L'adjudication est un contrat commutatif

212. — L'engagement pris par un entrepreneur qui a soumissionné l'exécution de travaux publics constitue un louage d'ouvrage.

L'art. 171 0 duC. Nap. définit en effet le louage d'ouvrage, « un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles. »

213. — Le contrat ne change pas de caractère dans le cas même où les matériaux employés à la construction sont fournis en totalité par l'entrepreneur. L'art. 1787 du C. Nap., au titre des Devis et marchés, dit que « lorsqu'on charge quelqu'un de faire un ouvrage, on peut convenir qu'il fournira seulement son ouvrage ou son industrie, ou bien qu'il fournira aussi la matière. » — Quand l'entrepreneur fournit la matière, le louage d'ouvrage se trouve jusqu'à un certain point réu-

NATURE DU CONTRAT d' ADJUDICATION. 171

nir les caractères de la vente ; et il en résulte des conséquences importantes au point de vue de la perte des matériaux en cours d'exécution. (Yoy. art. 1788, 1789, 1790 C. Nap.) — Mais il n'y a jamais une vente pure et simple : le travail, surtout en matière de constructions, est considéré comme la chose principale, et ce sont par suite les règles du louage d'ouvrage et non celles de la vente qu'il faut appliquer au contrat.

214. — Les marchés de construction qui interviennent entre particuliers sont des contrats essentiellement personnels. On n'admet pas que l'entrepreneur puisse céder à un autre le bénéfice de son traité et se subtituer un tiers pour l'exécution des travaux. — Le propriétaire n'est pas tenu de croire à la capacité de ce tiers et d'avoir confiance dans son habileté. Lorsqu'il a traité avec le cédant, il a pris en considération son intelligence, son honnêteté, ses qualités personnelles. îl est libre de ne pas reconnaître chez un autre l'aptitude et la capacité qui l'ont déterminé à conclure le marché. Vainement objecterait-on que le cédant reste garant de la bonne exécution des travaux ? Car, on ne peut forcer le propriétaire à courir les chances d'un recours en garantie, qui suppose nécessairement l'inaccomplissement des conditions du traité, et qu'il a la certitude d'éviter en conservant l'entrepreneur comme obligé unique. La cession n'est donc valable que lorsqu'elle est expressément approuvée par le propriétaire.

Les marchés de travaux publics sont soumis aux mêmes règles. — Les obligations de l'entrepreneur ne peuvent pas passer, par voie de cession, à des tiers qui ne sont pas connus de l'administration et agréés par elle. L'art. 4 du cah. des cl. et condit. génér. lève à cet égard toute difficulté. Il est ainsi conçu : « Pour que les travaux ne soient pas abandonnés à des spécula-

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leurs inconnus ou inhabiles, l'entrepreneur ne pourra céder tout ou partie de son entreprise. Si l'on venait à découvrir que cette clause a été éludée, l'adjudication pourra être résiliée, et dans ce cas il serait procédé à une nouvelle adjudication à la folle enchère de l'entrepreneur. >) (Voy. aussi art. 16, cah. des pal. irapér.)

Mais cette clause est surabondante; les conditions imposées par les ordonnances à l'admission des soumissionnaires seraient illusoires, s'il était permis à l'adjudicataire d'abandonner la direction de l'entreprise quand cela conviendrait à ses intérêts. — Nous pensons donc que la cession intégrale ou partielle devrait être considérée comme nulle dans les cas mêmes où, s'agissant de travaux autres que ceux des ponts et chaussées, la clause en question n'aurait pas été insérée dans le devis spécial de l'entreprise.

215. — La nullité des cessions consenties par l'entrepreneur sans le consentement exprès de l'administration est-elle d'ordre public, et peut-elle être invoquée soit par lui, soit par le sous-traitant?

On a prétendu que la convention qui intervient entre l'entrepreneur et le sous-traitant en contravention aux clauses du marché, a une cause illicite et tombe conséquemment sous l'application de l'art. 1 134 du C. Nap. (Rennes, 19 février 1849, Lhommedé, D. P. 50, 2. 17.) Mais cette doctrine est évidemment erronée. On comprend que l'administration partie au contrat ait le droit de ne pas reconnaître les sous-traitants. Mais pourquoi? L'art. 4 des cl. et condit. génér. et à son défaut la nature même du contrat en donnent la raison ; c'est afin que l'exécution des travaux ne soit pas abandonnée à des spéculateurs inconnus ou inhabiles, — afin que l'administration, qui a contracté avec une personne dont elle a apprécié la capacité et la solva-

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bilité, ne se voie pas forcée, en cours d'exercice, d'entrer en relations avec un tiers qui ne présente aucune des garanties expressément stipulées au moment de l'adjudication ou exigées par les ordonnances réglementaires. C'est donc uniquement dans l'intérêt de l'administration que les cessions sont interdites. Entre l'entrepreneur et le tiers sous-traitant, il n'en est pas de même. Il y a un contrat ; ce contrat fait la loi des parties, s'il n'est pas contraire à des dispositions légales, à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. Or, aucune loi n'interdit ces sortes de traités dont le maintien ne compromet ni l'ordre public ni les bonnes mœurs. Si l'administration ne songe pas à invoquer la nullité du sous-traité, comment les parties qui y ont figuré pourraient-elles la demander? Comment seraient-elles admises à se prévaloir de la clause du cahier des charges écrite dans l'intérêt unique de l'administration? — Le contrat doit donc être exécuté par l'entrepreneur ou le sous-traitant jusqu'au jour où celle-ci entend s'armer contre l'entrepreneur du droit qu'elle tient du marché. (Voy. en ce sens : Lyon, 10 août 1858^ Bnin^, D. P. 59, 2. '102.)

216. — La clause portant interdiction des sous-traités doit, dans la pratique, être appliquée avec discernement. — Cette stipulation n'a d'autre but, en effet, que de réserver en toute circonstance, à l'administration, les garanties qu'elle a cru trouver dans l'adjudicataire. Or ces garanties ne lui sont pas enlevées lorsque l'entrepreneur se borne à se substituer un tiers pour l'exécution de telle ou telle partie de l'entreprise, — s'il a entendu rester responsable vis-à-vis de l'administration, et si le sous-traité n'empêche pas celle-ci d'exercer la direction à laquelle il s'est expressément soumis.

Aussi voit-on tous les jours des entrepreneurs de tra-

vaux publics céder tout ou partie de leur entreprise, sans que l'administration songe à user de rigueur envers le cédant. — Elle tolère ces marchés, parce qu'ils n'ont pas pour effet de dégager l'adjudicataire de ses obligations, et qu'il reste garant de l'exécution des ouvrages de la manière et à l'époque convenues. (Voy. M. Dufour, t. vn, n°177.)

Nous aurons ultérieurement à rechercher quel est l'effet de ces conventions au moment du règlement du compte, et à nous demander si les sous-traitants peuvent intervenir dans les débats qui s'élèvent à cette occasion.

217. — Les marchés de travaux publics sont soumis à de nombreuses chances de gain ou de perte. Les circonstances les plus diverses influent sur les résultats de ces entreprises. Les fluctuations de valeur des matériaux, l'état de la température , les accidents fortuits jouent ici un rôle considérable.

Cependant^ il ne faut pas voir dans ces sortes de conventions des contrats aléatoires. Un contrat est aléatoire lorsqu'une partie promet de donner ou de faire quelque chose en vue d'une simple chance de gain. — Or le prix de l'adjudication, qui constitue l'équivalent des obligations prises par l'entrepreneur, n'est pas subordonné à un événement incertain; il est fixe et déterminé, et l'entrepreneur ne travaille pas en vue d'une pure éventualité. Il ne faut pas confondre ce prix, désormais certain, avec le bénéfice présumable de l'opération. — Dans les contrats où les obligations sont réciproques, il faut toujours faire la part des circonstances. Suivant les cas, leurs résultats sont plus ou moins avantageux. Mais le contrat lui-même n'est pas pour cela aléatoire, dans le sens légal du mot, lorsque à des obligations fermes correspond une obligation également certaine

de payer un prix déterminé, et non pas seulement l'éventualité d'une pareille obligation.

C'est ce qui a lieu ici. Les adjudications sont des contrats à titre onéreux . (Yoy. article 1104.)