DES FORMES DE L'ADJUDICATION

pas obligatoire. Le payement des ouvriers, des fournis-^ seurs et entrepreneurs se faisait sur des rôles arrêtés par les directeurs des travaux.

148. — Le principe de la concurrence et de la publicité des marchés de travaux publics était donc consacré par notre ancienne législation. — Mais il y resta trop souvent enfoui à l'état de lettre moite. La plupart des marchés étaient passés de gré à gré. — Colbert et Vauban, auxquels M. Coteile attribue à tort l'initiative des adjudications publiques au rabais, eurent du moins l'honneur, pendant leur administration, d'en faire prévaloir l'usage. — Mais après eux, l'influence des traitants reprit le dessus ; et l'on ne tarda pas à revenir, dans la pratique, à l'emploi des marchés occultes. — L'intrigue et la cupidité, aune époque oi!i le pouvoir ne subissait pas de contrôle, devaient nécessairement être plus fortes que les règlements.

149. — La chute de l'ancien régime n'amena pas tout d'abord de changement notable sous ce rapport, et ce fut seulement sous le Directoire que l'on songea sérieusement à réformer les anciens abus. (Voy. arrêté du 19 ventôse an XI (10 mars 1803), Duverg., 1829, p. 181.)

Cet arrêté servit de règle jusqu'au 10 mai 1829. A cette date parut une ordonnance sur le mode d'adjudication des travaux des ponts et chaussées. — Cette ordonnance contenait des dispositions excellentes ; mais elle avait le tort d'être spéciale. Des voix s'élevèrent pour demander un règlement général applicable aux travaux publics de toute nature. — Pour donner satisfaction à ces justes réclamations, la Chambre des députés inséra dans la loi de finances, en date du 31 janvier 1833, un art. 12 portant : « Une ordonnance royale réglera les « formalités à suivre à l'avenir dans tous les marchés

i24 DEUXIÈME PARTIE. — TITRE PREMIER.

« passés au nom du gouvernement. » — En exécution de cet article, les ministres de la guerre, de la marine, des affaires étrangères, de l'intérieur, des travaux publics, de l'agriculture, de la justice et de l'instruction publique furent consultés ; ils émirent des avis et firent des propositions sur lesquelles le ministre des finances présenta un rapport au roi qui rendit le 4 décembre 1 836 une ordonnance encore aujourd'hui en vigueur'. — Depuis cette époque, l'adjudication des travaux publics, à quelque ministère qu'ils appartiennent, a été soumise à des règles uniformes que nous allons faire connaître.

150. L'article 1*^' pose en principe que tous les marchés passés au nom de l'État seront faits avec concurrence et publicité, sauf les exceptions énumérées dans l'article 2.

Ce principe essentiel de notre droit public n'a pas besoin d'être justifié. — « Toutes les affaires, disait « récemment le ministre de l'intérieur dans son rap- « port à l'empereur sur le nouveau décret de décentra- « lisation, en date du 29 avril 1861, doivent être trai- « tées au grand jour, surtout quand il s'agit de travaux « et fournitures. Toutes les entreprises doivent être ad- « jugées sous les yeux des populations et sous l'aiguillon « de la liberté des enchères. Publicité et concurrence, « voilà, malgré des assertions contraires, les meilleures « règles en pareille matière; et je connais trop les in- « tentions de Votre Majesté, pour ne pas être sûr, à l'a- « vance, qu'elle condamnerait toute mesure qui aurait « pour effet de restreindre dans son application le prin- « cipe si tutélaire et si moral de l'adjudication. — Il im-

1. Les dispositions de l'ordonnance du 4 décembre 1836 ont été textuellement reproduites par une autre ordonnance en date du 31 mai 1838 portant règlement général sur la comptabilité publique. (Art. 4o à S7.)

DES FORMES DE i/aDJUDICATION. 125

« porte au plus haut degré que l'administration échappe,^ « non-seulement à l'abus, mais encore au soupçon. » (Voy. aussi : Rapport de M. de Alartignac sur l'ordon. roy. du 10 mai 1829; Duverg., 1829, 2*= part., p. 18.)

151. — La disposition de l'article 1*^'" de l'ordonnance de 1834 est d'ordre public, et l'administration n'a pas le pouvoir d'y déroger. — Nous n'hésitons pas, pour notre part, à considérer comme nuls, soit au respect des entrepreneurs, soit à l'égard de l'État, les marchés conclus de gré à gré, sans publicité ni concurrence, en dehors des cas où l'ordonnance autorise une exception au principe. M. Cotelle est d'un avis contraire. Il pense qu'un « contrat fait degré à gré entre l'administration et « les entrepreneurs ou fournisseurs ne peut pas être brisé « par elle, sous le prétexte que la soumission n'aurait dû « être accueillie que dans la forme d'une adjudication « sur concours, aucune loi n'imposant impérieusement « à l' administration cette forme de contrat. » (Voy. t. m, p. 37.) — C'est là, nous le croyons, une inadvertance échappée à l'estimable auteur. — Son observation était vraie avant l'ordonnance du 4 décembre 1 836 ; mais aujourd'hui elle est en contradiction formelle avec l'article 1" de cette ordonnance. ïl n'est pas nécessaire, quoi qu'en dise M. Cotelle, qu'une loi proprement dite ait restreint, au point de vue qui nous occupe, la capacité de l'administration. — Les ordonnances royales ont l'autorité de la loi quand elles ont été rendues dans les formes et dans les limites constitutionnelles établies par la Charte. — « Ces sortes d'actes, dit fort exactement un auteur en parlant des décrets portant règlement d'administration publique qui , depuis l'empire, ont remplacé les ordonnances royales, ont pour trait dislinctif de présenter les mêmes caractères que la loi dont ils sont le complément : ils ont comme elle la force obliga-

i26 DEUXIEME PARTIE. — TITRE PREMIER.

toire, la généralité de disposition, la réglementation de l'avenir, la sanction pénale ; comme elle entîn, ils ne commandent que dans l'intérêt général et sont d'ordre public. « (Voy. M. Ducrocq, Cours de droit admin., p. '14.)

L'ordonnance du 4 décembre 1836 réunit au suprême degré toutes ces conditions. — Elle a été promulguée en exécution d'une loi et en vertu d'une délégation expresse et régulière du pouvoir législatif. Elle est donc, suivant la dérmiiion que M. Trolley donne des ordonnances réglementaires, « une loi secondaire faite dans les limites de la loi pour son exécution. » (Voy. Hiérarch. adm., n" 27.) — La nullité des marchés de gré à gré passés au mépris de ses dispositions est la conséquence nécessaire de leur inobservation. — Quant aux arrêts du Conseil d'État cités par M. Coteîle (3 juin 1831, Saint-Brix, 223; 28 fév. 1834, Méjan, 147), ils n'ont aujourd'hui aucune autorité. Car ils ont été rendus à l'occasion de marchés de fournitures, et à une époque où l'administration jouissait d'une liberté absolue dans le choix des moyens propres à assurer cette espèce de service , l'ordonnance des 1 0-27 mai 1 829 étant, ainsi que nous en avons précédemment fait la remarque, spéciale aux travaux des ponts et chaussées.

152. — Telle est sur ce point l'opinion de M. Dufour. (Voy. t. vn, n° 153.) — Le savant auteur se prononce de la manière la plus formelle pour la nullité des marchés de gré à gré passés en dehors des cas d'exception prévus par l'ordonnance de 1836.

Ce n'est donc pas sans étonnement que nous le voyons, dans une autre partie de son traité, professer en ce qui concerne les marchés de fournitures une opinion diamétralement contraire et s'armer, pour la fortifier, des ordonnances contentieuses citées parM.Cotelle. (Voy. t. v, n" 736.) — Comme depuis 1836 les marchés de four-

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nitures sont régis, au point de \iie des formalités de^ l'adjudication, par les mêmes règles que les marchés de travaux publics, il y a entre ces deux opinions une contradiction difficile à expliquer, il importe donc d'examiner les arguments ù l'aide desquels M. Dufour justifie sa thèse de la validité des marchés de gré à gré en matière de fournitures, puisque, nous le répétons, ces arguments pourraient tout aussi bien être invoqués dans le système pour lequel M. Cotelle s'est prononcé.

M. Dufour est tombé dans une erreur manifeste lorsqu'il a dit que bien loin que la nullité soit prononcée par la loi, elle s'en est remise à l'autorité administrative du soin de fixer le mode suivant lequel on devrait traiter. — C'est nier le caractère essentiellement impératif des dispositions des ordonnances. « Tous les marchés passés au nom de l'État, disent-elles, sont faits avec concurrence et publicité...» — Une pareille injonction ne laisse pas le choix à l'administration, et cela est si vrai que, dans l'article suivant, les ordonnances précisent avec un soin extrême les cas exceptionnels oii des dérogations à la règle sont autorisées. (Voy. art. 3, ordon. du4 déc. 1836; —art. 46, ordon. du 31 mai 1838.)

D'un autre côté, on comprend aisément, quoi qu'en dise M. Dufour, que les ministres soient rigoureusement dénués de la faculté d'abandonner le mode ordinaire et habituel de traiter, tel qu'il a été déterminé par un acte du pouvoir exécutif lui-même. — Quelle serait en effet la portée de pareils actes, si après que le pouvoir exécutif a pris, en les édictant, l'obligation de s'y conformer, il lui était loisible cependant de n'en rien faire? — N'est-ce pas oublier que les ordonnances de 183G et de 1838 n'ont été promulguées qu'en exe'cution de la loi de finances à l'autorité de laquelle elles participent en quelque sorte? Il n'est donc pas étonnant

qu'elles s'imposent à leurs auteurs comme une règle essentielle et permanente. — Vainement craint-on de dépouiller le gouvernement d'une faculté pre'cieuse quand il s'agit de répondre aux exigences de circonstances d'autant plus impérieuses bien souvent qu'elles ont été moins prévues. — Car les ordonnances stipulent précisément une exception à la règle ordinaire « pour les « fournitures, transports et travaux qui, dans le cas « d'une urgence évidente, amenée par des circonstances « imprévues, ne peuvent pas subir les délais des adjudi- « cations. » Il semble donc qu'à aucun point de vue la thèse que nous combattons ne peut se justifier.

153. — La nullité des marchés de gré à gré peut, avons-nous dit, être invoquée, soit par l'administration, soit par l'entrepreneur. — Car il s'agit d'une nullité radicale et absolue.

M. Dufour n'est pas de cet avis. (Voy. t. vu, n" 154.) 11 refuse à l'entrepreneur le droit que nous n'hésitons pas à lui reconnaître. — D'après lui, le principe proclamé par l'art. 1 1 25 du C. Nap. ne permettrait pas au soumissionnaire déclaré adjudicataire de se prévaloir, pour échapper à son engagement, de l'inaccomplissement des formalités stipulées dans l'intérêt de l'administration. — Je ne puis partager celte manière de voir.

D'après l'art. 1125, les personnes capables de s'obliger ne peuvent opposer l'incapacité du mineur, des interdits et des femmes mariées avec qui elles ont contracté. — Mais il ne s'agit pas ici de l'application de cet article. 11 est fait pour le cas oii la convention, valable si elle avait été consentie entre parties majeures, peut être critiquée à raison de l'inaccomplissement des formalités prescrites dans l'intérêt des incapables ; et non pour celui où le contrat est nul parce qu'il est contraire à l'ordre public. Dans ce cas, pour échapper

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aux dispositions précises des art. 1131 et 1133 du C. Nap., les incapables invoqueraient vainement leur état de minorité. — Les formalités dont nous supposons l'omission, n'ayant pas été édictées pour la protection des parties, mais dans l'intérêt supérieur de la société, la nullité du contrat peut être demandée des deux côtés; sous ce rapport les contrats passés avec les mineurs sont soumis aux mêmes règles que les contrats passés entre personnes capables de s'obliger.

Or les formalités prescrites par l'article l"de l'ordonnance du 4 décembre 1 836, et reproduites par les articles 45 et suivants de l'ordonnance du 31 mai 1838, n'ont pas été établies seidement dans l'intérêt de l'administration considérée comme incapable. — Sans doute, l'un des objets que l'on s'est proposé a été la protection du trésor, c'est-à-dire des intérêts généraux qu'elle représente, et que les ministres, chacun en ce qui le concerne, sont chargés de surveiller. — Mais on se trompe étrangement, nous le croyons, lorsqu'on dit que toutes ces précautions ont été prises seulement dans le but de défendre l'intérêt public contre les adjudicataires. — Elles sont dues, cela nous paraît certain, tout aussi bien à la nécessité reconnue de permettre l'accès des adjudications à tous ceux qui remplissent les conditions stipulées. On a voulu, dans l'intérêt des entrepreneurs de travaux publics, mettre un terme au système des préférences et des exclusions systématiques tant de fois attaqué et toujours debout, malgré d'universelles réclamations. La publicité de l'adjudication, en sauvegardant les droits du trésor, en lui donnant, contre une connivence intéressée, la meilleure et la plus sûre des garanties, offre aussi une protection cerlaine à quiconque présente les conditions stipulées pour l'admission au concours.

On sait les criants abus des traités de gré à gré, dont l'usage avait traversé l'époque révolutionnaire jusqu'en 1836. Pour éviter le retour de semblables scandales, l'ordonnance a posé un principe qui y met obstacle, et dont l'entrepreneur peut, aussi bien que l'administration, revendiquer l'application, car il constitue une règle essentielle, une prescription indispensable, édictée dans l'intérêt de tous les citoyens, à un point de vue général et absolu. — Le système contraire, en mettant l'entrepreneur à la discrétion complète de l'administration, aurait pour conséquence de réduire à l'état de lettre morte l'article 1" de l'ordonnance de 1836. — L'administration, n'ayant pas à redouter l'action des tiors, serait promptement tentée de revenir à des errements irrévocablement proscrits. L'observation des règles dépendrait du zèle ou de la négligence de ses agents. Il n'en peut être ainsi : et le meilleur moyen d'éviter un pareil résultat, si essentiellement contraire au vœu des ordonnances, c'est de reconnaître à l'entrepreneur un droit dont son intérêt légitime et garantit l'exercice.

154. — Les marchés passés de gré à gré étant nuls absolument, l'exécution plus ou moins avancée du contrat n'aurait pas pour effet d'emporter ratification et d'obliger les parties à en continuer l'exécution. — Quant au règlement des travaux effectués, il faudrait suivre les règles posées par la jurisprudence civile, sur l'application des articles 1131 et 1 1 33 du Code Napoléon. — Si le contrat est nul, c'est à cause de l'inobservation des formalités prescrites par les lois de la matière. Or, en pareil cas, il est de principe que la nullité ne s'étend pas au passé : on reconnaît au contrat, pendant tout le temps oii il a reçu exécution, une existence de fait, — d'où la conséquence qu'il faut appliquer au règlement des opérations accomplies les stipulations annulées pour

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l'avenir. — Vainement objecterait-on que, les marchés^ de gré à gré étant essentiellement contraires aux dispositions de la loi, reconnaître à l'entrepreneur le droit de se faire payer les travaux commencés serait, contrairement aux termes formels de l'article 1 131 , faire produire effet au contrat annulé. — Car on a toujours distingué entre les nullités qui proviennent de causes manifestement immorales et contraires à la conscience, et les nullités qui résultent uniquement de la transgression d'une loi positive. Dans ce cas, les parties ont pu être de bonne foi, et on ne peut pas les traiter aussi sévèrement que dans le premier. C'est ainsi qu'en matière de sociétés, on a décidé qu'une association, contractée pour l'exploitation d'un office, produit tous sc*^ effets quant au passé, et qu'on doit appliquer les statuts sociaux au règlement des débats auxquels la liquidation donne naissance. (Yoy. Cass. rej. 24 août 1841, S. V. 42, 1, 68; Cass. rej. 15déc. 1851, S. V. 52, 1,21.)

155. — Si essentiel qu'il soit, le principe de la publicité et de la concurrence comporte plusieurs exceptions. On a senti qu'il était nécessaire de laisser à l'administration une certaine liberté dans tous les cas oii l'application des règles ordinaires eût présenté plus d'inconvénients que d'avantages, à cause, soit du chiffre peu élevé de la dépense, soit des circonstances, soit de la nature des travaux à exe'cuter. L'article 2 de l'ordonnance du 4 décembre 183G énumère ces diverses exceptions.

« Il pourra, dit cet article, être traité de gré à gré : « r Pour les fournitures, transports et travaux dont « la dépense totale n'excédera pas dix mille francs, « ou s'il s'agit d'un marché passé pour plusieurs an- « nées, dont la dépense annuelle n'exce'dera pas trois « mille francs;

« 2° Pour toute espèce de fournitures, de transports « ou de travaux, lorsque les circonstances exigeront que « les opérations du gouvernement soient tenues secrètes : « ces marchés devront être préalablement autorisés par « nous, sur un rapport spécial;

« 3° Pour les objets dont la fabrication est exclusive- « ment attribuée à des porteurs de brevets d'invention « ou d'importation ;

« 4° Pour les objets qui n'auraient qu'un possesseur « unique;

c( 5° Pour les ouvrages et les objets d'art et de préce cision dont l'exécution ne peut être confiée qu'à des « artistes éprouvés ;

« 6° Pour les exploitations, fabrications de fournitu- « res qui ne seraient faites qu'à titre d'essai ;

« 7" Pour les matières et denrées qui, à raison de « leur nature particulière et de la spécialité de l'em- « ploi auquel elles sont destinées, doivent être achetées « et choisies aux lieux de production, ou livrées sans « intermédiaire, par les producteurs eux-mêmes ;

a 8° Pour les fournitures, transports ou travaux qui « n'auraient été l'objet d'aucune offre aux adjudications « ou à l'égard desquels il n'aurait été proposé que des « prix inacceptables ; toutefois, lorsque l'administra- « tion aura cru devoir arrêter et faire connaître un « maximum de prix, elle ne devra pas dépasser ce « maximum;

« 9*^ Pour les fournitures, transports et travaux qui, c( dans les cas d'urgence évidente, amenés par des cir- « constances imprévues, ne pourront pas subir les délais « des adjudications, etc. (Voy. des applicat. de ces dispositions aux travaux du ministère d'État : — Décr. des 10 nov. 1851 et19janv. 1853.)