlin au cas qui nous occupe. Il soutient {loc^ cit., t. II, p. 151 et s.) que le président du tribunal de commerce est compétent en référé et non le président du tribunal civil, s' agissant de matières commerciales. Il se base sur ce que l'article 807 du Code de proc. civ. parle du « président du tribunal de première instance » et non du tribunal civil. Cette interprétation cadre mal avec l'ensemble des textes de la matière qui visent évidemment les magistrats civils. D'autre part, dans le langage de la procédure, le terme de tribunal dejorem/ère instance est synonyme de civil \ et ce terme, qui n'est jamais appliqué à la juridiction commerciale, est, au contraire, couramment réservé au tribunal civil.