En ce qui concerne la jurisprudence, deux
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DOMAINE DES Ill^.FÉnÉS.
arrêts de la Cour de cassation des 11 novembre 1867 [S. 68, 1, 69 ; P. 68, 174] et 27 janvier 1879 [P. 79, 1212] s'étaient prononcés dans le sens de la compétence ; et la même doctrine avait été admise dans des arrêts de Nancy, du 6 juillet 1850 [D. 51, 2, 112], de Douai, du 12 janvier 1852 [D. 53, 2, 54; P. 52, 2, 167; S. 52, 2, 237] et de Rouen, du 3 décembre 1867 [P. 68, 959; S. 68, 2, 226; D. 81, 1, 5] ; — Conf. Grenoble, 30 août 1879 sous cassation, 1" décembre 1880 [D. 81, 1, 7]; — Tribunal Tours, jugement du 5 nov. 1887 [Journal des Avoués, 1888, p. 61] ; — Bordeaux, 18 mai 1898 [Droit du 9 octobre 1898; Journal des arrêts de Bordeaujc, 1898, p. 364].
40. — Mais les autres décisions judiciaires, notamment les arrêts postérieurs de la Cour de cassation, sont en sens opposé. — Conf. Coss. 1*' déc. 1880 et 25 juil. 1895 [D. 81, 1, 5 et 96, 1, 180; S. 81, 1, 147; P. 81, 1, 358 et S. P. 95, 1, 333]; — Conf. dans le même sens : Paris, 2 janv. 1883 [D. 83, 2, 141]; — 9 mars 1883 [I>. 84, 2, 66; S. 84, 2, 102]; — 5 mai 1888 [D. 88, 5, 415]; — 26 juil. 1892 [D. 92, 2, 544]; — 28 janv., 9 mai 1893, 19 juin 1895 [S. et P., 96, 2, 15; D. 93, 2, 237 ; 95. 2, 512] ; — 13 fév. 1902 [Journal des Acoads, 1902, p. 185; Droit du 24 mai 1902; Recueil de la Galette des Tribunaux, 1902, 2, 67] ; — 31 octobre 1902 [même recueil, 1903, 2, 222] ; — 15 avril 1904 [Droit du 12 juin 1904]; — 6 juillet 1904 [Droit du 7 septembre 1904]; — 28 décembre 1905 [Droit 11 avril 1906]; — 2 janvier 1906 [Droit du 11 avril 1906 ; Gasette des Trib. du 17 mars 1906] ; — Conf. Amiens, 26 mai 1875 [D. 76, 2, 68; S. 75, 2, 297 ; P. 75, 1128 et la note de M. Sourdat] ; — 16 jan- II. 3
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vier 1895 [Journal des audiences d'Amiens, 1895, p. 481]; — Bourger, 31 mai 1899; — Ghambéry, 16 novembre 1881 [S. 82, 2, 16]; — Grenoble, 25 février 1894 [D. 95, 2, 66]; — Bordeaux, 18 mai 1898 et 14 janvier 1901 [Droit des 11 juin et 9 octobre 1898; D. 1903, 2, 509].
41. — On relève quelquefois dans les auteurs et les arrêts cette assertion que le référé est inutile en matière commerciale, parce que l'article 417 G. de proc. civ. autorise, pour les cas requérant célérité, l'assignation de jour à jour et même d'heure à heure. — Conf. arrêt de Paris du 28 décembre 1905, cité au numéro précédent, in fine, — Pourtant, si rapide que soit la juridiction commerciale, si elle est obligée d'examiner l'affaire au fond, elle n'ira jamais aussi rapidement que le juge du référé, et il est des cas où le moindre relard causera un préjudice incalculable. On constate donc ici à nouveau la lacune que produit l'absence du référé en matière commerciale [Conf. n® 18]. Mais, comme nous l'avons dit à propos des justices de pai^, aux n**' 25 et suivant, c'est le principe de la séparation des juridictions qui impose l'incompétence du président du tribunal civil à propos des matières commerciales.
42. — Quelle est la nature de cette incompétence? Nous croyons, comme à propos des justices de paix et pour les motifs indiqués relativement à ces dernières (n®"31 et s.), qu'il s'agit ici d'une incompétence absolue, ratione materiœ, entraînant toutes les conséquences ci-dessus signalées. C'est en ce sens que se prononcent MM. Lyon-Caen et Renault, qui font observer que si l'incompétence du tribunal civil pour connaître des procès commerciaux est toute relative, rationr personne
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il n'en est pas de même de celle du juge du référé à l'égard des mêmes procès, parce que nos lois n'admettent pas le référé en matière commerciale. — Traité de droit com., t. I, n** 419 bis. — Conf., dans le sens de la môme opinion, de Paepe, Etudes sur la compétence civile, t. I, p. 73. — Voir également : Paris, 9 mai 1893; —13 février 1902 et 6 juillet 1904 précités;
— Charabéry, 16 novembre 1881 précité. — En sens opposé se prononcent MM. Garsonnet, loc, cfV.,§ 2989;
— Boitard, Colmet-Daage et Glasson, loc. cit., t. II, n' 1067 ; — Glasson et Colmet-Daage, Précis théorique et pratique de procédure civile , t. I, p. 322. — Conf. dans le même sens : Cass. arrêt précité du i^^ décembre 1880 ; — Paris, 19 janvier 1882 [S. 83, 2, 127]; — Paris, 28 janvier 1893, 19 juin 1895, 13 janvier 1902 précités; — Bordeaux, 14 janvier 1901 précité; — Rennes, 6 décembre 1904 et 26 juillet 1905 [Galette des Trib. du 20 août 1905; Droit du 1«' septembre 1905].
Article II Les applioationf du prinoipa.
43. — Le juge des référés est incompétent pour connaître des contestations s' élevant entre commis et patron, à propos de ce qui a trait au commerce de ce dernier. Il ne peut spécialement ordonner l'expulsion d'un commis ou employé. — Bourges, 31 mai 1899 précité; — Paris, 1«' février 1873 [P. 73, 444]; — Paris, 26 juillet 1892 [D. 92, 2, 544 ; Pandectes franc., 1901,
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40 DES RKFÉBKS.
44. — Le juge des référés est incompétent en matit^re de société commerciale. La Cour de cassation a ilécidé, à ce sujet, par arrêt du 25 juillet 1905 précité, «jue les contestationsentre associés attribuées à la juridiction consulaire par l'article 631 du Gode de commerce, sortent de la compétence du juge des référés; et qu'il faut ranger dans ces contestations la demande formée, nvant la réunion d'une assemblée générale, par un dictionnaire, c'est-à-dire par un associé, contre les administrateurs de la société pour avoir communication, avec faculté d'en prendre copie, des documents tlestinés à établir la situation de la société, demande [Hjrlant sur la gestion et l'état des affaires sociales. De mùme, un litige, en matière de société commerciale, au sujet de la remise d'actions d'apport, soulevé à propos de la constitution et de la réalisation d'apports commerciaux, a un caractère commercial, en sorte que la mesure provisoire consistant dans le séquestre desdita titres n'est pas de la compétence du juge des référés, — Paris, 31 octobre 1902 [Ga^. Palais, 1902, 2, 552]. — Des arrêts précités de la même Cour des 2 janvier 1883, 28 décembre 1905 et 2 janvier 1906 ont é^^iilement décidé que le juge des référés était incomliélent pour nommer un séquestre en matière de liquididion de société commerciale.
45. — Il a toutefois été jugé que le juge du référé est compétent pour ordonner des mesures provisoires el urgentes relatives à la vente de titres d' obligations thino société commerciale. — Gass. arrêt précité du 1 1 novembre 1867. — La Cour, dans son arrêt, s'atta- ( lie à bien préciser que le référé n'avait pas pour but de faire ordonner la vente des titres remis en nantisse-
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ment, mais simplement de faire régler le mode suivant lequel, d'une entente commune, la vente serait opérée, en sorte que le juge ne nuirait pas au principal. Cette constatation était superflue, car on sait que le juge du référé ne peut ordonner que des mesures provisoires ;. et les arrêts postérieurs ont marqué, par suite, un revirement complet dans la jurisprudence de la Cour suprême. Dans le même esprit que Tarrêt de 1867, la Cour de Douai — arrêt précité du 20 janvier 1852 — avait admis que le juge des référés peut ordonner la communication des registres des sociétés au profit de Tun des associés liquidateurs, alors qu'elle n'était pas demandée comme moyen d'instruction sur l'instance déjà exercée, mais comme moyen d'établir les comptes d'une façon abstraite.
46. — Par arrêt précité du 30 août 1879, la Cour de Grenoble avait décidé que le juge des référés était compétent pour statuer sur des difficultés relatives à l'exécution de transporta nécessaires à des usines^ transports auxquels s'était engagée la Société Schneider et C'* du Creusot. Cette décision a été cassée par un arrêt de la Cour de cassation du 1^' décembre 1880 [D. 81, 1, 5], aux termes duquel le référé est une juridiction absolument propre aux matières de la compétence des tribunaux civils.
47. — Il a été également décidé que le juge des référés était incompétent en matière A^ faillite. Il ne peut, à aucun titre, s'immiscer dans les opérations diverses auxquelles elle donne lieu. Il est, par exemple, incompétent pour s'occuper de son administration et ordonner la mise en liquidation ou sous séquestre. — Paris, 2 janvier 1883 et 5 mai 1888 précités ; — pour
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4*2 DES IIÉFKUKS.
suspendre une vente mobilière qui a été ordonnée par le juge commissaire en vertu de Tarticie 486 du Gode de commerce; — Paris, 6 mai 1867 [P. 68, 327]; — 16 juin 1884 [Ga^. du Palais, 1885, 1, supplém. 55]. Il ne peut changer le mode suivant lequel, d'après l'ordonnance du juge commissaire, il doit être procédé à la vente du mobilier du failli et des marchandises. Il ne peut notamment substituer un notaire au commissaire-priseur; — Paris, 30 décembre 1873 [J. des avoués, 1874, p. 469]. Il est incompétent pour s'occuper de l'apposition des scellés, de leur levée et de la confection de l'inventaire après faillite; — Lyon, 5 février 1889 [Moniteur judiciaire de Lyon, 13 avril 1889]. Un arrêt d'Amiens du 17 novembre 1891 [Journal des audiences d'Amiens, 1892, p. 87] a appliqué la même solution relativement à des difficultés élevées entre des tiers et un liquidateur judiciaire, au sujet d'un inventaire de marchandises.
48. — Toutefois, si, en principe, le président ne peut connaître des matières intéressant la faillite, il en sera autrement lorsque le fait de cette faillite sera indifférent en l'espèce. Les règles ordinaires de la compétence pourront alors reprendre leur cours, surtout lorsqu'il s'agira de protéger des intérêts qui n'ont aucun rapport avec la faillite et qui risqueraient de péricliter gravement sans cette protection. La Cour de cassation a fait une application intéressante de cette idée dans l'hypothèse suivante. La Compagnie des chemins de fer de Libourne à Bergerac était tombée en faillite ; dans les bôtiments de la gare de Libourne se trouvaient des instruments appartenant à un entrepreneur des travaux du chemin et pour la conservation desquels il
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avait installé un préposé sur le sol dudit chemin.
Ce préposé fut évincé par le syndic de la faillite; et Tentrepreneur assigna alors ce dernier en référé devant le président dii tribunal civil de la Seine pour voir dire : « que le défendeur serait tenu de laisser circuler librement soit dans les chantiers, soit sur la ligne et dans les ateliers et magasins où existent des objets, outils, matériaux de l'entreprise, tant le sieur L... (préposé) que tous autres employés ou ouvriers nécessaires à la conservation et mise en ordre desdits objets. » Le 28 février 1867, le président rend une ordonnance où il constate que la propriété du demandeur résulte suffisamment de rinventaire du syndic lui-même ; qu'en conséquence, quelles que soient les contestations existant sur d'autres points, l'entrepreneur doit être maintenu dans le droit de surveiller et de conserver le matériel dont la propriété ne lui est pas contestée. Le 8 juin 1867, un arrêt de la Cour de Paris confirme cette décision, en se basant sur le fait que l'intimé n'agit pas comme créancier de la faillite, mais comme propriétaire d'objets distincts de ceux appartenant à ladite faillite. Enfin, la Cour de cassation, à son tour, considère la demande de l'entrepreneur comme « ne présentant aucun caractère commercial » et la question comme « complètement étrangère aux règles et aux formes spéciales de la faillite » ; en conséquence, elle rejette le pourvoi. — Arrêt du 20 avril 1868 [P. 68, 1186; S. 68, 1, 444; D. 69, 1, 291].
49. — Le juge du référé est incompétent pour connaître des difficultés auxquelles peuvent donner lieu les actes de commerce, tels que les ventes de fonds oomnierciatiœ, — Paris, 4 juillet 1884 et 3 janvier 1898
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44 DES i\KFÊni^:s.
[Gaj. du Palais, 1884 2, 271 et Journal dos tribunaux de cormnerce, 1899, p. 314]. — Il ne peut donc : ordonner une expertise à TefiFet de vérifier Tétat de marchandises dont un acquéreur refuse de prendre livraison, — Paris, 26 juillet 1892 [D..92, 2, 544]; — ou l'expulsion d'un acquéreur qui n'a pas payé son prix devenu exigible, en exécution de la clause résolutoire figurant dans l'acte de vente d'un fonds de commerce, — Paris, 13 février 1902 précité; — décider si les prescriptions de la loi du 25 juin 1841 sont ou non applicables à la vente publique des marchandises neuves, — Jugement de la Seine du 3 décembre 1895 [Ga;^. Palais, 1895, 2, 734]; — ordonner un séquestre de valeurs représentatives du prix des marchandises d'un fonds de commerce, — Arrêt précité de Paris du 28 décembre 1905.
SECTION III Des matières administratives.
Article premier Le Principe.
60. — Si le juge du référé est incompétent dans les matières de la compétence des justices de paix et des tribunaux de commerce, à plus forte raison son incompétence s'impose-t-elle en matière administrative, à raison du principe de la séparation des pouvoirs, qui
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semble devoir amener ti une distinction absolue entre les juridictions administrative et civile, alors surtout qu'à la différence des cas précédents, cette dernière n'a plus, en l'espèce, la plénitude de juridiction.
Toutefois, cette proposition n'a point été admise d'une façon unanime; et il s'est produit deux opinions opposées : Tune admet, avec des nuances diverses, la nécessité de l'application du référé civil en matière administrative, dans les cas où l'intervention du président paraîtrait conciliable avec les droits du gouvernement et de l'administration qui seraient pleinement réservés en toutes circonstances; l'autre, affirmant la généralité absolue du principe de la séparation des pouvoirs, dénie toute compétence au président du tril)unal civil en cette matière.
51. — Le premier système accepte en principe l'application du référé en matière administrative, dans les termes de l'article 806, c'est-à-dire en cas d'urgence ou de diflfîcultés provoquées par l'exécution d'un acte administratif. Il part de ce point de vue que le référé est aussi utile en matière administrative qu'en matière civile, peut-être davantage, pour mettre à l'abri de certains actes arbitraires du pouvoir et réserver, en ce cas, les droits des particuliers contre des exécutions sommaires; que les textes du Code de procédure sur la matière sont absolument généraux et s'appliquent à toute juridiction en cas d'urgence ou de difficultés d'exécution. Partant du même principe, les auteurs et arrêts qui admettent le premier système, se divisent dans l'application : les uns autorisant la simple constatation du dommage éprouvé, par expertises; d'autres, des mesures conservatoires destinées à le faire cesser
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46 D£S ntlFÉRÉS.
ou diminuer ; d'autres, enfin, allant jusqu'à la possibilité d'ordonner l'interruption des mesures dommageables. — Conf. Rousseau et Laisney, Dictionnaire de procédure civile... y t. VII, §§ 189 et s. — Dans une espèce soumise à la Cour d'appel de Lyon, on avait demandé au juge du référé la suppression de travaux exécutés par la Compagnie des chemins de fer d'Orléans en vertu d'une décision du jury d'expropriation et la cessation du passage exercé par elle sur le fonds exproprié, ainsi que la destruction ou l'enlèvement des rails qu'elle avait posés. La Cour ne va pas jusqu'à ordonner ces mesures; mais elle prescrit la cessation provisoire des travaux et du passage, chef de demande auquel l'appelant avait réduit sa prétention en appel. La Cour énonce dans les motifs de son arrêt que « si l'autorité judiciaire n'est point appelée à prononcer sur les actes par lesquels l'administration prescrit l'exécution des travaux publics, elle est instituée pour reconnaître et protéger le droit de propriété, pour en régler h^s conséquences et pour le préserver de toute atteinte. » — Arrêt du 19 mai 1857 [S. 58, 2, 305; P. 58, 1162]. — Conf. dans le sens de la première opinion, avec les variantes ci-dessus indiquées, Cass., 17 novembre 1852; — Paris, 26 novembre 1857 [P. 58, 183; D. 59, 2, 43; S. 58, 2, 305]; — Montpellier, 6 novembre 1878 [D. 80, 1, 174]. — Riom, 4 juin 1897, sous Cassation, 19 février 1900 cité ci-après. — Adde Thiercelin, dans la Reçue pratique du droit français ; Des Référés en matière administrative, 1857, III, p. 433 et s. ; IV, p. 92 et s. ; — Baudot, Observations en note dans le iîec^/r?// de Devilleneuve, 1858, 2, 305; — Chauveau sur Carré, loc. cit., t. VI, § 2755 bis et
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J, des Avoués, 1857, p. 301, article 2691 et Journal de droit administratif, 1857, p. 145; — Serrîguy, Reçue critique, t. XIII, p. 103 et s.
52. — Le premier système est généralement abandonné aujourd'hui, comme étant en opposition directe avec le principe de la séparation des pouvoirs, qui domine toute notre législation civile et administrative, principe qu'invoque principalement le second système, suivant lequel le juge civil du référé est absolument iucompétent en matière administrative et, à plus forte raison, gouvernementale. Ainsi il est incompétent pour les mesures purement provisoires destinées: à empêcher le dommage imminent pouvant résulter de travaux public; à constater celui qu'ils ont pu causer; à en déterminer les causes en vue d'un règlement ultérieur d'indemnité; à établir l'état actuel des propriétés voisines de celle du requérant, etc. En un mot, il n'a même pas qualité pour faire uniquement constater, par de simples mesuresprovisoireset conservatoires, le préjudice causé aux particuliers par l'exécution de l'acte administratif. Une jurisprudence constante se prononce* aujourd'hui dans le sens de ce second système. Un arrêt de Paris du 16 janvier 1858 pose très nettement ce principe que « le juge de l'action est seul compétent pour connaître des mesures provisoires qui s'y rattachent » [P. 58, 1164; D. 58, 2, 55; S. 58, 2, 305]. — Conf. : Paris, 15 septembre 1867 [S. 68, 2, 223; P. 68, 854]; — Lyon, 13 juin 1872 [S. 72, 2, 124; D. 73, 2, 6; P. 72, 608]; — Orléans, 4 juillet 1882 [D. 83, 2, 56; P. 83, 1,713; S. 83, 2, 136]; — Alger, 9 février 1881 [S. 81, 2, 52; P. 81, 1, 318; D. 82, 2, 16]; — Limoges, i3août 1888 [D. 89, 2, 57; Pandectes françaises, 1888,
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2, 250J; — Bordeaux, 26 juin 1899 [S. et P. 1900, 2, 250; D. 99- 2, 437] ; — Douai. 13 mars 1905 Droit du 19 avril 1905 .
Le conseil d'Etat s'est prononcé à son tour dans le même sens par des arrêts du 22 janvier 1867 P. adm. chron.; S. 68, 2, 125; D. 67, 3. 25] et 18 nov. 1869 |S* 70, 2, 302; P. adm. chron.\ sur lesquels nous reviendrons au n** 144. — Conf. Aucoc, Conférences Hur le droit administratifs I, n** 402.
53. — La Cour de cassation a admis également le principe de l'incompétence absolue du juge des référés, a propos de la responsabilité prétendue des Compagnies de chemins de fer, touchant, par suite, la matière des travaux publics. — Arrêt du 19 février 1900 [S. et P, 1900, 1, 232; D. 1900, 1, 506].
Knfin le Tribunal des Conflits s'est, lui aussi, prononcé dans le même sens par plusieurs jugements concernant des points divers, dont certains ont tout particulièrement passionné l'opinion publique dans ces dernières années, notamment à propos de laïcisation d'écoles, de dissolution de communautés religieuses. Nous reviendrons ci-après en détail aux n""^ 89 et s. sur ces décisions, dont la dernière, en date du 2 décembre 1902, a proclamé de plus fort le principe de l'incompétence du juge des référés, à l'occasion de l'exécution de la loi du 1" juillet 1901 relative au contrat d'association. On peut donc tenir pour certaine aujourd'hui, au point de vue de la jurisprudence, la thèse de l'incompétence du juge du référé en matière administrative, thèse dont les diverses applications feront l'objet d'importants développements dans la suite de nos explications.
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54. — Toutefois, il a été soutenu que le ju^çe du référé ne blesse nullement le principe de la séparalion des pouvoirs, en prenant certaines mesures préventives destinées à assurer, en vue d'une demande ultérieure d'indemnité, l'exercice des recours possibles de la part des justiciables. Voici comment s'exprime ù cet égard M. Garsonnet :
« Dans le cas où il s'agit d'assurer l'exécution de l'acte administratif ou gouvernemental, le principe de la séparation des pouvoirs ne tolère aucune ingérence (le l'autorité judiciaire, et il est également défendu au tribunal de première instance et à son président de s'opposer, l'un par des mesures dispositives, l'autre par des mesures provisoires, à l'exécution des actes du gouvernement et de l'administration. Mais, en dehors (le ces cas, il serait excessif que les parties ne pussent pas, les droits du gouvernement et de l'administration étant pleinement réservés, et l'exécution des mesures par eux prescrites n'étant ni définitivement arrêtées, ni même un seul moment suspendues, faire ordonner par le président toutes les mesures qui permettront d'exercer plus sûrement devant qui de droit les recours qui leur appartiennent ou la demande en indemnité qu'elles ont le droit de former. » Continuant sa démonstration, M. Garsonnet précise que ces mesures seront possibles toutes les fois que l'autorité judiciaire aura compétence pour statuer sur le fond et même dans le cas où la connaissance du fond sera du domaine de l'autorité administrative, lorsqu'il s'agira de déterminer si le débat porté devant le président est du ressort de l'autorité administrative ou judiciaire, d'arrêter par une mesure provisoire des actes que l'administration
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n'a |ja9 autorisés, tels que les agissements illégaux de rerfoins maires et entrepreneurs de travaux publics.
— Conf. Garsonnet, toc, cU,y § 2990; — Bioche, loc, (if.. 11°' 89 et s. — Rodière, loc. cit., II, p. 386; — Bertin, loc, cit., n""' 211 et s. et Journal de Droit, 23 mars, 12 juin 1857 ; — Bazot, loc, cit., pp. 197 et s. ; — Carré, /tH.\ cit.; — Rennes, 12 décembre 1881 [D. 82, 2, 197 ; ï\ 83, 95; S. 83, 2, 11 ; Pandectes françaises, V, 2, 091; — Besançon, 15 mars 1882 [D. 82, 2, 233]; — Corsât, 29 juin 1859 [P. 60, 671 ; D. 59, 1, 391 ; S. 60, h 158], Nous reviendrons ci-après, aux n*^' 59 et s., sur ranalyse de ces décisions judiciaires. — Conf. Perpi- ^nn\îL 12 février 1898 [Loi du 31 mars 1898].
55. — Nous estimons que c'est en faveur de Tincompêtence absolue du juge du référé qu'il convient de se ))i u]ioncer, à raison du principe de la séparation des pomoirs. Cette incompétence d'ordre public, rationc mfUfriœ, est opposable en tout état de cause; on n'y ]itiiil renoncer et elle doit être proposée d'office — Lyon. 13 juin 1872 [S. 72, 2, 124; P, 72, 608; D. 73. 2, 6; Pandectes françaises, V. 2, 69]; — Montîiellier, 20 juin 1887 [D. 88, 2, 303]; — Bordeaux, iCy jnm 1899 précité. — Cassât. 13 juillet 1871 [D. 71, 1.83 ; — Conf. Garsonnet et César-Bru, /oc. a*^.,§ 2990;
— Perriquet, Traité théorique et pratique des travaux pfihtlrs, II, n® 970. — Toutefois il est nécessaire que rîiKHnnpétence apparaisse nettement et ressorte de la lUiUne même de l'affaire; il ne faut pas que la Cour Hiijii Orne soit obligée de la rechercher dans un examen niipiufondi des faits en dehors de ceux expressément vîisrs (>or l'arrêt de la Cour d'appel ; et il en serait ainsi au THri où le moyen d'incompétence reposerait sur des
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faits ou actes qui n'auraient pas été soumis aux premiers juges. En effet, les moyens, même d'ordre public, ne peuvent être invoqués pour la première fois en cassation, si les actes ou faits sur lesquels ils reposent n'ont pas été soumis aux juges du fait. — Cass. II juillet 1882 [P. 82, 1, 1157 ; S. 82, 1, 462] ; — 19 décembre 1882 [P. 83, 1, 386; S. 82, 1, 164]; — 30 mars 1885 [S. 86, 1, 167 et la note; P. 86, 1, 390]; - Cass. 25 mai 1880 [P. 81, 1, 1177 ; S. 1881, 455 et la note]. — Cass. 18 avril 1883 [P. 83, 1, 1121; S. 83, 1, 441 et la note]. — Conf. Conseil d'Etat, 10 févrierl875; 4 avrill884 [Lebon, Chron,, pp. 159 et 279].
56. — Dans une espèce à elle déférée et qu'elle a tranchée par arrêt du 23 mars 1886 [D. 86, 1, 408; S. 86, 1, 367 ; P. 86, 883; Pandectes françaises, 1888, 1.439], la Cour de cassation constate que non seulement les faits qui auraient pu servir de base au moyen tiré de ce que, dans la cause, il s'agissait de travaux publics, ne résultaient pas de l'arrêt attaqué, mais que, en outre, il n'était point établi que les juges d'appel eussent été mis à même de vérifier et d'apprécier ces faits.
57. — Enfin, de ce que l'incompétence du juge du référé en matière administrative est d'ordre public, il résulte qu'on ne peut acquiescer à la décision rendue. -Cass. 15nov. 1881 [P. 82, 1, 390; S. 82, 1, 167]. — Dès lors, les faits d'exécution accomplis en suite de rordonnancedujuge n'empêchent point de se pourvoir ultérieurement en appel contre cette ordonnance. — Rennes, 12 déc. 1881 [P. 83, 1, 95].
58. — Cependant, si absolue que soit, ici, l'incompétence du juge du référé, elle comporte certaines res-
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Iriclions qui résultent de la nature même des choses et qui, loin de blesser le principe de la séparation des pouvoirs, ne font, au contraire, que le réconforter. Tout d'abord, le juge du référé sera compétent toutes les fois que le tribunal civil le sera lui-même au point de vue du fond, par exemple, en cas d'expropriation pour cause d'utilité publique. C'est ce qui a été implicitement admis par le tribunal des conflits dans la décision précitée du 23 janvier 1888. — Conf. Cass., 23 janvier 1852 [D. 54, 1, 363^; — Dijon, 10 août 1858 [D. 59, 2, 43; S. 59, 2, 375 ; P. 59, 958] ; — Caen, 2i juin 1867 [S. 68, 2, 226; P. 68, 609]; — Limoges, 13 août 1888 [D. 89, 2, 57] ; — Conseil d'Etat, 15 décembre 1858 [D. 59, 3, 49]; — 7juillet 1853 [S. et Palais en note sous Dijon précité et D. 59, 3, 49]; — Garsonnet, loc. cit., § 2990 ; — Bazot, loc. cit. y pp. 205 et s. ; — Serrigny, Reoiie critique, t. XIII, pp. 103 et s. et Organisation, compétence et procédure en matière contentiettse administrative, II, n^* 796 et 797 ; — Daffry de LaMonnoye, Lois de V expropriation, p. 429. — La Cour de cassation a également fait l'application de cette idée relativement à la demande en dommages-intérêts formée par les riverains d'un cours d'eau alimentant un canal, contre le concessionnaire, par acte administratif, des eaux surabondantes de ce canal, à raison des abus de jouissance de ce concessionnaire leur causant préjudice. En ce cas, le président a pu ordonner une expertise pour vérifier le dommage, en constater les causes, et même indiquer les moyens de le prévenir, en se cantonnant strictement dans la question des dommages et en évitant soigneusement de prescrire des travaux déterminés en vue d'empêcher les abus du
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DOMAINE DBS RÉFÉRÉS. 53
concessionnaire. La Cour constatait que, réduite à ces termes, la cause était évidemment de la compétence des tribunaux ordinaires, ce qui n'était pas dénié par le pourvoi. — Arrêt du 29 juin 1859 précité. — Conf. dans le même sens arrêt du 17 nov. 1858 [P. 59, 102J.
59. — D'autre part, tout juge devant apprécier sa compétence et statuer en ce qui la concerne, le juge du référé sera également autorisé à prescrire les mesures destinées à éclaircir le point de savoir si la matière sur laquelle porte le référé est, au fond, de la compétence de l'autorité judiciaire ou administrative ; ce faisant, il assure le principe de la séparation, loin de le combattre. — Conf. arrêts de cassation du 29 juin 1859 précité et de Rennes et Besançon des 12 déc. 1881 et 15 mars 1882 précités; — Garsonnet, loc. cit.
60. — Enfin, si l'on suppose que l'on se trouve en présence d'un abus de pouvoir évident, d'agissements basés, en dehors de tout acte administratif, sur la seule volonté personnelle, le juge du référé ne blessera nullement le principe de la séparation des pouvoirs en arrêtant, par mesure provisoire, une violation réelle de la loi plus ou moins dissimulée derrière ce principe qui n'a alors rien à voir dans l'espèce. En réalité, le président vient, dans ce cas, au secours des justiciables victimes de mesures arbitraires, jusqu'au moment où ils auront eu le temps de se pourvoir, au principal, devant qui de droit. On peut supposer qu'il s'agit d^acles non autorisés par l'administration, tels que les travaux entrepris par une commune en l'absence d'arrêté préfectoral. — Cass., 20 juillet 1882 [D. 83, 2, 161] ; — Tribunal d'Albi, 27 avril 1902 [Galette du Pnhfis. 1902, 2, 546]; — Tribunal de Narbonne,
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27 janvier 1903 [Moniteur judiciaire, 12 février 1903] ; ou de vexations de la part d'un maire faisant fermer de sa propre autorité la porte de la sacristie de TEglise ou changer la serrure, pour empêcher le desservant d'y entrer. — Conf., trib. des conflits, jugement du 7 avril 1881 [D. 82, 3, 74 ; S. 82, 3, 79; P. chronique]; — Limoges, 28 février 1899 [S. et P., 1901, 2, 126j. 61. — De même, le juge du référé sera compétent pour ordonner la discontinuation des travaux d'un entrepreneur de travaux publics jusqu'à la décision du Conseil de préfecture exigée par l'article 7 de la loi du 29 déc. 1892, en cas de désaccord entre parties sur l'état des lieux. La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 avril 1900 [S. et P., 1901, 1, 69; D. 1901, 1, 296], établit, à cet égard, que, « tel est le pouvoir du juge du référé à l'égard des entrepreneurs qui ne justifientpas avoir rempli les conditions légales auxquelles était subordonnée l'autorisation donnée par le préfet à leurs travaux ». La Cour dit, avec raison, que le juge, en ce cas, intervient en l'absence des formalités protectrices de la propriété privée et non pour apprécier la sufïisance et la régularité des formalités voulues, ce qui est du ressort de l'autorité administrative. A plus forte raison, en est-il de même quand aucune des formalités préalables n'a été accomplie par l'entrepreneur des travaux publics. — Conf. Christophle et Auger, Traité des travaux publics, II, n^ 2236; — Aucoc, /oc. c//., n° 784; — Périer, Organisation et compétence des Conseils de préfecture, I, n® 350 ; — Doussaud, Extraction de matériaux , p. 201.
62. — Pour que le juge du référé soit incompétent au cas qui nous occupe, ilnesuilit pas que l'acte émane
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de Tadministration ; il faut encore qu'il soit administratif de sa nature. La nuance est souvent délicate à saisir, car il est des contrats qui offrent, au premier abord, une allure administrative ne se vérifiant pas quand on procède à un examen approfondi, ou qui se confondent avec un contrat administratif véritable, au sort duquel ils sont plus ou moins intimement liés.
63. — Dans des arrêts des 8 août 1877 et 16 décembre 1878, la Cour de Bordeaux et la Cour de cassation ont eu a faire l'application de ce point dans Thypothèse suivante. La Compagnie d'éclairage au gaz de Bordeaux prétendait imposer, dans une police d'abonnement, des conditions qui ne furent pas acceptées par certains abonnés auxquels le gaz fut supprimé. Sur référé introduit par les abonnés, la Compagnie plaida l'incompétence en se basant sur le principe de la séparation des pouvoirs, les Compagnies du gaz concessionnaires des villes étant considérées comme concessionnaires de travaux publics. Le président passa outre et ordonna que la livraison du gaz continuerait à être faite provisoirement jusqu'à ce que le sens exact du cahier des charges eût été déterminé par qui de droit. Voici le motif donné par la Cour suprême, après la Cour de Bordeaux, motif qui constitue la justification de la compétence du juge du référé : « Attendu que le contrat, objet du dissentiment, destiné à établir un lien d'obligations réciproques entre une Compagnie industrielle et des particuliers, avait par là-même un caractère essentiellement civil; que, par conséquent, la juridiction civile pouvait seule connaître du litige auquel il donnait lieu »
