Il faut même admettre, contrairement à l'o

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pinion de M. Dufour, qu'en aucun cas l'adjudicataire ne pourrait prétendre à une indemnité à raison du préjudice qu'il éprouve par suite du refus d'approbation. Vainement on allègue que les affiches et publications ont constitué une offre dont l'adjudicataire s'est mis en mesure de profiter, et que , par suite, l'administration a contracté envers lui une obligation qui doit, aux termes de l'article 1142 du Code Nap., se résoudre en dommages-intérêts. (Voy. Droit adm., t. v, n" 637.)

L'offre de l'administration n'est faite en effet que sous une condition connue de l'adjudicataire, les cahiers des charges réservant toujours l'approbation de l'autorité supérieure. L'adjudicataire s'est par conséquent soumis à toutes les chances résultant de cette réserve. Sousquel prétexte réclamerait-il alors une indemnité? — L'article 1 142 du C. Nap., aux termes duquel toute obligation de faire se résout , en cas d'inexécution, en dommages-intérêts, ne s'applique que dans le cas où le contrat est pur et simple des deux côtés, et lorsqu'il existe entre les parties un véritable lien de droit irrévocablement formé, à partir du moment où leurs volontés se sont rencontrées. Ici, les choses se passent autrement. L'administration s'est obligé sans doute , mais sous une condition, et l'entrepreneur ne peut se plaindre qu'elle exerce, le cas échéant, un droit que les cahiers des charges prennent soin de stipuler. (Voy. art. 3, cl. et cond. gén.)

Je conviens que le droit de l'adjudicataire à une indemnité serait certain, s'il ne se voyait écarté que pour faire place à un concurrent , ne réunissant pas comme lui toutes les conditions exigées. (Voy. M. Dufour, t. v, n° 639.) Mais cette hypothèse est tout à fait différente de celle dans laquelle se place le savant auteur. — Nous avons supposé, en effet, que le ministre refuse purement

et simplement son approbation, soit que l'administration renonce à exécuter les travaux, soit qu'elle entende procéder à une adjudication nouvelle. Dans ces deux cas, l'administration use de son droit, conformément aux stipulations du cahier des charges. Dans le premier, au contraire, elle agit au mépris de ses promesses expresses, et, qui plus est, contrairement aux dispositions des ordonnances; — il ne s'agit plus alors seulement de critiques dirigées contre un refus d'approbation, mais de réclamations contre une approbation illégale, intervenue en dehors des conditions stipulées et acceptées par les soumissionnaires. Le recours de l'adjudicataire est alors recevable, et la nullité de l'approbation peut être prononcée. (Voy. infra, n°^ 174 et suiv.)

170. — Le préfet, qui peut refuser son approbation, peut, si cela lui convient mieux, la subordonner à certaines conditions. — L'article 3 des clauses et conditions générales l'y autorise expressément, et c'est seulement dans le cas oii les changements prescrits par lui dénaturent fortement le projet, en opérant sur le prix total une différence de plus d'un sixième, que l'entrepreneur devient libre de retirer sa soumission. — Hors ce cas, l'entrepreneur est tenu de se conformer aux modifications ordonnées dont il lui est fait état , soit en plus , soit en moins, au prorata des prix de l'adjudication, et sans qu'il puisse, en cas de réduction, réclamer aucune indemnité à raison des prétendus bénéfices qu'il aurait pu faire sur les fournitures et la main-d'œuvre. (Art. 3, Cl. et cond. génér.)

171. — Cette faculté est essentiellement contraire au droit commun, car si lorsque des offres me sont faites, je puis proposer moi-même d'autres conditions, il est bien certain que je ne Ji^is les imposer à celui qui m'a fait ces offres. — Or la soumission non encore acceptée

DES FORMES DE l'aDJUDICATîON. 143

ne conslitue en réalité qu'une proposition de la part du soumissionnaire. 11 serait donc juste de ne pas l'obliger à subir les conditions nouvelles auxquelles l'administration subordonne son acceptation. — C'est ce que l'on a compris au moment de la rédaction du cahier des charges des palais impériaux , qui n'a pas reproduit l'article 3 du cahier des ponts et chaussées.

172. — Tout au moins devrait-on , par réciprocité, accorder au soumissionnaire le droit, jusqu'à l'approbation du marché, de modifier sa soumission en stipulant des conditions nouvelles ; mais la jurisprudence le lui refuse (26 juillet 1854, Maihoz, 704), et il faut reconnaître qu'en présence des termes précis de l'ordonnance de 1836 et des clauses et conditions générales, cette interprétation, bien que rigoureuse, ne peut être l'objet de critiques sérieuses.

173. — L'entrepreneur est-il libre de retirer sa soumission lorsque les changements prescrits par le ministre, au lieu de consister en une augmentation ou une diminution de la masse des travaux, portent sur les conditions mêmes de l'adjudication, par exemple, sur les prix fixés par le devis? — Je suppose, par exemple, qu'en approuvant un marché relatif à l'empierrement d'une route , le ministre impose un mode de transport des matériaux plus onéreux, ou exige que le cassage s'en fasse dans des conditions beaucoup plus coûteuses ; l'entrepreneur sera-t-il lié irrévocablement, et tenu d'accepter les modifications si tardivement proposées?

La négative n'est pas douteuse. En principe, l'adjudication n'engage l'entrepreneur que dans les conditions mêmes où elle s'est faite ; — l'exception stipulée par le cahier des charges pour les changements relatifs à la masse des travaux, ne peut pas être étendue à ceux qui ont pour objet les prix et les autres conditions de l'adju-

444 DEUXIÈRE PARTIE. — TITUE PREMIER.

dicatioii. — Ce serait mettre, contrairement à toute raison, l'entrepreneur à la discrétion absolue des représentants de l'administration.

Mais l'entrepreneur doit vérifier avec le plus grand soin l'approbation de l'autorité supérieure , lorsque les pièces lui sont remises pour l'exécution des travaux. — Il serait trop tard , en cours d'exercice, pour réclamer contre des innovations définitivement consacrées à son préjudice par la ratification tacite que l'on pourrait induire de l'exécution des travaux. C'est au moins ce que leConseil d'État a jugé plusieurs fois. (Voy. 1" mars 1826, Berdohj, 139; 22 oct. 1830, Lancesseur, 486; 8 mars 1833, Vasselle, 157.)

L'administration, de son côté, demanderait en vain, après l'exécution des travaux, une indemnité à raison de modifications favorables à l'entrepreneur, et qui n'auraient pas été accompagnées d'une diminution correspondante dans les prix. (11 août 1824, Delalande, 537.)

174. — L'adjudication peut être, de la part des soumissionnaires évincés, l'objet d'un recours, lorsque les formes établies par les règlements n'ont pas été observées, — ou lorsque leurs réclamations ont trait à l'inaccomplissement par l'adjudication des conditions exigées pour être admis au concours.

Ces conditions ont pour effet de limiter le droit de concurrence, et de restreindre, entre ceux qui les remplissent, le choix à faire par l'administration. — Celleci, après les avoir imposées, ne peut plus se dispenser d'en tenir compte et traiter avec un soumissionnaire qui n'y a pas satisfait. — Ainsi, l'insuffisance du cautionnement fourni, l'irrégularité du dépôt, l'agrément d'une soumission supérieure au rabais des concurrents éliminés, en un mot, la violation des prescriptions réglementaires relatives aux conditions à remplir pour

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être déclaré adjudicataire, autorisent les intéressés à se pourvoir devant le Conseil d'État pour obtenir l'annulation de l'adjudication. (Voy, 28 janvier 1836, Séguin, 48 ; 26 juillet 1 85 1 , Martin, 537.)

L'acte d'approbation n'élève aucune lîn de non-recevoir contre ces attaques. — Il a pour unique effet de rendre l'adjudication définitive entre l'administration et l'adjudicalaire, et ne fait pas obstacle à l'action des tiers. Autrement l'accomplissement des formalités ou des conditions imposées serait totalement dépourvu de sanction.

175. — Un auteur a émis l'opinion que les recours de cette nature ne peuvent être formés que par le soumissionnaire qui a fait l'offre la plus avantageuse. Il faut, suivant lui, que le réclamant « prouve non-seule- « ment que la soumission accueillie par le préfet ne « devait pas l'être, mais encore que c'était la sienne « qui devait être admise. S'il y avait une soumission « plus avantageuse que la sienne, il n'a jamais eu de « droit acquis à la concession, et il n'a par suite aucune « qualité pour attaquer la décision du préfet. Pour que « sa réclamation soit recevable, il faut qu'il puisse, « dans ses conclusions, demander à être déclaré con- « cessionnaire de préférence à celui des concurrents à « qui le préfet avait accordé la concession. » (Delalleau, Rev. de légisL, 1835, t. i, p. 365.)

Ces observations de M. Delalleau s'appliquent spécialement à l'adjudication des concessions. Mais comme les adjudications d'entreprises sont soumises aux mêmes règles, il est nécessaire d'examiner la valeur des motifs sur lesquels il s'appuie.

Ces motifs ne me semblent pas concluants. Lorsque l'administration appelle les concurrents à l'adjudication, elle formule elle-même les conditions du concours.

i46 DEUXIÈME PARTIE. — TITRE PREMIER.

Elle prend envers tous l'obligation d'observer les formes prescrites et de donner sa préférence à celui d'entre eux qui présentera le plus fort rabais en réunissant d'ailleurs toutes les autres conditions requises. — Si elle manque à cette promesse solennelle, elle y manque à l'égard de tous les soumissionnaires et non pas seulement à l'égard de celui qui a fait le plus fort rabais. Tous sont donc recevables, sans distinction, à demander la nullité de l'adjudication. — Mais, dit M. Delalleau, celui-là seul qui avait fait la proposition la plus avantageuse avait un droit acquis à l'adjudicaiion ; donc lui seul est recevable à critiquer les opérations. Cette conclusion est erronée.

Toute soumission constituant seulement une offre que l'administration accepte ou refuse à son gré, il n'y a jamais, avant l'approbation définitive, un contrat proprement dit entre elle et les concurrents. Puisque, même après l'adjudication au profit de celui qui a fait l'offre la plus avantageuse, l'administration conserve la faculté de ne pas approuver l'adjudication, puisqu'on aucun cas elle n'a besoin de donner les motifs de son refus, il ne peut pas prétendre qu'il est à son égard placé dans une situation privilégiée. Je suppose qu'après qu'il aurait obtenu la nullité de l'adjudication, l'administration refuse d'approuver sa soumission, comme ce refus échappe à l'appréciation de la juridiction contentieuse, il se trouve nécessairement sur la même ligne que les autres concurrents évincés. — 11 n'a donc, à aucun moment, un droit irrévocablement acquis, et les autres soumissionnaires ont, comme lui, la faculté de demander la nullité de l'adjudication prononcée au mépris des formes établies par la loi .

^176. — Le môme auteur soumet encore la légalité de la réclamation du soumissionnaire évincé à une autre condition. — 11 pense qu'elle ne devrait pas être ac-

DES FORMES DE l'aDJUDICATION. 147

cueillie, si ce soumissionnaire a^ait, aussitôt après l'adjudication, retiré le cautionnement qu'il a dû fournir pour être admis à concourir. Le cautionnement est la garantie de ses engagements envers l'État. Il doit donc le laisser entre ses mains. Autrement, si sa re'clamation venait à être accueillie, l'administration se trouverait sans action contre lui. « Il demandera au conseil d'État de le déclarer concessionnaire des travaux, à l'exclusion de tout autre, et le conseil d'État ne peut le faire qu'autant que le dépôt de garantie existerait encore au moment de sa décision, puisque sans cela le gouvernement n'aurait aucune garantie de l'exécution des travaux. » (Voy. loc. cil., p. 364.)

J'hésite pour mon compte à adopter cette opinion. II me paraît difficile d'obliger le soumissionnaire évincé à laisser ses fonds presque improductifs entre les mains du trésor pendant toute la durée du procès. — M. Delalleau prend un point de départ inexact. Il suppose à tort que le décret du conseil d'État qui annule une adjudication a pour etfet immédiat de faire déclarer le réclamant adjudicataire au lieu et place de celui qui a été préféré. — Mais n'est-ce pas là une erreur? — L'adjudication annulée ne doit-elle pas être suivie d'une adjudication nouvelle oii tous les concurrents seront de nouveau appelés? Et n'est-il pas t^mps alors de déposer le cautionnement exigé?

177. — Les règles que nous venons de faire connaître, relativement à la forme des adjudications, ont un caractère général. — Elles s'appliquent aux divers services, et il n'y a lieu de signaler que des différences de détail sans importance. Ainsi, dans le service de la guerre, les adjudications ont lieu en présence du sousintendant militaire ou du maire qui en remplit les fonctions, et non pas devant le préfet. — Mais, comme cela

se pratique dans l'administration des ponts et chaussées, elles sont annoncées à l'avance par la voie des affiches, quinze jours au moins avant celui auquel elles sont fixées; enfin, elles sont également subordonnées, pour être définitives, à l'approbation du ministre. (Voy. art. 3, Dev. mod.)

178. — L'ordonnance du 4 décembre 1 836 est observée pour l'adjudication des travaux intéressant les départements. Seulement, par suite d'une innovation récente, le préfet, et non pas le ministre, approuve définitivement les adjudications, quel que soit le chiffre de la dépense. (Voy. Dec. du 25 mars 1852, tabl. A, n" 10; Décr. des 13-29 avril 1861, tabl. A, n« 10.)

La circulaire ministérielle du 5 mai 1 852 porte à cet égard ce qui suit : « Les formes à suivre dans les marchés passés au compte de l'État ont été réglées par l'ordonnance du 4 décembre 1836.

« Les dispositions de cette ordonnance ont été étendues par analogie aux marches pour les travaux jet les autres dépenses à la charge des départements. Ces travaux continueront à faire l'objet d'adjudications avec concurrence et publicité, sauf les exceptions expressément prévues par l'ordonnance elle-même, et sauf les cas extraordinaires où vous croiriez devoir solliciter de l'administration centrale l'autorisation de déroger à cette règle.

« Le décret du 25 mars, ne changeant rien à cet étal de choses, vous attribue seulement le droit de rendre les adjudications définitives par votre seule approbation ; il n'y a d'exception que pour les adjudications de travaux réservés par le § 9 ci-dessus. »

Les travaux, dont l'adjudication continue à être soumise à l'approbation ministérielle, sont ceux qui concernent les prisons départementales et les asiles d'alié-

DES FORMES DE l'aDJUDICATION. 149

nés, quand ils engagent la question de système ou de régime intérieur. Nous avons vu pourquoi l'administration centrale a tenu à conserver la haute main sur ces travaux. (Voy. suprà, n" 72.)

i79. — Les travaux entrepris par les communes et les établissements de bienfaisance échappaient à l'application de l'ordonnance de 1836. On y a pourvu peu de temps après. Une ordonnance du 14 novembre 1 837, portant règlement sur les entreprises pour travaux et fournitures au nom des communes et des établissements de bienfaisance, a reproduit la plupart des dispositions de l'ordonnance de 1836.— Ainsi, d'après l'article 1 ^^', le principe de la concurrence et de la publicité est proclamé, sauf certaines exceptions identiques à celles que nous avons fait connaître. Les marchés de gré à gré sont approuvés par le préfet. (Décr. du 1 3 avril 1 861 , tabl. A, n" 55.) — L'avis des adjudications à passer est dressé dans la même forme. — Ses résultats sont également constatés par un procès- verbal, et l'adjudication ne devient définitive, à l'égard des communes et des établissements, qu'après cette approbation. (Art. 10; voy. aussi 1. du 18 juillet 1837, art 1" et 16; Instruc. minist. des 9 juin 1838 et 1.4fév. 1839.)

Ici cesse l'assimilation : l'exécution des travaux des communes est soumise en effet à des règles particulières, et les cahiers des charges rédigés pour les travaux de l'État ne leur sont pas applicables, à moins de stipulation expresse. (Yoy. 17 fév. 1859, ville deBmjonne, 137; 7 avril 1859, ville de Périgueux, 270.)

180. — L'adjudication des travaux exécutés par les associations syndicales n'a pas été l'objet de dispositions réglementaires. Cela s'explique si l'on songe que ces travaux étant de nature très-diverse , il serait difficile de les soumettre à des règles uniformes. — L'acte

constitutif du syndicat stipule souvent que les travaux seront adjugés, autant que possible, d'après le mode adopté pour ceux des ponts et chaussées, en présence du directeur du syndicat. Mais la forme de l'adjudication ne convient pas dans tous les cas. C'est ce qui arrive notamment en matière de curage. Il est rare que ces travaux s'exécutent à l'entreprise, chaque riverain préférant faire lui-même le curage dans sa propriété. On procède le plus souvent par voie de régie et en vertu de marchés passés de gré à gré.

181. — L'article 412 du Code pénal punit d'un emprisonnement de quinze jours au moins, de trois mois au plus, et d'une amende de cent francs au moins et de cinq mille francs au plus, « ceux qui, dans les adjudications de la propriété, de l'usufruit ou de la location des choses mobilières ou immobilières, d\me entreprise, d'une fourniture, d'une exploitation ou d'un service quelconque , auront entravé ou troublé la liberté des enchères ou des soumissions par voies de fait, violences ou menaces, soit avant, soit pendant les enchères ou les soumissions. » — Les mêmes peines sont prononcées contre ceux qui par dons ou promesses auront écarté les enchérisseurs.

Ces dispositions ont été déclarées applicables en matière de travaux publics. (Voy. Cass. 23 nov. 1849, J. du P., 1851,1,381.)

182. — Les cahiers des charges, les affiches de l'adjudication, les plans et devis sont soumis au timbre.

Ces dernières pièces ne sont présentées au timbre extraordinaire ou au visa qu'après leur approbation par l'autorité compétente ; mais l'amende serait encourue s'il était procédé à l'adjudication des travaux avant que les plans et devis eussent été timbrés. Les feuilles de papier destinées aux marchés et procès-verbaux d'adju-

CONDITIONS REQUISES POUR ETRE ADJUDICATAIRE. loi

dication peuvent être admises au visa pour timbre eii débet sous la condition que les adjudicataires acquitteront simultanément les droits de timbre et d'enregistrement. (Voy. M. Braff, Princip. (Tadm. corn., t. n, p. 689.)

Les adjudications au rabais et marchés pour constructions, réparations et entretien... dont le prix doit être payé par les administrations locales et par les établissements publics , sont soumises au droit fixe de 1 p. 100. (L. du 22 frim. an VII, art. 69, § 2, n« 3; L. du 28 avril 1816, art. 51 , n« 3.)

Les adjudications au rabais et marchés dont le prix doit être payé directement ou indirectement par le trésor public, ne sont au contraire assujettis qu'à un droit fixe de 2 fr. (L. du 1 5 mai 1 81 8, art. 73 ; L. du 1 8 mai 1850, art. 8.)

Tous ces frais sont supportés par l'adjudicataire.